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Action en responsabilité contre le dirigeant d’une société commerciale: compétence du tribunal de commerce (Cass. com., 14 nov. 2018, n° 16-26115)

(Note également publiée sur le site de la Revue générale du droit)

L’arrêt rendu le 14 novembre 2018 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation est relatif à la compétence d’attribution en matière d’action en responsabilité exercée contre le dirigeant d’une société commerciale.

L’arrêt a été mis en ligne sur le site internet de la Cour de cassation et il est promis à publication aux deux Bulletins.

I – La question et la solution.

Lorsqu’une action en responsabilité est formée contre une société commerciale, la juridiction compétente est généralement le tribunal de commerce, car la société est un commerçant et les actes qu’elle accomplit sont le plus souvent des actes de commerce.

Or, l’art. L. 721-3 du Code de commerce dispose

Les tribunaux de commerce connaissent :

1° Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux ;

2° De celles relatives aux sociétés commerciales ;

3° De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

Toutefois, les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à l’arbitrage les contestations ci-dessus énumérées.

Lorsque l’action en responsabilité vise le dirigeant lui-même, la question est moins évidente, car le dirigeant n’est la plupart du temps pas un commerçant lui-même, et les actes de commerce qu’il peut accomplir ne sont faits que pour le compte de la société, qui seule est commerçante.

Une cour d’appel avait considéré que le juge civil était compétent pour statuer sur l’action en responsabilité visant le dirigeant, car le dirigeant n’avait pas la qualité de commerçant et parce que les faits qui lui étaient reprochés ne constituaient pas des actes de commerce ni ne se rattachaient à la gestion de la société par un lien direct.

Une autre action exercée cette fois contre le liquidateur de la société, avait été jugée également de la compétence de la juridiction civile, au motif que le liquidateur n’a pas la qualité de commerçant et n’accomplit pas des actes de commerce.

L’arrêt d’appel est sur l’un et l’autre point censuré pour violation de l’art. L. 721-3 du Code de commerce.

S’agissant de la situation du gérant, il est jugé que « les manquements commis par le gérant d’une société commerciale à l’occasion de l’exécution d’un contrat se rattachent par un lien direct à la gestion de celle-ci, peu important que le gérant n’ait pas la qualité de commerçant ou n’ait pas accompli d’actes de commerce », et sur la question du liquidateur, il est jugé que celui-ci, « comme le gérant, agit dans l’intérêt social et réalise des opérations se rattachant directement à la gestion de la société commerciale ».

Donc l’action en responsabilité intentée contre le dirigeant d’une société commerciale (la formule « le gérant d’une société commerciale » est un peu approximative) ou le liquidateur d’une telle société relève de la compétence du tribunal de commerce, du moins tant que les actes sur lesquels l’action est fondée se rattachent à la gestion de la société commerciale (autre petite approximation sur les actes du liquidateur qui se rattacheraient à la « gestion » de la société).

II – La reprise d’une solution déjà établie.

En 2009, un arrêt remarqué par la doctrine avait déjà jugé que l’action en responsabilité exercée contre le dirigeant de fait d’une société commerciale relevait de la compétence du tribunal de commerce (Cass. com., 27 oct. 2009, n° 08-20384, P+B+R+I ; D. 2009, AJ, p. 2679, obs. X. Delpech; D. 2010, p. 296, note B. Dondero ; JCP éd. G 2009, 590, note Ch. Lebel; RLDA déc. 2009, n° 44, p. 10, obs. D. Poracchia et L. Merland ; LPA 29 décembre 2009, p. 9, note B. Brignon ; JCP éd. E 2010, 1017, note J.-P. Legros; RTD com. 2009, p. 766, obs. P. Le Cannu et B. Dondero).

La Chambre commerciale censurait l’arrêt attaqué pour défaut de base légale au regard de l’art. L. 721-3 du Code de commerce, pour n’avoir pas recherché « si les faits allégués ne se rattachaient pas par un lien direct à la gestion de sociétés commerciales, peu important que M. X… ou M. Y… n’ait pas eu la qualité de commerçant non plus que celle de dirigeant de droit de ces sociétés », et après avoir rappelé par un attendu de principe que « les tribunaux de commerce connaissent des contestations relatives aux sociétés commerciales ».

Un arrêt beaucoup plus ancien reconnaissait déjà la compétence de la juridiction commerciale pour une action en responsabilité intentée contre un gérant de SARL, dès lors que les faits fondant l’action se rattachaient par un lien direct à la gestion de la société (Cass. com., 7 avril 1967, n° 64-14121, Bull. IV, n° 129 ; D. 1968, jur., p. 61, note J. Calais-Auloy). La solution avait ensuite été reprise (Cass. com., 27 nov. 1973, n° 72-14646, Bull. IV, n° 343).

Il demeure que la question avait été discutée avant que la Cour de cassation ne l’affirme nettement. Houpin et Bosvieux écrivaient ainsi en 1927 que, pour justifier la compétence du tribunal de commerce, « la jurisprudence se base tant sur le caractère du mandat donné aux représentants de la société et qui emprunterait la nature des opérations qu’ils sont chargés de faire, que sur la théorie de l’accessoire, les actes délictueux dont sont victimes les tiers demandeurs étant connexes à l’exercice d’un commerce » (C. Houpin et H. Bosvieux, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et des associations, 6ème éd., t. 1er, Paris, 1927, n° 149, p. 172, note 1). La victime non commerçante devait d’ailleurs avoir le choix d’assigner devant le tribunal de commerce ou devant le juge civil. Le texte donnant compétence au tribunal de commerce pour les litiges entre associés n’était de ce point de vue d’aucune utilité. Une partie de la doctrine avait vivement critiqué la solution précitée. Mais cette solution, précédemment affirmée en jurisprudence, ne pouvait qu’être consolidée par la nouvelle rédaction donnée au texte définissant la compétence du tribunal de commerce.

III – Observations complémentaires.

Trois observations complémentaires.

1. Une sur le litige dans lequel est intervenu l’arrêt commenté, litige qui est intéressant par les stratégies contentieuses qui sont mises en œuvre.

Le point de départ est une relation de franchise entre la SARL et la société SFR. La SARL avait été liée, entre mars 2001 et mars 2005, à la société SFR par des contrats de partenariat et de distribution.

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Faisant comme d’autres franchisés, la gérante de la SARL avait demandé en 2007 au conseil de prud’hommes la requalification des contrats de partenariat et de distribution en contrats de travail, et le paiement de sommes au titre d’indemnités de licenciement et de rupture sans cause réelle et sérieuse, ce qu’elle avait obtenu.

Mais au cours de la procédure prud’homale, la société SFR avait contre-attaqué en ouvrant un second front devant le tribunal de commerce, où elle avait assigné la SARL afin qu’il soit statué sur les conséquences de la décision prud’homale sur l’exécution des contrats de partenariat et de distribution.

De cette manière, SFR entendait récupérer auprès de la SARL ce qu’elle avait dû verser à la gérante, du fait de la reconnaissance d’un contrat de travail avec celle-ci.

Mais SFR ne s’était pas arrêtée là, et elle avait reproché à la gérante de la SARL d’être à l’origine du préjudice que lui avait causé l’inexécution par la société de ses obligations contractuelles et à la liquidatrice d’avoir commis une faute dans l’exercice de ses fonctions

2. La deuxième observation est relative à la limite de la solution retenue.

Que l’action en responsabilité contre le dirigeant d’une société commerciale relève de la compétence du tribunal de commerce lorsque les faits fondant l’action se rattachent à la gestion de la société est cohérent, mais en ce cas, si l’action est exercée par un tiers, le dirigeant n’engagera pas sa responsabilité, la plupart du temps, puisque la faute sera rattachable à ses fonctions.

Si c’est un tiers qui agit en responsabilité, il faut qu’il prouve une faute séparable des fonctions, ce qui suppose une faute intentionnelle et d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales (c’est la solution retenue par les chambres civiles de la Cour de cassation, depuis Cass. com., 20 mai 2003).

Certes, il est possible que soit commise par le dirigeant d’une société commerciale une faute qui soit :

  • détachable de ses fonctions de dirigeant ;
  • et qui dans le même temps « se rattache par un lien direct à la gestion de la société », pour reprendre la formule de l’arrêt.

Il demeure que souvent, la faute commise par le dirigeant ne permettra pas au tiers d’engager sa responsabilité personnelle, parce qu’elle sera non détachable de ses fonctions.

Le tiers ne pourra alors que rechercher la responsabilité de la société, et celle-ci pourra ensuite, si elle est condamnée, se retourner contre son dirigeant, le tout devant la juridiction commerciale si la société est commerciale !

3. La troisième et dernière observation concerne l’hypothèse où la société fait l’objet d’une liquidation judiciaire et où le dirigeant est visé par une action en comblement de l’insuffisance d’actif (art. L. 651-2 du Code de commerce).

Dans ce cas, le tribunal compétent pour statuer sur l’action exercée contre le dirigeant est, aux termes de l’art. R. 651-1 du Code de commerce, la juridiction « qui a ouvert ou prononcé la liquidation judiciaire ». Si la société placée en procédure collective est une société commerciale, l’action en responsabilité exercée contre le dirigeant sera donc de la compétence d’un tribunal de commerce, puisque c’est la juridiction commerciale qui aura ouvert ou prononcé la procédure de liquidation judiciaire (art. L. 641-1, renvoyant à l’art. L. 621-2).

Bruno Dondero

 

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Le dirigeant, payé à ne rien faire ? (Cass. com., 21 juin 2017, n° 1519593)

La société à responsabilité limitée (SARL) étant encore une société très répandue, les décisions relatives à son régime sont toujours intéressantes. L’arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 21 juin 2017 et destiné à publication aux deux Bulletins, déjà mis en ligne sur le site de la Cour, l’est d’autant plus qu’il enrichit la question de la rémunération des dirigeants, au-delà du seul cadre de la SARL.

Le 14 septembre 2006, M. X cédait les parts qu’il détenait dans le capital de la SARL (en l’occurrence une SELARL) dont il était associé et cogérant. Postérieurement à cette cession, il assignait son ancienne société, qu’il estimait lui devoir diverses sommes, particulièrement, selon les termes employés par la décision, au titre d’ « indemnités de gérance ».

La société défenderesse soulevait de son côté l’irrecevabilité des demandes formées par son ancien maître en se prévalant de l’existence d’un protocole d’accord.

La cour d’appel saisie du litige déclarait la demande en paiement recevable, mais mal fondée.

La question de la recevabilité était discutée par un pourvoi incident formé par la SELARL, rejeté pour des raisons qui n’intéressent pas le droit des sociétés.

En revanche, sur pourvoi formé par l’ancien associé et gérant, l’arrêt d’appel est cassé en ce qu’il avait rejeté la demande en paiement.

Voyons la question et la réponse qui lui est donnée par la Cour de cassation (I), avant de tenter de comprendre l’apport de la décision (II).

I – La question posée et la réponse apportée.

La cour d’appel avait rejeté la demande de l’ancien gérant en relevant que :

  1. l’assemblée générale ordinaire des associés avait fixé la rémunération à laquelle chaque gérant aurait droit à 6 000 euros par mois ;
  2. l’indemnité due à un gérant doit correspondre à un travail réalisé pour la société ;
  3. l’associé absent pour maladie ne pouvait accomplir ce travail, sauf à celui-ci à établir qu’il était demeuré à même d’exercer sa fonction de cogérant ;
  4. il ne rapportait pas cette preuve.

La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel pour violation de l’article L. 223-18 du Code de commerce. Ce texte est relatif au gérant de SARL, mais il ne traite à aucun moment de la rémunération éventuellement due à celui-ci.

La Chambre commerciale juge par un attendu de principe que la SARL « est gérée par une ou plusieurs personnes physiques, associées ou non, dont la rémunération, fixée soit par les statuts soit par une décision collective des associés, est due tant qu’aucune décision la révoquant n’est intervenue ».

Plusieurs arrêts de la Cour de cassation avaient rappelé l’importance de la fixation de la rémunération du gérant de SARL par les statuts de celle-ci ou par une décision collective des associés (v. not. Cass. com., 25 sept. 2012, deux arrêts, n° 11-22337, Bull. IV, n° 169 ; BRDA 22/12, n° 5 ; D. 2012, p. 2301, obs. A. Lienhard ; BJS 2013, p. 26, note B. Dondero et n° 11-22754, Bull. IV, n° 171 ; BRDA 19/12, n° 1 ; D. 2012, p. 2302, obs. A. Lienhard ; BJS 2013, p. 22, note B. Dondero). Cette jurisprudence visait à combattre, particulièrement dans les petites sociétés, les pratiques d’auto-attribution d’une rémunération par le gérant sans l’accord des associés, ou les situations dans lesquelles le gérant étant également associé, le gérant (associé) s’attribuait des sommes avec l’accord tacite de l’associé (gérant)…

La détermination de la rémunération du gérant de SARL par les statuts ou par une décision des associés était jusqu’à présent une condition formelle de validité du versement d’une rémunération. La décision commentée semble déplacer le débat sur le terrain de la preuve.

Pour que la société soit tenue de verser la rémunération au gérant, faut-il que celui-ci établisse avoir fourni la prestation de direction attendue ? Si c’était là la solution retenue, le gérant qui aurait été absent – en l’occurrence il était indiqué par la cour d’appel que « l’associé » était « absent pour maladie » – et qui n’aurait pas pu diriger effectivement la société se verrait privé de rémunération.

La Cour de cassation juge cependant que la rémunération, déterminée par une clause des statuts ou par une décision des associés, est due sans que l’absence du gérant puisse s’opposer à cela.

II – L’apport de la décision.

On comprend de la décision commentée que, une fois la rémunération déterminée par les statuts ou par une décision des associés, le gérant n’a pas à établir la preuve de ce qu’il exerçait effectivement ses fonctions pour obtenir le versement de la rémunération.

On peut admettre que la charge de la preuve repose sur la société, et que l’on n’impose pas au dirigeant, une fois sa rémunération décidée, de prouver l’existence de son activité. Mais est-il possible à la société de refuser de verser à son gérant la rémunération prévue, motif tiré de l’absence du dirigeant ou, plus largement, du fait qu’il n’aurait pas fourni la prestation de direction attendue ?

L’arrêt commenté semble dire que non puisqu’il juge que « la rémunération, fixée soit par les statuts soit par une décision collective des associés, est due tant qu’aucune décision la révoquant n’est intervenue » (je souligne).

Il serait possible, mais l’on n’en doutait pas, qu’une décision des associés modifie pour l’avenir la rémunération convenue, en la réduisant ou en la supprimant complétement. Cela pourrait d’ailleurs aboutir, peut-on imaginer, à une révocation déguisée du dirigeant. Si la révocation du gérant de SARL suppose de démontrer un juste motif (art. L. 223-25 du Code de commerce), on pourrait, à défaut de juste motif, pousser le gérant rémunéré vers la sortie en instituant la gratuité de ses fonctions ou en le payant très peu.

Hors ce cas de « révocation » de la rémunération, pour reprendre les termes approximatifs de la Cour de cassation, la rémunération du gérant de SARL – et avec elle la rémunération des dirigeants sociaux en général – connaît peut-être une évolution avec l’arrêt du 21 juin 2017.

En indiquant que la rémunération est due peu important la maladie du dirigeant, la Cour de cassation éloigne le mandat social du contrat à titre onéreux classique, puisque si la rémunération est déterminée par les statuts ou par une décision des associés, elle est due, peu important la contrepartie reçue par la société… sous quelques réserves.

Tout d’abord, la rémunération excessive, qui recouvre l’hypothèse de sommes versées sans aucune contrepartie, pourra certainement donner lieu à restitution. Un fondement concevable est celui du traitement civil de l’abus de biens sociaux ; un autre est celui de l’abus de majorité.

Ensuite, et comme le rappelle l’arrêt commenté, la rémunération peut toujours être remise en cause. Si les associés estiment que la rémunération du dirigeant est excessive par rapport aux services fournis, il leur appartient de la revoir à la baisse… du moins si le dirigeant n’est pas en position de bloquer cette décision. Le principe est que le dirigeant associé peut voter, en qualité d’associé, sur la rémunération qui lui est due en tant que dirigeant.

Enfin, le fondement de ce statut particulier de la rémunération du dirigeant est sans doute à rechercher dans le caractère complexe des fonctions exercées. Même s’il est absent pour cause de maladie, le dirigeant n’en demeure pas moins tenu par son mandat social. Outre la possibilité de prendre des décisions à distance, il conserve notamment toutes les responsabilités attachées à la qualité de dirigeant (responsabilité pénale du chef d’entreprise notamment). La solution inverse à celle retenue, qui aurait consisté à admettre une direction par intermittence, suspendue au gré des empêchements et maladies du dirigeant, n’aurait été bonne pour personne : la société aurait été dépourvue de dirigeant, et la responsabilité de celui-ci aurait pu être écartée d’un coup d’arrêt-maladie opportun !

Bruno DONDERO

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L’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés (premières mesures)

L’ordonnance réformant le droit des sociétés est parue au JO de samedi dernier. Les thèmes qui sont abordés ne sont pas une surprise, dès lors que la loi d’habilitation du 2 janvier dernier (loi n° 2014-1) détaillait ce que seraient ces thèmes. Cependant, la manière dont les réformes ont été opérées appelle quelques commentaires, d’autant que l’ordonnance va parfois un peu plus loin que la loi d’habilitation ne le permettait.

Voyons dans ce post les premières mesures de l’ordonnance.

1) Simplification des formalités relatives à la cession de parts de SNC et de SARL.

 L’article 2 de l’ordonnance substitue à la publicité de la cession au registre du commerce et des sociétés (RCS) une publication des statuts audit registre, en précisant que le dépôt peut être effectué par voie électronique.

Ce faisant, les rédacteurs de l’ordonnance ont pris en compte le fait qu’en pratique, et même si les textes n’évoquaient pas la modification des statuts, on procédait généralement à une telle modification. Si on ne le faisait pas, il y avait un décalage entre les associés de la SNC ou de la SARL tels qu’ils apparaissaient aux tiers à la consultation du RCS et à la lecture des statuts. La jurisprudence avait en outre estimé que le dépôt des statuts modifiés rendait la cession opposable aux tiers (Cass. com., 18 déc. 2007 – solution rendue dans une affaire relative à une société civile, mais transposable aux autres sociétés).

 

2) Admission des cascades d’EURL.

 L’article 3, I de l’ordonnance supprime purement et simplement l’article L. 223-5 du Code de commerce, qui interdisait qu’une SARL ait pour associé unique une autre SARL « composée d’une seule personne », et prévoyait la possibilité d’une dissolution judiciaire des sociétés violant cette interdiction. L’article 3, II supprime une référence à cette disposition qui était présente dans un texte relatif à la société européenne, l’article L. 229-6 du Code de commerce.

 L’admission des cascades d’EURL avait été demandée par la pratique. Dans l’attente de cette admission, ceux qui voulaient mettre en place une telle structure devaient recourir à la SAS unipersonnelle, mais cela leur imposait de soumettre cette société au contrôle de commissaires aux comptes, dès lors que ce contrôle est obligatoire pour les SAS qui contrôlent une ou plusieurs sociétés ou sont contrôlées par une ou plusieurs sociétés (art. L. 227-9-1 C. com.).

  

3) Prorogation judiciaire du délai de tenue de l’assemblée générale annuelle d’unee SARL.

 Le gérant de SARL doit faire tenir au moins une assemblée par an, pour soumettre aux associés « le rapport de gestion, l’inventaire et les comptes annuels », et ce « dans le délai de six mois à compter de la clôture de l’exercice ». Il appartient donc au gérant de procéder à la convocation à temps pour respecter ce délai, faute de quoi il encourt des sanctions pénales, sauf à obtenir une prorogation judiciaire du délai.

 C’était du moins là la situation avant que la loi Warsmann II du 22 mars 2012 ne modifie la rédaction de l’article L. 241-5 du Code de commerce. Cette loi a supprimé la peine de six mois d’emprisonnement prévue par l’article L. 241-5 pour ne laisser subsister que l’amende de 9.000 euros, ce qui était raisonnable, dès lors que la peine d’emprisonnement n’était sans doute que très rarement prononcée, sinon jamais (en tous les cas, pas uniquement pour cela). Mais dans le même temps, un double doute était introduit.

Tout d’abord, là où le texte prévoyait antérieurement une sanction pénale en cas de consultation des associés faite sans respecter le délai de six mois précité, sauf prorogation, la rédaction nouvelle sanctionne le fait de « ne pas soumettre à l’approbation de l’assemblée des associés ou de l’associé unique l’inventaire, les comptes annuels et le rapport de gestion établis pour chaque exercice », ce qui laisserait entendre que ne pourrait plus être sanctionnée la consultation tardive des associés, mais seulement l’absence totale de consultation au jour où le juge statue, en vertu du principe d’interprétation stricte de la loi pénale.

Le second élément de doute introduit en 2012 concerne la possibilité d’une prorogation judiciaire, qui était possible dans l’ancienne rédaction de l’article L. 241-5 du Code de commerce mais n’est plus prévue dans la rédaction adoptée en 2012. Une cour d’appel a jugé que la prorogation était possible, mais sans que l’article L. 241-5 puisse constituer le fondement de la demande (CA Nîmes, 24 avril 2014, Dr. Sociétés 2014, comm. n° 129, obs. D. Gallois-Cochet). C’est pour clarifier la situation que l’article 4 de l’ordonnance permet expressément la prorogation judiciaire du délai de convocation.

 Ce n’est pas l’article L. 241-5 qui est à nouveau modifié, les rédacteurs de l’ordonnance ayant sans doute jugé qu’il était temps de trouver un nouveau souffre-douleur. Au-delà de la plaisanterie, il apparaît plus logique de modifier, comme l’ont fait les rédacteurs de l’ordonnance, l’article L. 223-26 du Code de commerce, puisque c’est ce texte qui édicte le délai de six mois (l’article L. 241-5 n’en parle plus, ainsi qu’on l’a dit). Il est donc rappelé qu’il est possible que le délai de six mois fasse l’objet d’une « prolongation » par décision de justice.

(à suivre: la réforme des conventions réglementées)

Bruno DONDERO

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