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TripAdvisor à la Cour de cassation (Cass. com., 11 mai 2017, n° 15-22737)

La Cour de cassation a rendu le 11 mai 2017 un arrêt qui mérite quelques mots de commentaire en ce qu’il évoque l’utilisation des sites d’évaluation (en l’occurrence TripAdvisor) et leur influence sur la cession d’une entreprise. Je ferai un commentaire de l’arrêt à la Gazette du Palais, sous l’angle plus technique du droit des cessions de sociétés. Mais il est déjà intéressant de souligner le rôle que jouent ou peuvent jouer les commentaires mis en ligne par les clients satisfaits ou insatisfaits.

Lorsque l’on cède une entreprise, l’acheteur doit être informé par le vendeur mais il a également le devoir de s’informer lui-même. On le dit en latin: Emptor debet essere curiosus, l’acheteur doit être curieux. Cela ne veut pas dire que l’acheteur a l’obligation de découvrir toutes les informations pertinentes sur le bien qu’il achète, y compris les plus difficiles d’accès, mais il ne peut faire grief à son vendeur de ne pas lui avoir communiqué des informations qui étaient facilement accessibles.

Dans l’affaire soumise à la Cour de cassation, une société A avait acheté les parts détenues par une autre société, V, dans une SARL qui exploitait un restaurant à Cannes. La cession intervenait par un acte en date du 29 juin 2012.

L’acheteur A reprochait par la suite au vendeur V de l’avoir trompé, en ne lui révélant pas que le restaurant avait fait l’objet d’une décision administrative de fermeture, le 26 octobre 2011, décision prise à la suite d’un contrôle sanitaire. L’acheteur s’estimait trompé, et il demandait l’annulation de la vente et une indemnisation. La Cour d’appel saisie du litige lui avait accordé une « réduction de prix », ce qui doit se comprendre comme une indemnisation du préjudice subi, et elle s’était fondée pour cela sur les commentaires publiés sur le site TripAdvisor.

 

I – Ce que dit l’arrêt à propos des commentaires publiés sur TripAdvisor.

La société cédante estimait que l’épisode de la fermeture administrative n’avait eu aucune conséquence sur l’activité, et que le critère essentiel de l’achat des parts sociales avait résidé dans les chiffres figurant au bilan et le profit réalisé par l’entreprise qui étaient inchangés.

Les juges de la cour d’appel avaient pour leur part eu une autre lecture. L’opération réalisée n’était pas une cession de fonds de commerce, qui aurait vu le cédant s’effacer de la scène au profit du cessionnaire, nouvel exploitant, mais une cession de droits sociaux, qui laissé subsister l’exploitant, en l’occurrence la SARL dont les parts étaient cédées. Or, est-il jugé, la réputation de cette société avait nécessairement été atteinte par la médiatisation de la fermeture administrative ordonnée par suite de la violation des règles d’hygiène, « comme le montr[aient] des commentaires très précis publiés par des clients sur le site Internet TRIPADVISOR« .

L’arrêt de la cour d’appel avait donc utilisé les commentaires faits par les clients pour établir le fait que la fermeture administrative avait eu un impact fort sur l’image de la société.

Il en était déduit que cette fermeture administrative ne pouvait qu’être mise en relation avec la baisse du chiffre d’affaires de la SARL de restauration, équivalente sur un an à un peu plus de 200.000 euros.

L’arrêt de la cour d’appel est cependant cassé par la Cour de cassation, qui reproche aux juges du fond de ne pas avoir répondu aux conclusions de la société V et de ne pas avoir précisé la date des commentaires, alors que la société V faisait valoir que les avis négatifs des clients se référaient principalement à la période postérieure à la cession.

En somme, on peut utiliser des avis mis en ligne sur un site d’évaluation pour établir que l’image d’une entreprise est mauvaise à un moment donné, mais il faut que les avis se rattachent à la période pertinente.

 

II – Ce que l’on pourrait faire dire aux commentaires mis en ligne sur TripAdvisor.

Au-delà de l’arrêt, il est intéressant de se demander quelle incidence pourraient avoir les très nombreux commentaires mis en ligne de manière continue sur le site TripAdvisor et sur les sites similaires (nous évoquerons prochainement la question de l’évaluation et de la comparaison des avocats, abordée par la Cour de cassation dans un autre arrêt).

Bien entendu, c’est sous l’angle de la liberté d’expression et de ses limites que l’on a envie d’aborder le sujet en premier. Jusqu’où le client insatisfait peut-il aller dans le récit de ses déboires? Lorsque l’on se plaint d’un service désagréable dans un restaurant, jusqu’où est-il admissible d’aller pour décrire le manque de sympathie du serveur?

Mais la question mérite aussi d’être posée sous l’angle du devoir d’information que nous évoquions plus haut. Le vendeur doit informer l’acheteur, soit, mais l’acheteur ne saurait reprocher au vendeur de ne pas l’avoir informé d’éléments qui étaient accessibles à tous. Cette solution jurisprudentielle se retrouve aujourd’hui à l’article 1112-1 du Code civil, texte introduit par l’ordonnance du 10 février 2016 et qui définit le devoir général d’information en droit des contrats. En son premier alinéa, ce texte dispose que « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant« .

La question n’était pas posée devant la Cour de cassation, mais si la fermeture administrative avait été décrite par un client sur le site TripAdvisor, on peut penser que l’acheteur n’aurait pas été en situation de pouvoir reprocher au vendeur de lui avoir dissimulé cet élément. Pour l’anecdote, la consultation de TripAdvisor sur le restaurant en cause montre bien un commentaire parlant de la fermeture administrative, mais postérieur de 3 semaines à l’acte de cession des parts de la SARL!

On peut aussi se demander si la consultation des principaux sites d’évaluation n’est pas aujourd’hui une diligence que l’acheteur d’une entreprise devrait désormais réaliser systématiquement.

Il y a beaucoup d’informations sur les sites du type TripAdvisor. Voici ce que l’on trouve sur le restaurant exploité par la SARL de l’affaire jugée par la Cour de cassation, par exemple:

La frégate

On trouve aujourd’hui 180 avis, dont le moins que l’on puisse dire est qu’ils sont très partagés. Maintenant, cela vaudrait la peine de les trier soigneusement en ayant égard à leur date.

Cette masse considérable d’informations est très facilement accessible. Ne pas exploiter cette source verrait donc l’acheteur se priver d’informations accessibles à tous. Il ne devrait pas pouvoir reprocher à son vendeur de ne pas l’en avoir informé, dès lors que  si ces informations lui font défaut, elles ne lui font pas défaut légitimement, au sens de l’article 1112-1 du Code civil.

Ne devrait-on pas étendre ces diligences minimales à la Google-isation? Emptor debet Google-isare, comme on dit en latin !

Bruno DONDERO

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Article 1843-4: qu’apporte l’arrêt du 11 mars 2014 ?

 

La Cour de cassation a rendu une décision importante le 11 mars 2014 (n° 11-26915, http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechExpJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028730333&fastReqId=414336376&fastPos=1), relative à l’application de l’article 1843-4 du Code civil, texte qui prévoit que « Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ».

 

Cette décision, que je commenterai prochainement au Recueil Dalloz (v. également les observations de Me Samuel SCHMIDT, http://lecercle.lesechos.fr/entrepreneur/juridique/221193322/determination-prix-promesses-revirement-on-attendait-plus), fait l’objet de la plus importante diffusion possible (publication aux deux Bulletins, au Rapport annuel et diffusion sur le site internet de la Cour). La Chambre commerciale limite de manière inédite le champ d’application de l’article 1843-4, en en excluant la promesse de vente librement consentie par un associé, ce qui constitue selon moi un revirement.

 

Le contexte.

La question est comme on le sait très importante, car jusqu’à présent, la situation, fort gênante pour la pratique, était la suivante. Un associé prenait l’engagement de céder ses parts ou ses actions, en signant une promesse. Cette promesse prévoyait un prix, déterminable ou déterminé, et qui pouvait être intentionnellement surévalué ou au contraire sous-évalué, en fonction des circonstances. Le dirigeant et associé qui cédait ses titres après s’être maintenu dans la société pendant une certaine période pouvait ainsi percevoir un prix plus important, ou être pénalisé en cas de cession intervenant avant l’expiration de cette période (clauses de good leaver / bad leaver, déjà abordées dans ce blog : https://brunodondero.wordpress.com/2013/05/11/le-respect-de-la-procedure-prevue-par-le-pacte-clause-good-leaver-bad-leaver-c-a-paris-19-mars-2013-n-rg-1203448/). Le prix pouvait aussi être d’un montant tel qu’il garantisse à un associé investisseur une possibilité de sortir de la société pour un prix en rapport avec son investissement. Or, depuis quelques années, les prévisions des parties en ce domaine pouvaient se trouver bouleversées du fait de l’application que les juges faisaient de l’article 1843-4, puisque, alors que les parties s’étaient accordées sur un prix, il était possible à l’une d’elles d’obtenir la désignation d’un expert (qui n’est pas un expert au sens traditionnel du terme, mais un tiers qui va donner le prix de cession de droits sociaux et lier le juge et les parties par son évaluation, sauf erreur grossière) et que celui-ci n’est aucunement tenu par les stipulations des parties.

 

L’arrêt rendu par la Cour de cassation intervient dans un contexte particulier, car la solution qu’il remet en cause avait été critiquée au point que le législateur se saisisse de la question… pas personnellement, à vrai dire : c’est à une ordonnance, non encore publiée, que la mission de régler le problème a été confiée. La loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 a en effet habilité le gouvernement à réformer l’article 1843-4 par voie d’ordonnance, « pour assurer le respect par l’expert des règles de valorisation des droits sociaux prévues par les parties ». La Cour de cassation procède ici différemment, puisqu’elle limite le champ d’intervention de l’expert, plutôt que de le contraindre à respecter la volonté des parties. Les rédacteurs de l’ordonnance devront tenir compte du nouvel élément que fournit l’arrêt du 11 mars 2014.

 

Que dit cet arrêt ?

 

Un actionnaire avait signé un pacte aux termes duquel, en cas de cessation de ses fonctions de direction, il promettait de céder à la société une partie de ses actions pour un prix égal à leur valeur nominale. La société prétendait faire jouer la clause du pacte, mais l’associé se prévalait de l’article 1843-4 et obtenait gain de cause devant la cour d’appel saisie du litige.

 

L’arrêt d’appel est cependant cassé pour violation de l’article 1843-4 du Code civil, au motif que « les dispositions de ce texte, qui ont pour finalité la protection des intérêts de l’associé cédant, sont sans application à la cession de droits sociaux ou à leur rachat par la société résultant de la mise en œuvre d’une promesse unilatérale de vente librement consentie par un associé ».

 

La situation du droit positif est donc aujourd’hui, me semble-t-il, la suivante :

–                     la promesse prévoyant un prix ou une méthode de détermination du prix, figurant dans un pacte ou dans un autre contrat, est clairement exclue du champ d’application de l’article 1843-4, puisque l’associé y aura consenti ;

–                     lorsque les statuts prévoient une cession ou un rachat de droits sociaux, et même si l’arrêt ne vise pas cette hypothèse, je pense qu’il convient de s’assurer que l’associé à qui on impose de céder ses parts ou ses actions a consenti à leur valorisation et que la clause statutaire ne lui a pas été imposée par un vote majoritaire. De même que certaines clauses doivent toujours être adoptées à l’unanimité (les clauses d’exclusion, d’inaliénabilité ou d’agrément dans les SAS, par exemple, comme le prévoit l’art. L. 227-19 C. com.), il convient que les clauses statutaires – les seules pour lesquelles la question se pose vraiment – relatives à la détermination du prix aient été acceptées par tous ceux auxquels on prétend les appliquer ;

–                     une question demeure, qui est celle du cas où c’est la loi qui prévoit la cession ou le rachat. Dans ce cas, l’article 1843-4 est applicable (le législateur le prévoit souvent expressément, d’ailleurs). Une valorisation à laquelle l’associé aurait consenti est-elle alors de nature à écarter l’intervention de l’expert ? C’est une question à laquelle nous n’avons pas encore de réponse certaine. L’arrêt du 11 mars 2014 ne vise pas ce cas, et la jurisprudence antérieure laisse penser que l’expert peut écarter la méthode de fixation du prix ou le prix prévu par les parties. Mais la loi du 2 janvier 2014 veut voir l’expert respecter les règles de valorisation prévues par les parties!

 

La solution retenue par la Cour de cassation n’est pas véritablement coordonnée avec la réforme annoncée par la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014. Puisque, ainsi qu’on l’a dit, l’ordonnance à intervenir devrait réformer l’article 1843-4 « pour assurer le respect par l’expert des règles de valorisation des droits sociaux prévues par les parties », la Cour de cassation fait autre chose que d’anticiper cette solution, puisqu’elle limite le champ d’intervention de l’expert, plutôt que de le contraindre à respecter la volonté des parties. La solution retenue par l’arrêt du 11 mars 2014 est néanmoins très opportune, car elle revient à dire que l’on ne peut revenir sur un prix ou une méthode de détermination du prix auquel on a consenti dans une promesse de vente, y compris figurant dans un pacte.

 

En conclusion, ce ne serait que (i) la valorisation à laquelle n’a pas consenti l’associé dont les titres doivent être cédés qui pourrait être remise en cause par l’intervention de l’expert de l’article 1843-4 et (ii), mais la solution est aujourd’hui incertaine, la valorisation convenue par avance en cas de cession ou de rachat prévu par la loi. Reste à voir ce que l’ordonnance à intervenir fera dans ce contexte renouvelé !

 

Bruno DONDERO

PS: le projet d’ordonnance est consultable en ligne: http://bit.ly/1pb1Urt
La solution qu’il propose (limiter l’application de l’article 1843-4 aux seules cessions prévues par la loi) ne correspond pas vraiment à ce que demandait le législateur (faire en sorte que l’expert respecte les méthodes de valorisation des parties), sans recouper parfaitement la solution de la Cour de cassation…

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