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La société zombie (Cass. com., 13 sept. 2017, n° 16-12479)

La société zombie dont il est question est celle qui est morte sans le savoir, celle qui continue son activité alors que son terme statutaire a expiré.

La durée de la société fait partie des mentions qui doivent figurer dans les statuts (art. 1835 du Code civil et L. 210-2 du Code de commerce). Parce que la société a le plus souvent une longue durée de vie, les associés peuvent perdre de vue son caractère mortel, et oublier de proroger son existence. Combien de sociétés en activité aujourd’hui sont-elles des groupements morts-vivants? Il faudrait que ces sociétés vérifient leurs propres signes vitaux, comme le leur conseillerait le groupe de rock Green Day (Boulevard of Broken Dreams : « Check my vital signs, To know I’m still alive and I walk alone », American Idiot, 2004).

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L’assemblée des associés, régulièrement convoquée, va pouvoir se tenir…

 

En présence d’une société dont le terme statutaire a expiré, mais qui a poursuivi son activité, se pose la question de la possibilité d’analyser cette poursuite d’activité comme la manifestation tacite d’une volonté des associés de proroger la société. Cette solution est cependant clairement exclue par la Cour de cassation, par l’arrêt rendu par la Chambre commerciale le 13 septembre 2017 (n° 16-12479, à paraître au Bulletin).

I – La question de la prorogation.

Lorsqu’une société arrive au terme de sa durée de vie statutaire, que se passe-t-il si les associés n’en ont pas prorogé l’existence ? La réponse est simple : la société prend fin, et elle est dissoute. L’article 1844-7 du Code civil ne dit pas autre chose lorsqu’il énumère les causes de dissolution d’une société et mentionne en premier « l’expiration du temps pour lequel elle a été constituée, sauf prorogation… ».

La prorogation est donc possible, qui permet de régénérer la société, et peut la voir, de quatre-vingt-dix-neuf ans en quatre-vingt-dix-neuf ans (durée maximum prévue par l’article 1838 du Code civil), se maintenir plusieurs siècles durant. Les modalités de cette prorogation sont définies, au sein des dispositions applicables à toutes les sociétés, par l’article 1844-6 du Code civil, qui encadre la consultation des associés. On pourrait déjà en déduire qu’en l’absence de prorogation dans les conditions prévues par le texte, la société est irrémédiablement dissoute.

La solution peut toutefois apparaître brutale lorsque les associés ont oublié le terme statutaire, et qu’ils ont laissé celui-ci expirer sans procéder à sa prorogation. Si la société est effectivement dissoute, cela veut dire qu’il faut la liquider (sauf à la faire absorber par une autre) et la constituer à nouveau, avec les coûts et les contraintes que l’on imagine, la fin des relations contractuelles existantes, etc. Cela veut dire aussi que les actes faits par la société depuis sa dissolution sont menacés de nullité, soit parce qu’ils ne se rattachaient pas aux besoins de la liquidation (la personnalité juridique de la société dissoute ne subsistant que pour les besoins de la liquidation, aux termes des art. 1844-8 C. civ. et L. 237-2 C. com.), soit parce qu’ils ont été faits par des dirigeants qui avaient perdu leurs pouvoirs, alors qu’ils auraient dû être faits par un liquidateur qui n’a jamais été nommé.

La jurisprudence avait mentionné à plusieurs reprises une possibilité de prorogation tacite de la société (v. not. Cass. com., 23 oct. 2007, n° 05-19.092, Bull. IV, n° 224), et l’on s’interrogeait sur le sens à donner à cette expression, qui désignait peut-être la poursuite de l’activité en dépit de l’expiration du terme statutaire, mais qui pouvait désigner aussi une hypothèse plus rare, qui est celle de la clause prévoyant, dans les statuts, une prorogation automatique de la société. La première solution était intéressante, mais elle s’accordait mal avec le courant jurisprudentiel reconnaissant que la société dont l’existence se poursuit au-delà de son terme est une société « devenue de fait » (Cass. civ. 1ère, 13 déc. 2005, n° 02-16605, Bull. I, n° 487 ; Cass. civ. 3ème, 23 oct. 2013, n° 13-30129).

Le législateur aurait pu apporter une solution à cette question des sociétés mortes sans l’avoir réalisé. Lors des travaux parlementaires relatifs à la loi Sapin 2, le Sénat avait enrichi l’article 1844-6 du Code civil d’un alinéa, aux termes duquel « Lorsque la consultation n’a pas eu lieu, le président du tribunal, statuant sur requête à la demande de tout associé dans l’année suivant la date d’expiration de la société, peut constater l’intention des associés de proroger la société et autoriser la consultation à titre de régularisation dans un délai de trois mois, le cas échéant en désignant un mandataire de justice chargé de la provoquer. Si la société est prorogée, les actes conformes à la loi et aux statuts antérieurs à la prorogation sont réputés réguliers » (art. 41 bis du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, Sénat, 3 nov. 2016). Cet ajout n’a finalement pas été retenu dans la version finale du texte.

 

II – L’arrêt de la Cour de cassation et ses enseignements.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation tranche un litige relatif à un groupement agricole d’exploitation en commun (GAEC), c’est-à-dire à une forme de société civile, régie par les articles L. 323-1 et suivants du Code rural et de la pêche maritime. La solution retenue devrait cependant valoir pour toutes les sociétés.

Le GAEC en cause avait été constitué en 1972 pour une durée initiale de sept ans, puis il avait fait l’objet de prorogations à répétition, à chaque fois pour des durées assez brèves. La dernière prorogation avait été plus longue, puisqu’une assemblée tenue en 2005 avait allongé la durée de vie du GAEC de cinquante ans. Seul souci : la précédente prorogation, intervenue en 1994, avait été de dix ans, et la société avait donc vu son terme expirer en 2004. Les associés du GAEC avaient vu le problème, puisque lors de l’assemblée générale de 2005, ils avaient procédé à une prorogation rétroactive, prenant effet « pour cinquante ans à compter du 21 avril 2004 ».

Le GAEC se trouvait opposé à la société qui lui louait diverses parcelles de terre depuis 1996, et qui avait dénoncé le bail en 2012. Le GAEC ayant contesté le congé devant le tribunal paritaire des baux ruraux, son bailleur soutenait qu’il n’avait pas qualité à agir, du fait de la dissolution intervenue en 2004. Cela n’avait pas convaincu la cour d’appel saisie du litige, qui avait donc jugé que le GAEC était recevable à agir en justice. Si les formalités nécessaires à la prorogation de la durée du GAEC n’avaient été accomplies que le 14 décembre 2005, soit après la survenance du terme, il avait été retenu que le GAEC avait néanmoins continué à exploiter les terres pendant cette période et postérieurement pendant près de dix ans, ce qui témoignait indiscutablement, selon les juges du fond, du maintien de l’activité de la société et de l’affectio societatis. Il en était déduit que le GAEC avait été prorogé tacitement entre le 21 avril 2004 et le 14 décembre 2005 et que, n’ayant pas été dissous, il avait pu valablement être prorogé par la délibération du 14 décembre 2005.

Cette solution est cependant condamnée par la Cour de cassation, motif tiré de la violation des articles 1844-6 et 1844-7 du Code civil. Il est jugé qu’ « en l’absence de toute prorogation expresse, décidée dans les formes légales ou statutaires, un groupement agricole d’exploitation en commun est dissous de plein droit par la survenance du terme, de sorte que le GAEC, dont le terme était arrivé le 21 avril 2004, n’avait pu être valablement prorogé par la délibération du 14 décembre 2005 ».

Par cette décision publiée au Bulletin, la Cour de cassation apporte une confirmation et un élément nouveau.

La confirmation porte sur l’impossibilité de procéder à une prorogation rétroactive. Lorsqu’une société est arrivée au bout de la durée de vie statutairement prévue, elle ne peut faire l’objet d’une décision de prorogation. L’article 1844-6 du Code civil prévoit que les associés soient consultés un an au moins avant l’expiration du terme, et les statuts peuvent anticiper davantage encore cette consultation. Mais l’on doutait peu que la prorogation doive être antérieure à l’expiration du terme. D’ailleurs, lorsque l’article 1213 du Code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, envisage la prorogation du contrat, il exige également que les parties manifestent la volonté de voir la durée de leur relation prolongée « avant son expiration ».

L’élément nouveau résultant de la décision commentée tient à l’impossibilité de procéder à la prorogation tacite d’une société. Les décisions précédentes qui mentionnaient cette possibilité avaient suscité des interrogations. La Cour de cassation met fin à celles-ci en excluant clairement la prorogation tacite, qui résulterait de la poursuite de l’activité.

Des interrogations subsistent cependant.

  • tout d’abord, on peut se demander si les statuts peuvent stipuler une prorogation automatique de la société. Il me semble que oui, dès lors que même prévue à l’avance, cette prorogation est expresse, mais en même temps, la référence faite par l’arrêt à l’article 1844-6 qui prévoit une procédure particulière de prorogation incite à la prudence ;
  • ensuite, la Cour de cassation a parfois considéré que la décision des associés autorisant la conclusion d’un contrat d’une durée supérieure à celle de la société pourrait valoir prorogation du terme de celle-ci (Cass. civ. 3ème, 4 févr. 2009, n° 07-22012, Bull. III, n° 28). Cette forme de prorogation, qui serait implicite plutôt que tacite, semble condamnée par les termes de la décision commentée.

 

Bruno DONDERO

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Le gérant mort-vivant (Cass. civ. 1ère, 12 nov. 2015, n° 14-23340)

 

La première Chambre civile rend un arrêt destiné à publication au Bulletin et qui porte sur une question toujours sensible, qui est celle de la représentation des sociétés. En l’occurrence, un bail commercial avait été signé par une société civile immobilière (SCI), et elle réclamait à la société locataire le paiement d’un arriéré de loyers et de taxes. La locataire ripostait en plaidant la nullité du bail pour défaut de capacité de la SCI.

 C’est que le bail avait été signé le 1er juin 2008 par la SCI représentée par son gérant M. Jacques X…, alors que celui-ci était… décédé le 29 juin 2006.

 Par quel miracle avait-il réussi, par-delà la tombe, à signer un contrat au nom de la SCI ?

 L’explication est a priori simple : les statuts de la SCI stipulaient qu’elle avait deux associés, dont M. Jacques X…, et que celui-ci était nommé gérant pour une durée illimitée. C’était donc pour l’éternité qu’il était habilité à représenter la société: après le gérant vivant et le gérant mort, le gérant mort-vivant!

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Bonjour, je viens pour la signature du bail…

Plus sérieusement, M. Jacques X… n’ayant pu raisonnablement signer, cela signifiait qu’une autre personne avait représenté la SCI à la signature du bail, et que cette personne n’était pas son gérant.

Une nullité pour défaut de capacité ?

 La cour d’appel saisie du litige avait prononcé la nullité du bail en retenant « l’absence de capacité du bailleur », et elle avait par conséquent ordonné la restitution de tous les loyers perçus par la SCI. Celle-ci avait formé un pourvoi en cassation, fondé sur la violation des articles 1125 et 1304 du Code civil.

 Le second texte est relatif aux restitutions, et l’on comprend la critique : aux restitutions des loyers devait correspondre le versement d’une indemnité compensatrice mise à la charge de la locataire, du fait de l’occupation des lieux.

Le premier texte visé par le pourvoi, l’article 1125, est relatif à la capacité, puisque c’est cette notion qui avait été retenue par la cour d’appel. L’article 1125 dispose que le sujet de droit capable ne peut invoquer l’incapacité de son cocontractant, c’est-à-dire que la nullité déduite de l’incapacité est relative. La référence à ce texte était cependant surprenante, car la question de la signature du bail par un autre que le gérant ne posait pas une question de capacité, mais une question de pouvoir de représentation.

La Cour de cassation recentre le débat sur le pouvoir.

La Cour de cassation recentre le débat sur la question du pouvoir de représentation, puisque la cassation qu’elle prononce l’est sur un moyen relevé d’office, pour violation de l’article 1984 du Code civil. Ce texte est relatif au mandat, et la Cour de cassation en déduit une règle qu’elle avait déjà affirmée par d’autres décisions, à savoir que la nullité d’un contrat fondée sur l’absence de pouvoir du représentant ne peut être invoquée que par la partie représentée – ou précisément, non représentée.

Cela veut donc dire que la société peut toujours, après coup, ratifier les actes faits en son nom par une personne qui n’avait pas le pouvoir de la représenter.

Analyse.

Deux observations sur cette solution.

 La première observation est que la première Chambre civile de la Cour de cassation rend une solution rassurante pour les sociétés, la tendance apparue ces dernières années en jurisprudence étant plutôt de permettre aux tiers d’aller contester les actes faits pour le compte de la société lorsque ceux-ci ne respectaient pas les règles internes (statuts et pactes) dont les tiers avaient connaissance. Cette solution est fondée sur une lecture a contrario de la règle légale selon laquelle les limitations statutaires des pouvoirs des dirigeants sont inopposables aux tiers : ces limitations peuvent a contrario être invoquées par les tiers. C’est surtout en matière d’action en justice et de licenciement que la solution a été formulée par d’autres Chambres de la Cour de cassation.

On se souvient d’ailleurs que la Cour de cassation avait permis qu’une clause des statuts interdise aux tiers de s’en prévaloir.

La seconde observation tient à la formule retenue par la première Chambre civile dans son attendu de principe : « Attendu que la nullité d’un contrat fondée sur l’absence de pouvoir du mandataire social, qui est relative, ne peut être demandée que par la partie représentée ».

Il est déjà intéressant de voir que, comme d’autres décisions, l’arrêt du 12 novembre 2015 fait application au mandat social des règles sur le mandat du Code civil, ce qui ne va pas de soi, dès lors que l’on pourrait penser qu’il s’agit de deux relations juridiques de nature distincte. Surtout, on pourra s’étonner de ce que l’on évoque « l’absence de pouvoir du mandataire social » alors que c’est plutôt « l’absence de mandataire social » qui était en cause. La société n’avait plus de gérant au moment de la signature du contrat, ce n’était pas qu’une question d’absence de pouvoir, il n’y avait plus de mandataire social. A suivre l’arrêt, la société qui n’a plus de mandataire social peut toujours signer, quitte pour la société à reconnaître ensuite à la personne qui a signé en son nom le pouvoir de l’engager.

On peut simplement se demander comment cette solution jurisprudentielle se concilie avec la publicité de la nomination des dirigeants sociaux au registre du commerce et des sociétés. L’article L. 123-9 du Code de commerce dispose à cet égard que « La personne assujettie à immatriculation ne peut, dans l’exercice de son activité, opposer ni aux tiers ni aux administrations publiques, qui peuvent toutefois s’en prévaloir, les faits et actes sujets à mention que si ces derniers ont été publiés au registre ». La société avait pu se doter d’un nouveau gérant, mais si sa nomination n’avait pas été publiée, elle était inopposable au tiers, sauf connaissance personnelle de sa part.

En réalité, la solution formulée par la Cour de cassation est sans doute juste pour le mandataire : un mandataire ponctuel peut être désigné par la société, sans qu’une publicité au registre du commerce s’impose. S’agissant du mandataire social, l’opposabilité aux tiers de sa nomination suppose en revanche une publicité (art. R. 123-54 du Code de commerce).

 

Bruno DONDERO

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