Non-respect de la procédure des conventions réglementées = ABS automatique ? (Cass. crim., 25 sept. 2019, n° 18-83113, P+B+I)

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu le 25 septembre un arrêt aussitôt mis en ligne sur son site, et qui traite de l’abus de biens sociaux (ABS) commis par le dirigeant d’une société qui avait, à l’époque des faits, le statut de société par actions simplifiée (SAS). L’arrêt est destiné à publication sur les deux Bulletins de la Cour.

Les juges de première instance et la cour d’appel ont condamné l’ancien dirigeant de la société Bayer au titre de l’ABS commis en s’attribuant divers avantages sans se soumettre à la procédure des conventions réglementées. La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’ancien dirigeant.

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La société Bayer était à l’époque des faits une SAS.

 

Pour rappel, l’abus de biens sociaux consiste, de la part des dirigeants d’une société pour laquelle le délit est prévu (comme les SA et les SAS) à:

« faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement » (art. L. 242-6 C. com.)

L’arrêt est déjà un peu curieux sur la forme, en ce qu’il s’agit d’un arrêt de rejet qui comporte un visa, mais cela se rencontre parfois. Mais c’est surtout sur le fond que l’arrêt est surprenant. Il appelle des explications au regard du régime appliqué à la société, qui était une SAS et qui se voit appliquer les règles de la SA (I), mais c’est surtout au regard de la manière dont le délit d’ABS est caractérisé que l’on peut être critique (II).

I – Les règles de la SA appliquées à la SAS.

La société par actions simplifiée est aujourd’hui beaucoup plus répandue (il y en a plus de 700.000 en France) que la société anonyme (moins de 30.000). Le régime de la SAS emprunte beaucoup à celui de la SA, puisque l’article L. 227-1 du Code de commerce, premier texte (très riche) sur la SAS, dispose notamment que:

Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l’exception de l’article L. 224-2, du second alinéa de l’article L. 225-14, des articles L. 225-17 à L. 225-102-2, L. 225-103 à L. 225-126L. 225-243, du I de l’article L. 233-8 et du troisième alinéa de l’article L. 236-6, sont applicables à la société par actions simplifiée. Pour l’application de ces règles, les attributions du conseil d’administration ou de son président sont exercées par le président de la société par actions simplifiée ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet.

On comprend du texte précité que les dispositions sur les organes de direction et de contrôle de la SA (conseil d’administration, directoire et conseil de surveillance) ne sont PAS applicables à une SAS.

La SAS peut cependant (1) recopier dans ses statuts les règles légales de fonctionnement de la SA, (2) opérer des renvois spéciaux (« la SAS régie par les présents statuts dispose d’un conseil d’administration, fonctionnant conformément à l’article L. 225-37 du Code de commerce ») ou bien encore (3) opérer un renvoi général (« la présente société est régie, dans le silence de ses statuts, par les dispositions légales et réglementaires applicables à la SA »).

La Cour de cassation relève ici que l’article 1er des statuts de la SAS Bayer prévoyait qu’elle était régie par les règles applicables aux SA. Cela surprend un peu, car c’est sans doute une formulation du type du (3) précitée qui avait été retenue, avec une application du régime de la SA en cas de silence des statuts, plutôt qu’une soumission générale au régime de la SA. Ce serait en effet étonnant de constituer une SAS dont l’ensemble du régime serait celui de la SA…

Il doit cependant être possible à une SAS de faire de larges emprunts au régime légal de la SA, et cela peut concerner la procédure des conventions réglementées, c’est-à-dire la procédure de contrôle des conventions conclues entre la société et son dirigeant. Ce sont là des conventions sensibles car impliquant une situation de conflit d’intérêts, le dirigeant représentant la société à une convention tout en y étant personnellement partie. Je ne crois pas qu’en pratique les SAS fassent souvent un emprunt au régime légal de la SA sur ce domaine, car la SAS est déjà dotée de règles légales de contrôle des conventions réglementées (approbation a posteriori par les associés – art. L. 227-10 et L. 227-11 C. com.). Le lourd régime de la SA (avec autorisation préalable par le conseil d’administration ou de surveillance et approbation a posteriori par l’assemblée des actionnaires) va ainsi faire double emploi avec le dispositif légal. Mais on pourrait en théorie avoir mis en place un tel système cumulatif, et c’est peut-être ce qui avait été fait en l’espèce.

Ce qui est plus curieux, c’est que l’ABS reproché au dirigeant de la société Bayer se fonde semble-t-il seulement sur le non-respect du dispositif légal des conventions réglementées de la SA. Si les statuts de la SAS font un renvoi au régime légal de la SA, est-il si évident que cela puisse entraîner aussi le jeu de sanctions pénales en cas de non-respect des règles « empruntées »? Ce n’est pas évident, et ce d’autant plus que l’ABS apparaît ici caractérisé du seul fait du non-respect de ces règles…

 

II – L’ABS caractérisé du seul fait du non-respect de la procédure des conventions réglementées.

C’est en cela que l’arrêt de la Chambre criminelle surprend le plus. La Cour juge:

Attendu que, pour déclarer M. X… coupable des abus de biens sociaux susmentionnés, l’arrêt retient notamment que l’article 1er des statuts de la société Bayer, qui était, à l’époque des faits, une société par actions simplifiées, prévoyait qu’elle était régie par les règles applicables aux sociétés anonymes, que l’intégration du prévenu dans le plan de sauvegarde pour l’emploi et l’avance qu’il a perçue sur son indemnité de départ correspondaient à des conventions réglementées qui devaient, aux termes des articles visés dans la prévention, être soumises à l’approbation préalable du conseil de surveillance, ce que l’intéressé s’est délibérément abstenu de faire ;

Attendu qu’en l’état de ces énonciations, et dès lors que, d’une part, l’octroi au dirigeant du bénéfice d’un plan de sauvegarde pour l’emploi ou d’un dispositif de départ anticipé à la retraite mis en place par la société correspond à une convention réglementée, soumise aux dispositions des articles L. 225-86 et L. 225-88 du code de commerce, d’autre part, l’article L.244-1 du Code de commerce prévoit que les articles L. 242-1 à L. 242-6, L. 242-8, L. 242-17 à L. 242-24 du même code s’appliquent aux sociétés par actions simplifiées et que les peines prévues pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux des sociétés anonymes sont applicables au président et aux dirigeants des sociétés par actions simplifiées, la cour d’appel a justifié sa décision sans méconnaître aucun des textes visés au moyen ;

Parce que la convention était une convention réglementée, que le dirigeant aurait dû soumettre à l’autorisation préalable du conseil de surveillance, par application des règles légales de la SA (1er attendu) et parce que les dispositions pénales sanctionnant l’ABS relatives à la SA sont applicables à la SAS (2nd attendu), la cour d’appel n’aurait pas encouru la critique qui lui était adressée par le dirigeant condamné.

Celui-ci soutenait surtout que l’on avait fait application à une SAS de dispositions relevant du régime légal d’une autre société.

Mais ce qui surprend finalement le plus, c’est le fait qu’à lire l’arrêt de la Cour de cassation, on a l’impression que les juges considèrent que le seul fait de ne pas respecter la procédure des conventions réglementées suffit à caractériser le délit d’ABS.

Disons-le clairement: cela ne serait pas une solution acceptable.

La procédure des conventions réglementées doit être respectée, bien entendu, mais elle a des sanctions propres: nullité de la convention dans certains cas, responsabilité civile.

L’ABS est de son côté une infraction qui suppose que l’on caractérise un acte (1) contraire à l’intérêt social, (2) favorisant l’intérêt personnel du dirigeant et (3) commis de mauvaise foi.

Ne pas respecter la procédure des conventions réglementées peut être un indice de la commission d’un ABS, parce que le dirigeant ne veut pas soumettre au conseil d’administration ou de surveillance un acte qu’il sait lésionnaire pour la société. Mais en aucun cas le seul manquement à la procédure des conventions réglementées, en admettant que le régime légal de la SA pouvait recevoir application à une SAS, ne saurait suffire à caractériser un ABS!

Il est en ce sens regrettable que l’arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation laisse entendre le contraire.

Bruno Dondero

 

 

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Cours de droit des sociétés 1: la fiche de TD 2019-2020

Fascicule de Droit des sociétés – Semestre 1 – 2019-2020

Chers étudiants, voici la fiche de travaux dirigés pour ce semestre.

Bon travail!

Bruno Dondero

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Cours de droit des sociétés 1: les apports et les comptes courants d’associé (avec l’aide du Tribunal de commerce de Paris… et des Sopranos)

Demain, nous reprenons le cours de droit des sociétés, dès 9h30, dans notre amphithéâtre flambant neuf du Centre Lourcine et en direct sur Facebook Live.

Nous verrons les différents types d’apports: apport en numéraire (mise à disposition d’une somme d’argent), apport en nature (mise à disposition d’un bien autre qu’une somme d’argent) et apport en industrie (exercice d’une activité au profit de la société).

Nous verrons la différence entre le financement par apport et le financement par un prêt, et notamment par un prêt fait par les associés, ce que l’on appelle le compte courant d’associé

La différence essentielle entre le financement par apport et le financement par les comptes courants d’associé tient au risque pris.

Quand vous faites un apport, vous vous exposez à perdre la totalité de votre mise, sans recours possible contre la société ou les autres associés. Précisément, quand la société prend fin, si le remboursement des créanciers de la société laisse celle-ci sans les sommes suffisantes pour rembourser les apporteurs, ceux-ci ont perdu leur apport. C’est la contribution aux pertes.

Quand vous prêtez une somme d’argent à la société, par exemple par le biais d’un compte courant d’associé, vous avez le droit d’être remboursé. Parfois, ce droit n’existe que sur le papier, parce que la société « fait faillite » et ne peut pas plus rembourser ses créanciers que les associés, mais le créancier a toujours une position prioritaire par rapport à l’associé s’agissant du remboursement des sommes mises à disposition de la société. On verra aussi que la loi PACTE du 22 mai 2019 a assoupli les conditions requises par le Code monétaire et financier pour faire un prêt en compte courant d’associé.

L’associé qui apporte prend donc des risques beaucoup plus importants que le prêteur qui prête. Mais l’associé a en contrepartie de son risque plus de pouvoir dans la société.

Pour une illustration de la différence entre les deux relations, revoyez donc la petite vidéo des Sopranos, avec les explications que j’avais données ici.

Pour une autre illustration, voir le procès fictif que nous avions vu plaidé en amphi il y a quelques années devant les juges du Tribunal de commerce de Paris, et qui tournait autour de la distinction entre apport et compte courant d’associé.

Tribunal 02

Souvenirs, souvenirs…

Précisons que l’associé peut avoir deux casquettes, une d’apporteur, et une de prêteur. Il entretient alors deux relations, avec chacune son régime juridique.

On en reparle demain matin!

Bruno Dondero

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Legal Games Week: c’est le 20 septembre!

LegalGames

Ce vendredi 20 septembre, à Strasbourg, se tiendra la journée « Legal Games Week ». Oui c’est la semaine du jeu juridique, mais ça dure une journée…

Sur ce blog, j’ai déjà eu l’occasion de publier des choses sur l’idée d’apprendre en jouant.

Cela peut sembler étonnant de prétendre apprendre quelque chose de très sérieux comme le droit avec des jeux. Pourtant, le droit n’est – heureusement – pas qu’un ensemble de solutions techniques sèches. Il est aussi mise en application, adaptation aux besoins des parties, négociation, travail d’influence, plaidoirie, échange d’arguments, etc. Tous ces aspects du droit, on peut les vivre quand on les pratique.

Mais on peut aussi se mettre en situation, et le jeu permet cela.

D’ailleurs, si on y réfléchit, d’une certaine manière, le stage est une forme de mise en situation. Le stagiaire accompagne le professionnel du droit, le suit dans ses activités, y participe un peu, et « joue le rôle » qui est celui de son maître de stage.

Je ne dis pas que le stage est un jeu, je dis que le stagiaire est mis en situation et que le jeu offre aussi des mises en situation. Toutes les activités d’un stagiaire en cabinet d’avocats ou en direction juridique ne se rattachent pas à cette mise en situation, comme l’activité de recherche, par exemple.

Les jeux de rôle peuvent particulièrement permettre une mise en situation. On pourrait aussi imaginer des « Livres dont vous êtes le héros » à vocation pédagogique. Un « Procès dont vous êtes l’avocat », avec des décisions à prendre sur la manière de mener la procédure et des épreuves diverses pour trouver les arguments les plus convaincants pour un client. On parle depuis longtemps des « serious games », et il est assez facile à un juriste de concevoir des histoires tirées de sa pratique.

Un enseignant le fait aussi naturellement.

Plutôt que de demander tout simplement aux étudiants, pour vérifier que le cours sur le contrat de société est compris, « quelles sont les trois conditions pour caractériser une société? », on va mettre en place un mini-procès fictif.

On va présenter une situation, dans laquelle X, le client de l’avocat, a participé à la création d’une entreprise Y en tant que salarié, mais a vu celle-ci réussir au-delà de toute espérance, sans doute grâce à son implication débordant le cadre de son contrat de travail, et sans qu’on lui verse autre chose que la rémunération convenue au titre de ce contrat.

Il appartiendra alors à un groupe d’étudiants de jouer les avocats de X. Ils devront démontrer 1) qu’une société a existé et 2) que les conditions en étaient réunies.

Un autre groupe d’étudiants sera le cabinet d’avocats de l’entreprise Y, et ils devront combattre les arguments du premier groupe.

Le tribunal devant lequel l’affaire se plaide peut être joué par un troisième groupe d’étudiants.

Sans abuser du procédé, on peut tâcher de faire vivre plus directement telle ou telle notion juridique aux étudiants!

Bruno Dondero

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Le plan du cours de droit des sociétés 1 (2019-2020)

Plan I

Voici le plan du cours de ce semestre (droit général des sociétés) !

PS: j’adore quand un plan se déroule sans accroc (référence incompréhensible pour les moins de (…) ans).

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Le cours de droit des sociétés 1 reprend!

Chers étudiants de Paris 1,
Chers étudiants des autres universités,
Chers amis juristes ou qui souhaitent le devenir,

Nous reprenons ce lundi à 9h30 notre cours de droit des sociétés.

Comme l’an passé, notre cours sera diffusé en direct sur la page Facebook « Paris 1 Panthéon-Sorbonne Live ».

Nous nous retrouverons pendant tout le premier semestre, le lundi de 9h30 à 11h, et le mardi, de 11h30 à 13h. Nous verrons ensemble au cours de ce premier semestre le droit général des sociétés, c’est-à-dire les règles communes à toutes les sociétés:
– le contrat de société;
– la société comme personne morale;
– les associés;
– les dirigeants;
– le fonctionnement de la société.

Comme l’an passé, nous irons prendre dans la vie des entreprises des illustrations directes des notions que nous étudions. Quand ce ne sera pas l’actualité qui nous donnera des éléments, c’est dans les statuts de sociétés petites ou grandes que nous trouverons matière à réflexion. L’an passé, c’était la société créée par François Hollande et avant cela celle de Sophia Chikirou, mais aussi Google France, Renault SA ou la société du PSG.

Cette année, nous commencerons en nous mettant dans la peau d’un avocat, journaliste, d’un détective ou d’une agence de renseignement économique, en essayant de comprendre qui est le dirigeant de l’entreprise Bleu Blanc Ruche. Vous pouvez partir d’une recherche Google…

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Nous parlerons aussi beaucoup du « nouveau capitalisme » et particulièrement des nouveautés de la loi PACTE du 22 mai 2019: intérêt social élargi, raison d’être et société à mission.

Le plan du cours est à suivre dans un prochain post!

Bruno DONDERO

 

 

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Devoir de cohérence de l’administrateur de filiale et convention implicite de vote (Cass. com., 22 mai 2019, n° 17-13565, P+B+R)

Très intéressant arrêt que celui rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 22 mai dernier, et destiné à une large, très large publication : les deux Bulletins et le Rapport annuel (n° 17-13.565). Curieusement, l’arrêt n’est pas siglé « I », ce qui n’empêche pas qu’on puisse le trouver sur le site internet de la Cour de cassation, parmi les arrêts publiés au Bulletin. En synthèse, la Cour rappelle le devoir de loyauté de l’administrateur et en tire les conséquences dans le cadre d’un groupe de sociétés, en imposant au dirigeant ce que l’on peut appeler un devoir de cohérence et de suivi, au niveau des filiales, des décisions prises par la mère. L’arrêt est aussi intéressant, nous semble-t-il en ce qu’il exprime l’idée d’une convention de vote implicite.

La Safa était une société par actions simplifiée (SAS) dont deux personnes physiques portant le même nom, les A…, étaient les associés majoritaires (la Cour de cassation dit « actionnaires majoritaires »), étant précisé que la Safa était dotée d’un conseil d’administration. Au sein du conseil d’administration de la Safa siégeaient aussi un couple d’administrateurs, M. C… et Mme C…

La Safa contrôlait, avec une autre société, trois filiales, CSA, CESA et la société Dordognaise, dont il fallait désigner les organes de direction. Précision importante : ces trois sociétés avaient chacune un conseil d’administration, et l’on y retrouvait le couple C…

Le 27 juin 2014, le conseil de la Safa décidait, par une décision prise à la majorité, que MM. A… se porteraient respectivement candidats à la présidence ou à la direction générale des sociétés CSA et CESA ainsi qu’à la direction générale de la société Dordognaise. Cette décision ayant été prise au niveau de la société contrôlante, les choses ne se passaient toutefois pas comme souhaité au niveau des sociétés contrôlées, puisque lors des conseils d’administration des filiales, les C… s’opposaient à la nomination des A… aux organes de direction. Ils allaient d’ailleurs plus loin, puisqu’ils se faisaient même élire à ces postes !

La Safa mettait alors en jeu leur responsabilité, en invoquant un manquement des époux C… au devoir de loyauté qui s’imposait à eux en leur qualité d’administrateurs.

Il semble que le juge de première instance avait écarté la responsabilité des administrateurs C…, mais la cour d’appel saisie du litige la retenait par un arrêt infirmatif. La Chambre commerciale de la Cour de cassation, sur pourvoi formé par les C…, casse l’arrêt d’appel pour n’avoir pas fait la recherche qui était demandée, relative à l’intérêt social.

L’arrêt commenté nous offre trois facettes.

La plus immédiate est le petit manuel qu’il contient à destination de l’administrateur d’une société filiale (I). Un peu moins immédiate, mais très perceptible, est la question de l’importance donnée à l’intérêt social des sociétés concernées (II). Plus difficilement perceptible, mais sans doute utile pour comprendre la décision est l’idée d’une convention implicite de vote (III).

I – Petit manuel à l’usage de l’administrateur de filiale.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation formule un attendu de principe, et c’est là le plus important : « Attendu que si l’administrateur d’une société exerce en principe librement son droit de vote, dans l’intérêt de la société, le devoir de loyauté auquel l’administrateur d’une société-mère est tenu à l’égard de celle-ci l’oblige, lorsqu’une décision est votée par le conseil d’administration de cette société, à voter dans le même sens au sein du conseil d’administration de la filiale, sauf lorsque cette décision est contraire à l’intérêt social de cette filiale ».

L’attendu peut se décomposer en trois propositions :

(1) l’administrateur d’une société exerce en principe librement son droit de vote, dans l’intérêt de la société ;

(2) Dérogation au principe (1) : le devoir de loyauté auquel l’administrateur d’une société-mère est tenu à l’égard de celle-ci l’oblige, lorsqu’une décision est votée par le conseil d’administration de cette société, à voter dans le même sens au sein du conseil d’administration de la filiale ;

(3) Dérogation au principe (2) : celui-ci ne s’applique pas lorsque cette décision est contraire à l’intérêt social de cette filiale.

Les règles (1) et (3) n’apportent aucune surprise : l’administrateur d’une société doit avoir en tête l’intérêt de celle-ci, et cela prime sur tout. Cela prime, par exemple, même si ce n’était pas la question posée ici, sur la convention de vote qui lierait l’administrateur, si celui-ci venait à considérer que l’exécution de la convention de vote est contraire à l’intérêt de la société.

Plus originale que ces règles (1) et (3) est en revanche la proposition intermédiaire, la proposition (2) selon laquelle « le devoir de loyauté auquel l’administrateur d’une société-mère est tenu à l’égard de celle-ci l’oblige, lorsqu’une décision est votée par le conseil d’administration de cette société, à voter dans le même sens au sein du conseil d’administration de la filiale ». C’est le devoir de loyauté de l’administrateur envers la société-mère dont il est le dirigeant qui est à l’origine d’un devoir de cohérence, d’une obligation d’assurer le suivi, au niveau des sociétés filiales, des décisions de la mère.

Bien sûr, parce que le groupe de sociétés est composé de sociétés qui sont des personnes morales autonomes, il ne saurait être oublié que chaque société du groupe a son intérêt propre. Les dirigeants des filiales doivent donc composer avec cette situation : ils doivent rechercher l’intérêt de la société filiale, mais ils ne sauraient pour autant faire abstraction de son appartenance au groupe. C’est ici que prend naissance l’intéressante théorie de l’intérêt de groupe, qui écarte la commission de l’infraction d’abus des biens d’une société, alors même que le strict intérêt de cette société n’aurait pas été respecté.

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Et l’intérêt des sociétés du Groupe W, cher Largo ?

II – L’importance de l’intérêt social.

A l’heure de savoir si un dirigeant, qu’il soit administrateur ou dirigeant exécutif, a bien agi, il faut s’interroger sur la conformité de ses actes à l’intérêt de la société. La loi PACTE du 22 mai 2019 ne dit pas autre chose lorsqu’elle complète l’art. 1833 du Code civil par un nouvel alinéa aux termes duquel « La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».

A la lecture des motifs de l’arrêt d’appel, on constate que les administrateurs condamnés n’avaient pas agi sans alléguer une raison : ils plaidaient que l’intérêt de la filiale « leur dictait précisément de ne pas soutenir la candidature de D…A… à la direction des filiales, candidature qui ne leur paraissait pas souhaitable, compte tenu de la mésentente entre lui et J… ». Ils avaient d’ailleurs fait preuve de cohérence en votant, au conseil d’administration de la Safa, contre la désignation des A… dans les filiales. Du moins, c’est ce qu’ils soutenaient, sans que la cour d’appel ait été convaincue, faute pour le procès-verbal du conseil d’administration de rapporter la preuve de cette prétendue opposition. Ce débat était un rappel sur l’utilité à apporter à la rédaction au PV du conseil, particulièrement lorsque l’on entend que soit établie la preuve de l’opposition à une décision (rapp. Cass. com., 30 mars 2010, Crédit martiniquais).

La cour d’appel avait considéré que la responsabilité des administrateurs de la filiale était engagée pour manquement à leur devoir de loyauté, dès lors qu’ils auraient été « tenus au respect des décisions collectives prises régulièrement et non entachées d’abus de droit ». L’arrêt d’appel est cependant cassé pour défaut de base légale au regard des articles L. 227-8 et L. 225-251 du Code de commerce, textes relatifs respectivement à la responsabilité du dirigeant de SAS et du dirigeant de SA. La cour d’appel aurait dû « rechercher, comme il lui était demandé, si la décision prise par le conseil d’administration de la société Safa n’était pas contraire à l’intérêt social de ses filiales ».

C’est dire ici que, vote du conseil d’administration de la société mère ou pas, et double casquette d’administrateur de la mère et de la filiale ou pas, on ne saurait retenir la responsabilité de l’administrateur de la filiale si le vote pris, quoique désobéissant à la décision prise par la société mère, était favorable – ou n’était pas défavorable – à l’intérêt de la société filiale.

III – Une convention implicite de vote ?

On peine initialement à voir dans l’arrêt de la Cour de cassation une décision facilement transposable à beaucoup d’autres situations… à moins d’étendre le propos aux conventions de vote.

Le groupe dont il était question était composé de sociétés dotées d’un conseil d’administration, et une décision du conseil d’administration de la mère devait décider de la manière dont statueraient les conseils d’administration des filiales. Dans cette organisation, les conseils d’administration des filiales procédaient alors à la désignation du dirigeant de la filiale.

C’est là que la situation est particulière. Lorsque les conseils d’administration des filiales prennent des décisions, ils le font, sauf organisation statutaire particulière, indépendamment des décisions prises antérieurement dans le cadre des organes de la société mère. En clair, il est concevable que les statuts d’une filiale constituée sous forme de SAS prévoient que la désignation du président de la filiale fasse intervenir un organe de la société mère, ou que l’on mette en place des « organes de groupe » particuliers. Mais cette configuration n’est pas si fréquente que cela, à notre connaissance, et elle n’est pas reproductible dans des formes sociales, comme la SA, où l’attribution au conseil d’administration du pouvoir de désignation des organes de direction exécutive a valeur légale.

L’arrêt prend cependant une autre portée si l’on considère que le vote intervenu dans le conseil d’administration de la mère avait valeur de convention de vote – une convention implicite de vote en somme.

La pratique recourt fréquemment, dans le cadre de pactes particulièrement, à des engagements pesant sur les associés ou les membres d’organes collégiaux, de voter dans un certain sens lors des assemblées, conseils d’administration ou de surveillance, comités, etc. L’idée qui est exprimée implicitement dans la proposition selon laquelle « le devoir de loyauté auquel l’administrateur d’une société-mère est tenu à l’égard de celle-ci l’oblige, lorsqu’une décision est votée par le conseil d’administration de cette société, à voter dans le même sens au sein du conseil d’administration de la filiale », consisterait à reconnaître une convention de vote pesant sur l’administrateur de la filiale, du fait de ses liens avec la société mère.

Parce que le conseil d’administration de la mère a arrêté une position déterminée sur les présidents et DG à désigner dans le cadre de la filiale, le vote de l’administrateur de la filiale n’est plus libre, mais cet administrateur doit donner effet à la décision prise dans le cadre de la mère, sous réserve de protéger l’intérêt de la société – filiale – dont il est administrateur, à l’identique de l’obligation qui pèserait sur cet administrateur s’il était partie à une convention de vote.

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés 2: les sociétés de personnes (Engrenages)

Nous allons terminer ce semestre de cours consacré au droit spécial des sociétés en étudiant les sociétés de personnes. Ce sont les sociétés civiles, très nombreuses (plus de 2 millions en France en 2018), et les sociétés en nom collectif, moins nombreuses mais dont il reste quelques dizaines de milliers de sujets (un peu moins de 60.000).

Nous évoquerons aussi des sociétés moins connues comme les sociétés en commandite simple, dont il reste quelques milliers à ce jour.

Les sociétés de personnes sont parfois soumises à un statut spécial, comme les sociétés de professionnels que sont les SCP de médecins ou d’avocats. Nous évoquerons une scène tirée d’une fiction (la série Engrenages, avec l’exclusion de l’avocat Bernard Edelman, par une décision prise par surprise par les associés, dont Joséphine Karlsson, qu’il venait justement d’aider à devenir associée). Nous nous demanderons s’il est réellement possible de procéder de la sorte dans une société de personnes.

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Qui sera exclu par qui?

On se retrouve donc demain pour notre dernier cours du semestre, en amphi à partir de 17 heures et sur Facebook en direct !

Bruno Dondero

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Cours de droit des sociétés 2: PACTE, SARL et chronique de la semaine

Chers étudiants et chers participants à notre cours de droit des sociétés 2, nous nous retrouvons demain lundi à 17h pour notre avant-dernier cours, et nous étudierons la SARL. Nous parlerons aussi de la loi PACTE qui devrait être examinée pour la dernière fois par le Sénat et l’Assemblée nationale cette semaine, et de l’anticipation de la loi par une société cotée, la société Atos.

 

PACTE.

Cela fait des mois que le projet de loi PACTE s’annonce. Il va être examiné mardi et mercredi pour la seconde et dernière fois par le Sénat, et sauf à ce que les deux assemblées s’accordent, l’Assemblée sera saisie du texte à partir de jeudi pour la dernière lecture, définitive celle-là.

En clair, le texte sera promulgué dans les prochaines semaines. Il est vraisemblable qu’un recours devant le Conseil constitutionnel nous privera d’une loi PACTE d’avril 2019, mais on devrait avoir le texte au mois de mai.

C’est un texte-fleuve, qui demandera des journées de travail pour être entièrement assimilé. Le projet de loi comporte certes des mesures phares (intérêt social élargi, réduction de l’intervention obligatoire des commissaires aux comptes, notamment) dont on a déjà beaucoup parlé, mais il comporte aussi une myriade de réformes techniques qui supposent de prendre ou reprendre connaissance du droit antérieur pour en comprendre réellement la portée.

Le projet de loi initial comportait un très utile exposé des motifs qui avait procédé à ce travail de mise en perspective, et qui expliquait bien les raisons de chaque mesure. La valse des amendements rend difficile la compréhension parfaite du texte en son état final.

Dernière observation: il est possible que nous ayons pendant notre cours, demain, une invitée, pour nous expliquer la démarche de PACTE et nous donner un éclairage sur les débats. Je croise les doigts.

 

Les assemblées

La presse est actuellement une source inépuisable d’illustrations pour notre cours. C’est en effet la période au cours de laquelle la plupart des grandes sociétés tiennent leur assemblée générale annuelle, et certaines en profitent pour modifier leurs statuts. La société Atos va ainsi proposer à ses actionnaires d’intégrer une « raison d’être » dans les statuts, ce qui est intéressant ne serait-ce que par le fait que cette société fait application d’une mesure prévue par la loi PACTE… qui n’est pas encore adoptée!

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C’est aussi la période où l’on parle beaucoup des « actionnaires activistes », c’est-à-dire de ces personnes ou sociétés qui détiennent des actions mais ne se contentent pas de leur statut d’actionnaire minoritaire et tentent d’exercer une influence sur la politique de la société détenue. Certains de ces activistes sont très organisés, comme le fonds Elliott, dont vous pouvez lire la page Wikipédia en anglais. L’entrée d’un activiste dans l’actionnariat d’une société est parfois vue avec effroi, mais cela permet aussi à la société dans certains cas d’être finalement mieux gérée, du fait de la présence d’un actionnaire qui va exercer pleinement son droit de critique de la gestion des dirigeants.

Les SARL.

Les SARL sont moins soumises à l’influence des activistes, mais elles jouent un rôle important dans notre économie. Elles sont très nombreuses, et il s’agit même de la forme de société commerciale la plus répandue avec quasiment 1,5 million de ces entités dans notre pays.

Nous reprendrons l’exemple de la SARL avec le cas particulier de la société constituée par l’ancien Président de la République François Hollande. Nous étudierons particulièrement son objet social pour comprendre ce que sont les opérations « autorisées aux termes du 3ème alinéa de l’art. L. 511-7 du Code monétaire et financier » que la société a pour objet de réaliser.

Statuts Hollande

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« SARL François Hollande, j’écoute? »

A demain, chers étudiants et participants au cours, dans notre amphithéâtre et sur Facebook!

Bruno Dondero

 

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Cours de droit des sociétés 2: la gouvernance de la société EssilorLuxottica, ou « Monsieur le V-P-DGD, bonjour! »

Nous nous retrouvons demain de 17h à 20h dans notre amphi de Paris 1 Panthéon – Sorbonne et sur FacebookLive, comme d’habitude. Avant que nous ne nous lancions dans l’étude des sociétés de personnes, un coup de projecteur sur la gouvernance d’une société cotée, la société EssilorLuxottica.

Vous noterez que cette société a un nom étonnant, en forme de hashtag, avec cette majuscule au milieu. En réalité, cela s’explique par l’origine de cette société, qui résulte du rapprochement de deux entreprises : Essilor, société française, et Luxottica, société italienne.

Ces deux sociétés se sont rapprochées, et elles ont constitué la société EssilorLuxottica, qui est cotée à Paris. Juridiquement, l’opération n’a pas été la constitution d’une nouvelle société, en réalité. De cet article en italien, on apprend que les actions Luxottica détenues par la société Delfin ont été apportées à la société Essilor. On parle ici ou là de « fusion », mais il ne semble pas que l’opération ait été juridiquement une fusion, de ce que l’on peut lire. Il n’y a pas eu disparition de la société Luxottica. Essilor a reçu les actions Luxottica, et Essilor a changé de dénomination sociale pour devenir EssilorLuxottica. Le groupe français et le groupe italien existent toujours, mais les activités sont exercées par la société EssilorLuxottica, avec comme premier actionnaire la société Delfin.

Comment EssilorLuxottica, société anonyme de droit français, cotée, est-elle dirigée ?

Essilor

 

 

Sur le site de la société, on trouve des indications intéressantes:

Essilor2

La question est de savoir comment le droit français des sociétés anonymes, dont on a vu qu’il ne laissait que peu de place à la volonté des parties, accueille le mandat de « Vice-Président-Directeur Général Délégué ».

La question se pose d’autant plus que les relations entre le P-DG et le V-P-DGD se sont dégradées. Le P-DG, l’Italien Leonardo Del Vecchio, indique ainsi au Figaro« Dès la première assemblée générale du nouveau groupe, le 29 novembre, [Hubert Sagnières, V-P-DGD d’EssilorLuxottica et P-DG d’Essilor] s’est comporté comme si Essilor avait racheté Luxottica« . Mais si les actions Luxottica sont apportées à une société Essilor, n’est-ce pas comme un achat ? (je pose la question pour en discuter demain).

Autre question: le partage des sièges du conseil d’administration qui a été mis en place ne laisse-t-il pas la possibilité à d’autres actionnaires de proposer des candidats ?

Essilor3

On parle de toutes ces questions pendant notre cours demain!

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés 2: les émissions obligataires et la chronique de la semaine

Le cours de demain: un invité et un document

Nous avons commencé lundi dernier à évoquer les actions, les obligations et les valeurs mobilières composées que peuvent émettre les sociétés par actions. Nous continuons demain, en amphi et sur Facebook Live. Nous aurons le plaisir d’accueillir un avocat connaissant particulièrement bien ces questions, puisqu’il s’agira de mon ami Stéphane Sylvestre, docteur en droit de notre Université et auteur d’une thèse sur le coup d’accordéon.

Nous utiliserons un contrat d’émission qui est accessible par une recherche Google. Je mets le lien ici. Ce contrat date de 2016 et la matière des émissions obligataires a connu une réforme en 2017, mais ce document nous permettra de voir quelles sont les principales clauses contenues dans ce type de contrat.

Nous répondrons aussi à la question que nous n’avons pas encore traitée des actions de préférence et du droit préférentiel de souscription, question évoquée dans mon post de la semaine dernière.

 

Le Monde, le jeu d’échecs et le droit des sociétés

Cette semaine, nous avons eu un clin d’œil au droit des sociétés dans le journal Le Monde, avec plusieurs erreurs commises en quelques lignes, dans notre matière, par l’auteur d’un article sur la société du président de la Fédération française d’échecs. Loin de moi l’idée de pointer du doigt le journaliste, qui n’est sans doute pas juriste, mais c’est une belle occasion pour réviser en cherchant les erreurs qui se dissimulent dans le petit texte accessible ici.

 

Le Monde 2

Loi PACTE et représentation équilibrée des sexes au sein des conseils d’administration.

Le projet de loi PACTE a été adopté en seconde lecture par l’Assemblée nationale le 15 mars dernier, et il sera examiné par le Sénat au mois d’avril. Les deux assemblées ne sont pas d’accord sur certains points, comme celui de l’intérêt social élargi qui figurait dans le projet de loi initial, qui avait été approuvé par l’Assemblée nationale, puis supprimé purement et simplement par le Sénat, avant d’être réintégré par l’AN. Si le Sénat supprime à nouveau la notion en avril, l’Assemblée la réintégrera vraisemblablement, et elle aura le dernier mot cette fois.

Un texte bouge d’une lecture à l’autre, de manière un peu curieuse. Est en cause la sanction de la composition irrégulière d’un conseil d’administration ou de surveillance dans une société anonyme cotée ou de grande taille.

Aujourd’hui, l’art. L. 225-18-1 du Code de commerce dispose:

Article L225-18-1
La proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et, à l’issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d’au moins cinq cents salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d’affaires ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros. Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil d’administration est composé au plus de huit membres, l’écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à deux.
Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé.

Il faut donc que les sociétés concernées aient au moins 40% de femmes et 40% d’hommes dans leurs conseils, avec une nuance pour les sociétés dont le conseil ne comporte pas plus de 8 membres. Que se passe-t-il si une société ne respecte pas le texte?

La dernière phrase de l’art. L. 225-18-1 rassure un peu, en indiquant que les délibérations du conseil ne sont pas nulles. A la lettre du texte, ce sont les délibérations du conseil qui a intégré un homme alors qu’il aurait fallu nommer une femme (ou inversement) qui sont protégées. Si l’on n’a pas procédé à une nomination, formellement, la société manque à une disposition impérative et les délibérations de son conseil encourent la nullité (art. L. 235-1 C. com.). Mais la dernière phrase de l’art. L. 225-18-1 laisse espérer une approche compréhensive du juge, surtout si l’irrégularité n’a pas été recherchée par la société.

Le projet de loi PACTE, dans les versions adoptées par l’Assemblée nationale, entend supprimer la dernière phrase de l’art. L. 225-18-1.

Article L225-18-1
Tel que pourrait le modifier la loi PACTE
La proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et, à l’issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d’au moins cinq cents salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d’affaires ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros. Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil d’administration est composé au plus de huit membres, l’écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à deux.
Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé.

 

Cela n’est pas opportun, car cela reviendra à faire supporter à toute la société, et donc à l’entreprise, une sanction qui peut être très lourde. Si le conseil convoque une assemblée qui prend des décisions importantes, par exemple, et si ce conseil n’est pas composé régulièrement parce qu’il manque une administratrice, il ne serait pas souhaitable que la nullité de la décision de convocation de l’AG entraîne une annulation des décisions prises par cette dernière. Précisons qu’il est prévu une sanction de suspension des jetons de présence (art. L. 225-45 C. com.).

Pour répondre à une question posée sur Twitter ce matin, les tiers risquent de subir les conséquences de ces nullités, car si leur bonne foi peut les protéger (art. L. 235-12), cette bonne foi est difficile à établir quand la composition irrégulière du conseil est un vice que toute personne peut constater.

On en parle demain sur les RS et en cours !

Bruno Dondero

 

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Cours de droit des sociétés 2: les actions de préférence

Nous nous retrouvons demain lundi 18 mars, de 17h à 20h, dans notre amphithéâtre et sur notre chaîne FacebookLive comme d’habitude.

Nous traiterons demain des différentes catégories de valeurs mobilières émises par les sociétés par actions et notamment des actions de préférence.

Nous partirons d’une histoire réelle, mise en images par le cinéma, puisque nous utiliserons une scène du film The Social Network. La scène est accessible ici, et elle concerne la « dilution » dont a été victime Eduardo Saverin, l’un des fondateurs de Facebook.

 

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« Votre participation est maintenant de 0,3%. C’est un problème pour vous ? »

 

Nous nous demanderons si en droit français, l’émission d’actions de préférence attribuées à une catégorie particulière d’investisseurs peut être le moyen de donner à certains actionnaires la possibilité de diluer le pouvoir politique des autres, notamment en les privant de leur droit préférentiel de souscription.

Pour rappel, dans les sociétés anonymes (et le texte s’applique aux SAS), l’art. L. 225-132 du Code de commerce dispose:

Les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital.

Les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital.

Lorsque le droit préférentiel de souscription n’est pas détaché d’actions négociables, il est cessible dans les mêmes conditions que l’action elle-même. Dans le cas contraire, ce droit est négociable pendant une durée égale à celle de l’exercice du droit de souscription par les actionnaires mais qui débute avant l’ouverture de celle-ci et s’achève avant sa clôture. L’information des actionnaires quant aux modalités d’exercice et de négociation de leur droit préférentiel sont précisées par décret en Conseil d’Etat.

Les actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur droit préférentiel.

La décision relative à la conversion des actions de préférence emporte renonciation des actionnaires au droit préférentiel de souscription aux actions issues de la conversion.

La décision d’émission de valeurs mobilières donnant accès au capital emporte également renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription aux titres de capital auxquels les valeurs mobilières émises donnent droit.

A demain !

Bruno Dondero

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Cours de droit des sociétés 2: les assemblées d’actionnaires

Chers étudiants,

Nous nous retrouvons demain pour la reprise de notre cours de droit des sociétés 2. Nous avons fait une pause dans l’étude de la SA pour comprendre la SAS. Cela nous permet d’aborder les assemblées de SA de manière plus efficace, puisque nous pourrons comparer le fonctionnement de ces grandes organisations et celui des SAS, qui sont aujourd’hui vingt fois plus nombreuses, comme nous l’avons vu.

Je vous propose comme élément pédagogique complémentaire une scène tirée d’un classique américain: Wall Street, d’Oliver Stone. Dans ce film de 1987, on trouve une scène intéressante qui se déroule lors de l’assemblée annuelle des actionnaires d’une société, Teldar Papers.

La scène est visionnable ici.

Michael Douglas joue le rôle d’un investisseur, Gordon Gekko, qui est devenu l’actionnaire minoritaire le plus important de la société Teldar Papers. Il explique, pendant l’assemblée, pourquoi la direction de la société, qui compte de très nombreux « vice-présidents » très bien rémunérés, n’est pas efficace. Il veut convaincre les actionnaires de changer le management de la société.

Vous trouvez le texte de l’intervention de Gordon Gekko sur ce site.

On en parle demain, sur FacebookLive et en amphi, de 17h à 20h !

Bruno Dondero

 

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Cours de droit des sociétés 2: la SAS (suite)

Nous reprendrons demain notre cours de droit des sociétés 2 et nous continuerons à travailler sur la SAS. Nous utiliserons à nouveau les statuts de la société Le Média, et nous parlerons de l’arrêt du 27 juin 2018 que nous n’avons pas encore évoqué.

Je vous invite par ailleurs à lire l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 12 décembre 2018 à propos d’une convention de management, notion que nous étudierons demain, en nous interrogeant sur les rapports de cette convention avec le mandat social d’un dirigeant de SAS.

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A l’intérieur d’une SAS (cette photo parle peut-être d’autre chose qu’une société 😉

Je vous retrouverai avec plaisir demain à partir de 17h, dans notre amphithéâtre habituel et aussi sur Facebook, en direct.

A demain!

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés 2: la SAS

Demain, de 17h à 20h, nous reprendrons le cours de droit des sociétés 2 et nous étudierons la société par actions simplifiée (SAS). Précisions: « SAS » ne veut pas dire « société anonyme simplifiée », et ce ne sont pas les actions qui sont simplifiées, mais la société.

Cette forme de société a rencontré depuis sa création en 1994 et son extension en 1999 un succès particulièrement important, puisqu’il y en avait en mai 2018 pas moins de 681.105 (à comparer aux 28.142 sociétés anonymes).

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On peut dire que la SAS a vraiment décollé!

En 1999, le législateur a permis que la SAS soit constituée par une seule personne, physique ou morale, là où précédemment seules des sociétés de grande taille, pour dire les choses simplement, pouvaient être les associées d’une SAS. Cela permet aujourd’hui à la SAS de jouer le rôle de patrimoine d’affectation, beaucoup de ces sociétés n’ayant qu’un seul associé, comme l’illustre le cas de la société Mediascop, que nous avions évoqué il y a quelques mois.

Nous utiliserons non pas les statuts de cette société, demain, pour voir comment sont abordées les questions de direction, mais ceux, un peu plus développés, de la société Le Média. C’est la version que j’avais téléchargée il y a quelques mois, et elle me permettra d’illustrer mes développements.

Statuts Le Média

J’indique un complément, qui est la solution donnée le 27 juin 2018 par la Cour de cassation à la question de la violation d’un pacte encadrant les relations entre les associés de la SAS. Je vous invite d’ores et déjà à consulter l’art. 30 des statuts de la société Le Média pour réfléchir aux rapports entre les statuts de cette société et un éventuel pacte entre ses associés.

On se retrouve demain à 17h pour parler de tout cela, en amphi et sur Facebook en direct (la diffusion du dernier cours a été interrompue – vous n’avez pu voir la partie sur la SA à directoire et conseil de surveillance).

A demain!

Bruno DONDERO

 

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Cours de droit des sociétés 2: rembourser fait-il disparaître l’ABS? (affaire Ghosn)

Nous terminerons demain en cours de droit des sociétés 2 l’étude de la direction de la SA. Nous évoquerons encore l’affaire Ghosn, mais sous l’un de ses aspects les plus récents uniquement.

L’un des derniers éléments de l’affaire est relatif à des frais de 50.000 euros concernant la réservation du Château de Versailles pour le mariage de M. Ghosn en octobre 2016. L’avocat de ce dernier indique, selon le Journal du Dimanche du 10 février 2019, que:

  • M. Ghosn a payé tous les frais de la réception (à l’exception, faut-il comprendre, des frais de location);
  • qu’il n’a sans doute pas été impliqué dans la location de la salle, laissant cette tâche à ses secrétaires;
  • que la somme de 50.000 euros pourrait être remboursée par M. Ghosn.

Nous reviendrons, demain en cours, particulièrement sur le dernier élément: si l’on devait reconnaître l’existence d’un abus de bien social (ABS, détournement de fonds de la société par le dirigeant pour les utiliser dans son intérêt personnel – art. L. 242-6, 3° du Code de commerce), le fait de rembourser permet-il de faire disparaître l’ABS?

Est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375 000 euros le fait pour :
(…)
3° Le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une société anonyme de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ;
(…).

En attendant, on peut déjà s’intéresser aux deux premiers éléments de la défense. Le fait d’avoir payé tous les frais de la réception apparaît bien normal si on est dans le cadre d’un événement privé comme un mariage – il n’était pas question de marier Renault à une autre entreprise lors de cette cérémonie d’octobre 2016.

L’argument selon lequel M. Ghosn n’aurait pas été impliqué dans la location de la salle au point d’être resté entièrement étranger au paiement est plus intéressant. Dans un premier temps, on pourrait penser qu’invoquer cela est contre-productif, car on laisse entendre que le PDG de Renault n’avait pas la main sur la gestion de la société. Mais il est clair pour tous que le dirigeant d’une aussi grande entreprise ne saurait signer les bons de commande et procéder au paiement pour de si « petits » montants et que ces tâches d’exécution sont nécessairement déléguées à d’autres personnes.

Cela conforte l’idée que le délit d’ABS n’a pu être commis par M. Ghosn, puisque:

  • ce n’est pas lui qui a procédé au paiement illicite;
  • il ignorait que la société était en train de supporter cette charge.

Dans le même temps, cette défense fait s’interroger: est-il normal que des secrétaires de l’entreprise utilisent leur temps de travail pour organiser des événements intéressant la seule vie privée du dirigeant?

Cela est à comparer avec une autre défense que nous avions évoquée dans les colonnes de ce blog et qui était déjà liée au monde de l’automobile, d’une certaine manière: celle invoquée par Agnès Saal à propos de frais de taxi qu’avait supporté l’établissement public qu’elle dirigeait. Dans les deux cas, il est reproché à un dirigeant d’utiliser à des fins personnelles des fonds qui ne lui appartiennent pas. On peut comparer les arguments utilisés dans l’un et l’autre cas.

Nous reviendrons demain sur ces différents points, à partir de 17h, en amphi et sur Facebook Live.

Entre-temps, pensons aux journalistes qui fourbissent leurs jeux de mots vaseux: dérapages de Nissan (déjà lu), l’ABS et le dérapage, etc.

Bruno Dondero

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Quatre colloques et un enterrement

Nous avons abordé plusieurs fois sur ce blog la question de la mort. Ce n’était pas vraiment de la mort qu’il était question, en réalité, quand nous avons parlé de la société zombie et du gérant mort-vivant.

C’est ici à la question des chercheurs morts que nous allons nous intéresser (cela évoque un peu les « chanteurs morts » du sketch des Nuls, parodiant l’Ecole des Fans).

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Comme les chanteurs, les chercheurs et les universitaires meurent, mais leurs oeuvres leur survivent. Ce qui fait que l’on ne sait pas toujours, au moment où on consulte ses travaux, si un professeur est encore de ce monde. On dispose certes de moyens d’information, pour connaître le décès d’une personne, mais ils ne sont pas toujours fiables.

La rubrique nécrologique du journal Le Monde est une source d’information importante s’agissant des disparitions d’universitaires, mais il est des homonymies qui peuvent donner lieu à des confusions fâcheuses, et tout décès dans la communauté universitaire ne donne pas lieu à une notice.

Celui qui est mort n’est – c’est assez logique – plus invité dans les colloques. Mais certains collègues ne sont pas invités dans les colloques alors qu’ils sont pourtant bien vivants. L’invitation au colloque ne prouverait donc pas que l’on est vivant; précisément, ne pas être invité ne prouve pas que l’on est mort (heureusement).

Il faut évoquer deux situations dans lesquelles la mort d’un universitaire, réelle ou supposée, peut avoir des conséquences inattendues: celle du professeur dont on ne sait pas qu’il est mort (I), et celle du professeur dont on croit à tort qu’il est mort (II).

I – Le professeur dont on ne sait pas qu’il est mort.

Première situation : un professeur meurt, mais on ne le sait pas.

Il y a quelques années, des avocats me contactèrent pour me demander les coordonnées d’un professeur de droit des affaires, dont ils voulaient absolument qu’ils rédigent pour eux une consultation. Malheureusement, ces avocats ne parvenaient pas à entrer en contact avec l’universitaire. Je ne pouvais pas arrêter mes interlocuteurs dans leur description de l’utilité que ne manquerait pas d’avoir l’intervention de ce grand professeur de droit pour l’affaire de leur client. Au bout d’un moment, je leur assénai la terrible vérité : le professeur V… était décédé dix ans plus tôt. Silence à l’autre bout du fil. Puis un rire nerveux et cette remarque de bon sens: « Voilà pourquoi il ne répondait pas à nos courriers! ».

Les morts ne sont pas, c’est vrai, des correspondants très actifs. Quoique. Les réponses automatiques des boites mail ne pourraient-elles prolonger nos existences ? « Je suis dans l’au-delà et n’ai qu’un accès limité à mes mails. Pour toute demande urgente, vous pouvez contacter mon successeur au numéro suivant… ».

Ne pas savoir qu’un universitaire est mort peut d’ailleurs être à l’origine de terribles querelles. De manière étonnante, à une époque où nous sommes pourtant submergés sous les mails et où les fonctions « spam » font disparaître certains envois dans les tréfonds de nos messageries, on croise parfois des personnes qui sont scandalisées de ne jamais avoir reçu de réponse à un mail. Si le destinataire est décédé, on comprendra qu’il ne réponde pas avec le plus grand empressement.

Mais entre l’envoi d’un mail et la découverte de la mort de son destinataire, des mois peuvent s’écouler, pendant lesquels la colère de l’auteur du mail resté sans réponse croîtra inexorablement. De colloque en soutenance de thèse, il fera part à tous ceux qu’il rencontrera de sa profonde déception. Pouvait-on imaginer qu’un collègue aussi admirable que X…, dont les ouvrages sont d’une exceptionnelle qualité, puisse faire preuve d’autant de mépris à son égard, qu’il ne daigne pas même accuser réception de son message ? A force de répandre le fiel à chaque nouvelle rencontre, quelqu’un finira par révéler à la victime du silence qu’elle n’est pas prête de recevoir une réponse.

II – Le professeur qu’on croit mort alors qu’il est vivant.

L’autre situation que l’on peut rencontrer est celle où un universitaire est encore vivant, mais on le croit mort. Cette version ESR (Enseignement Supérieur et Recherche) du Colonel Chabert peut donner naissance à des querelles encore plus terribles que la précédente hypothèse.

Il faut savoir qu’il existe, dans le monde de la recherche, des manières particulières de citer les auteurs morts. Notamment, on ne cite pas le prénom de l’auteur décédé. En outre, le nom de l’auteur est parfois inscrit sur les ouvrages auxquels il a participé, mais suivi d’une petite croix. On peut imaginer la surprise d’un auteur bien vivant qui découvre que la nouvelle édition de son ouvrage l’expédie dans le monde des morts.

Autre situation : vous êtes le professeur Z…, vous lisez un article de votre discipline préférée, et vous voyez que l’auteur cite vos travaux en évoquant « l’idée mise en avant dans ses travaux par notre regretté collègue Z… ». En dépit du respect dont fait preuve celui qui a écrit ces mots, il est à parier que leur destinataire ne les accueillera pas avec plaisir.

A rebours des différents hommages qui peuvent être rendus au défunt, le « professeur Chabert » ne devrait plus être invité à participer aux colloques, soutenances de thèses et autres réjouissances universitaires. Quel soulagement de découvrir que si vous étiez blacklisté depuis de nombreuses années, c’est qu’on pensait que vous aviez tragiquement péri il y a longtemps! Inversement, quel avantage d’échapper à toute sorte de corvées de la fonction universitaire en se prétendant trépassé!

Finissons enfin en imaginant l’effroi que suscitera, dans un colloque universitaire, l’apparition d’un collègue que l’on pensait mort depuis longtemps. L’assemblée pétrifiée se demandera si c’est un fantôme qui assiste aux travaux du colloque, et imaginons le moment où le revenant prendra la parole pour critiquer les interventions. Qui osera lui répondre? David Lodge aurait pu placer ce type de situation dans l’un de ses ouvrages.

Bruno Dondero

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Cours de droit des sociétés 2: la situation de l’administrateur

Demain en cours de droit des sociétés 2, nous continuerons l’étude de la direction des sociétés anonymes. Nous nous intéresserons à une affaire dont la presse a parlé cette semaine, qui oppose les sociétés SCOR et Covéa, et qui tient notamment au fait que ces deux sociétés ont eu un dirigeant commun. Précisément, le PDG de Covéa, M. Thierry Derez, a été administrateur de SCOR jusqu’en novembre 2018.

SCOR lui reproche d’avoir transmis des informations confidentielles à Covéa, informations que M. Derez aurait obtenues de par sa position d’administrateur. C’est ce qu’indique le communiqué de presse de SCOR en date du 29 janvier 2019.

 

Communiqué SCOR

Nous évoquerons la question des conflits d’intérêts, ce qui nous permettra de faire le lien avec plusieurs mécanismes du droit de la SA, et notamment le dispositif sur les conventions réglementées.

Nous verrons aussi la question de la confidentialité des informations dont disposent les dirigeants et de l’utilisation qu’ils sont autorisés à en faire.

Précision: SCOR a la forme de société européenne (SE), tandis que Covéa est en réalité un groupe ayant à sa tête une société de groupe d’assurance mutuelle (SGAM).

Nous nous retrouvons demain lundi à partir de 17h, en amphi et sur Facebook en direct!

Bruno DONDERO

 

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Cours de droit des sociétés 2: comprendre l’évolution de la gouvernance de Renault SA

Nous continuerons demain à partir de 17h l’étude du droit de la société anonyme (SA). Nous nous arrêterons sur les pouvoirs des dirigeants dans la SA à conseil d’administration. Nous reviendrons sur la gouvernance de la société Renault.

Nous avions vu il y a quelques semaines les raisons pour lesquelles cette société avait choisi d’avoir un P-DG, c’est-à-dire d’avoir investi une seule et même personne des fonctions de président du conseil d’administration et de directeur général. Il s’agissait à l’époque de M. Carlos Ghosn.

Nous verrons demain l’évolution que vient de connaître la gouvernance de Renault, en nous intéressant au Communiqué de presse diffusé par la société le 24 janvier 2019.

communiqué 24 01 2019 renault

Nous nous retrouvons pour en parler demain lundi en amphi et/ou sur Facebook Live, de 17h à 20h.

A demain!

Bruno DONDERO

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Le cours de droit spécial des sociétés commence demain à Paris 1… et sur Facebook!

Le cours de droit des sociétés du 1er semestre était consacré au droit « général » des sociétés: contrat de société, personnalité morale, droits et obligations des associés, statut des dirigeants, opérations de la société. Le cours du 2nd semestre traite quant à lui du droit « spécial ». Nous allons étudier les différentes formes de société: SA, SAS, SARL, SCI particulièrement, puisque ce sont les sociétés les plus répandues, et donc celles que les étudiants auront le plus de chances de rencontrer dans leurs stages puis dans leur activité professionnelle proprement dite.

Pour renouer avec nos habitudes de travail sur de vraies sociétés, nous allons étudier la société Lactalis.

Je mets à votre disposition l’extrait K bis de la société: kbis lactalis. Nous approfondirons la distinction entre les deux modes de gouvernance d’une société anonyme, après avoir évoqué les grandes caractéristiques de cette forme sociale et les conditions particulières de constitution d’une SA.

Une difficulté soulevée par le passé à propos de la société Lactalis et déjà étudiée dans le cadre de ce cours et de ce blog portait sur l’identification de ses dirigeants. Nous en parlerons demain mais vous pouvez déjà lire ceci (la partie II).

Nous allons aussi procéder ensemble, au cours des semaines qui viennent, à la convocation et à la tenue d’une assemblée générale. J’ai compris que certains de mes collègues (Ivan Tchotourian si je me souviens bien) faisaient cela, et je trouve l’idée excellente. A rapprocher des expériences comme celle du tribunal en amphi, que nous avions menée à Paris 1 il y a quelques années!

On se retrouve demain, à l’Université dans l’amphithéâtre, et/ou sur Facebook, sur la chaîne « Paris 1 Panthéon Sorbonne Live » (je mettrai les vidéos sur la chaîne YouTube par la suite).

A demain !

Bruno Dondero

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La décision de réduire la durée de vie de la société est distincte de la dissolution anticipée (Cass. com., 28 nov. 2018)

NB: la présente note est également publiée sur le site de la Revue générale du droit.

La clause relative à la durée de vie d’une société est bien évidemment essentielle. Le groupement dont la durée de vie expire est dissout et il faut procéder à sa liquidation, à moins que son patrimoine ne soit transmis à l’associé unique personne morale. Il est bien sûr possible de reconstituer une société, mais ce ne sera plus la même personne morale, et des contrats pourront être perdus si le cocontractant refuse leur transfert à la nouvelle entité.

 Le contentieux sur la durée de vie de la société concerne parfois une décision de prorogation (v. récemment Cass. com., 20 déc. 2017, n° 16-19283) et plus rarement une décision de réduction, comme dans l’arrêt commenté, rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 28 nov. 2018 et non destiné à publication au Bulletin.

 A vrai dire, une décision de dissolution anticipée est aussi une décision de réduction de la durée de vie de la société, mais la première met immédiatement fin au groupement là où la seconde lui laisse un répit.

 Ici, une société voyait son assemblée réduire la durée de vie de 99 ans à 19 ans, ce qui raccourcissait tout de même un peu la durée de vie de la société. Alors qu’elle espérait vivre jusqu’en 2096, l’assemblée tenue en 2013 ne lui laissait plus que… trois années à vivre ! La décision de réduction de la durée de la société était expressément visée par les statuts, qui exigeaient en cette matière une majorité des deux tiers, tandis qu’il existait par ailleurs une ambiguïté dans les statuts (une « contradiction » avait dit la cour d’appel) quant aux conditions requises pour décider la dissolution anticipée, puisqu’on pouvait hésiter la concernant entre la majorité qualifiée précitée et l’unanimité.

 La Cour de cassation refuse par le présent arrêt d’assimiler la décision de réduire la durée de vie de la société à la décision de la dissoudre immédiatement. Même si la réduction de la durée de vie est proche d’une dissolution à effet différé, l’arrêt ne rapproche pas les deux décisions, et ce alors même que la durée de vie de la société se trouvait réduite des quatre cinquièmes, et que la durée restant à vivre passait de 83 ans à 3.

On aurait pu s’attendre à ce que la fraude soit invoquée par l’associé qui s’opposait à la réduction de la durée de vie, mais cet argument ne se retrouve pas dans le moyen du pourvoi.

Bruno DONDERO

 

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Les posters juridiques: une autre illustration du legal design

Les posters juridiques dont nous allons parler ne sont pas des représentations grand format de textes de loi ou d’extraits de décisions. L’idée pourrait séduire : des posters et pourquoi pas des T-shirts, des tasses, pardon, des « mugs » et autres casquettes avec le texte d’articles de loi importants, comme l’art. 1103 du Code civil.

 

« Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.« 
(art. 1103 du Code civil)

 

Les posters juridiques qui nous intéressent ne sont pas non plus des affiches de films comme le long métrage qui pourrait sortir un jour et racontant l’affrontement titanesque entre Portalis et Godzilla.

Portalis contre Godzilla

Le blockbuster de Noël !

 

Cela fait longtemps que les jeunes chercheurs en sciences « dures » présentent par le biais de posters, lors des colloques ou des différentes manifestations universitaires, les résultats de leurs travaux.

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Un exemple de poster scientifique

Lors d’un passage à l’Université d’Aix-Marseille, j’ai découvert une série de posters juridiques réalisés par des étudiants du Centre de droit des affaires, sous la direction de leurs professeurs Hugo Barbier et Denis Mouralis.

Poster Aix 3

Poster sur le pacte d’actionnaires

poster-aix-2.png

Poster sur la preuve en droit financier

Poster Aix 4

Poster sur les fondations et le droit des sociétés… en BD

 

Une particularité de ces différents posters juridiques, par rapport aux posters scientifiques, est de relever plutôt de l’explication du droit que d’exprimer le résultat ou l’état d’avancement d’une recherche. Cette observation est peut-être à nuancer, car même une présentation du droit positif suppose, sur les questions difficiles abordées par les auteurs des posters, un travail de chercheur et des prises de position.

Les posters juridiques exposés à la Faculté de droit d’Aix-Marseille sont en tous les cas à rattacher au phénomène du Legal design, déjà évoqué sur ce blog.

On relèvera d’ailleurs que, à l’instar du contrat en BD que nous avons évoqué l’autre jour, c’est aussi la bande dessinée qui est utilisée comme moyen d’expression et d’explication du droit par certains posters.

Bruno Dondero

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Cours de droit des sociétés: clause n° 12 (Renault SA – Carlos Ghosn, 2)

Chers étudiants du cours de droit des sociétés et participants au FacebookLive,

Nous continuerons demain l’étude des dirigeants sociaux.

Nous poursuivrons l’étude du cas de Carlos Ghosn, et nous nous servirons du communiqué du conseil d’administration de Renault SA en date du 20 novembre.

 

Communiqué Renault 20 XI 2018

Nous verrons comment les dirigeants sont nommés et cessent leurs fonctions, et comment la société réagit en cas d’empêchement de son dirigeant.

A demain!

Bruno Dondero

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Cours de droit des sociétés: clause n° 11 (Renault SA – Carlos Ghosn, 1)

Chers étudiants du cours de droit des sociétés et participants au FacebookLive,

Nous abordons demain l’étude du dirigeant de société.

Nous utiliserons un cas pratique qui s’impose plus que tout autre, puisque nous parlerons de la situation de Carlos Ghosn.

Nous aborderons plusieurs points lors du cours de demain, et je vous invite pour une meilleure compréhension à consulter les statuts de la société Renault SA, disponibles ici.

Nous allons déjà nous intéresser à la « double casquette » de M. Ghosn au sein de la société Renault (il a d’autres mandats sociaux dans d’autres sociétés, Nissan notamment)

M. Ghosn est « PDG » de la société Renault. Cela veut dire qu’il est « président-directeur général », ce qui correspond en réalité à deux fonctions en même temps et même à trois si l’on tient compte du fait que notre homme est également administrateur.

 

I – Le mandat de président du conseil (« P » de « PDG »).

M. Ghosn est tout d’abord président du conseil d’administration (le « P » de « PDG »). Cela veut dire qu’il préside un organe de la société: le conseil d’administration.

Voici les articles 15 et 16 des statuts de la société Renault, relatifs aux pouvoirs du conseil d’administration et à son président.

Art. 15 16 Renault

Comme on le voit, le conseil d’administration (l’art. 15 des statuts de Renault reprend l’art. L. 225-35 du Code de commerce) détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre.

Le président de cet organe n’a quant à lui pas de pouvoir de direction propre… en principe. L’art. L. 225-51 du Code de commerce lui donne comme mandat d’organiser et diriger les travaux du conseil d’administration, ce que l’on retrouve à l’art. 16 des statuts de Renault. Simplement, ceux-ci ajoutent que le président du conseil « exécute ses décisions », ce qui dépasse les pouvoirs légaux.

Un « simple » président du conseil n’a pas les moyens de par ce seul mandat social d’exécuter les décisions du conseil, mais c’est autre chose lorsque ce premier mandat se double d’un mandat de dirigeant exécutif (ce terme n’est pas dans le Code de commerce).

Si le président du conseil a reçu aussi le mandat de directeur général, il est « PDG », ce qui lui donne un double rôle.

 

II – Le mandat de directeur général (« DG » de « PDG »).

Le directeur général est le dirigeant exécutif de la société.

Pour la société Renault, il est indiqué par les statuts dans l’art. 17 quels sont les pouvoirs du DG:

Le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il exerce ces pouvoirs dans la limite de l’objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées d’actionnaires et au conseil d’administration.

Le directeur général représente la société dans ses rapports avec les tiers.

La société est engagée même par les actes du directeur général qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.

La société Renault a décidé, par la voix de son conseil d’administration, de réunir les mandats de président du conseil et de directeur général pour qu’ils soient exercés par une seule et même personne.

L’art. L. 225-51-1 du Code de commerce dispose:

La direction générale de la société est assumée, sous sa responsabilité, soit par le président du conseil d’administration, soit par une autre personne physique nommée par le conseil d’administration et portant le titre de directeur général.

Dans les conditions définies par les statuts, le conseil d’administration choisit entre les deux modalités d’exercice de la direction générale visées au premier alinéa. Les actionnaires et les tiers sont informés de ce choix dans des conditions définies par décret en Conseil d’Etat.

Lorsque la direction générale de la société est assumée par le président du conseil d’administration, les dispositions de la présente sous-section relatives au directeur général lui sont applicables.

 

C’est donc le choix d’un PDG et non de deux personnes distinctes qui a été fait par le conseil d’administration de Renault.

Ce choix est rappelé dans le document de référence de la société, dont voici un extrait:

Conseil d'administration Renault

Les justifications apportées au choix de gouvernance ainsi fait sont intéressantes, notamment lorsqu’il est dit que la présidence + direction générale, ce que l’on appelle la présidence non dissociée est « très majoritaire » dans les sociétés cotées.

Il est indiqué dans le dernier rapport du Haut Comité pour le Gouvernement d’entreprise:

« Dans les sociétés à conseil d’administration la question de la dissociation des fonctions de président et de directeur général demeure un sujet récurrent et important notamment au regard des attentes des investisseurs anglo-saxons, il est constaté une légère croissance du mode de direction unifié pour le CAC 40 (61,8 % contre 58,8 % en 2016) et une stabilité au niveau du SBF 120 ( 51% pour 2016 et 2017), alors qu’un changement de mode de direction est intervenu en 2017 dans 4,8 % des sociétés du SBF 120 et 2,9 % au sein du CAC 40.« 

La suite demain en amphi et en vidéo !

Bruno DONDERO

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L’IA meilleure que l’avocat: oui… mais sur certaines tâches seulement!

Nous avons publié avec l’avocat Bernard Lamon une étude, parue cette semaine à la Semaine juridique édition Générale, consacrée à l’expérience menée par l’entreprise LawGeex, et dont il est question ici.

Cette entreprise basée aux USA et en Israël a organisé un « match » entre une vingtaine de lawyers expérimentés (des avocats stricto sensu mais aussi des juristes d’entreprise ou de collectivités publiques) et le logiciel d’analyse des contrats développé par l’entreprise.

LawGeex a rédigé un document sur cette expérience, document qu’il est possible de commander.

Ce match consistait à soumettre cinq contrats aux humains et à l’IA et à leur demander d’identifier des clauses de 30 catégories différentes.

 

I – Le résultat: victoire nette de l’IA…

Le résultat du match est clairement à l’avantage de la machine, qui identifie en 26 secondes les clauses de 30 types divers dans les contrats là où les humains mettent plutôt une heure ou deux, et la machine est plus fiable que les humains.

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Il semble en découler que l’IA est prête à remplacer les avocats, menace que l’on a déjà entendue à propos du logiciel ROSS (voir l’article de ce blog « ROSS, Peter, Dalloz et les autres« ).

Image associée

 

II – … à nuancer sérieusement.

N’allons pas si vite, car il faut faire état de plusieurs points importants.

Tout d’abord, le match ne portait que sur l’identification de clauses, donc la tâche consistant à identifier une clause comme étant, par exemple, une clause limitative de responsabilité, ou une clause d’arbitrage, etc.

L’IA (du moins celle qui a été utilisée) ne « détecte pas les erreurs », contrairement à ce que l’on a pu lire, au sens où elle ne fait pas le travail suivant:

  1.  identifier la loi L applicable au contrat C;
  2. identifier dans C une clause d’un type donné (la clause X);
  3. comprendre du 1 que la clause X est interdite par la loi A dans le contrat C;
  4. signaler la clause X comme étant illicite.

Ensuite, l’analyse ne portait sur des contrats du même type, et des contrats standards (ce sont des accords de confidentialité) que la machine avait vu des milliers de fois.

Enfin, et surtout, certains avocats font parfois mieux que la machine.

Le tableau des résultats est passionnant, en ce qu’il permet de comparer les avocats à la machine, mais aussi les avocats entre eux.

Dans le tableau ci-dessous, figurant dans l’étude LawGeex, on voit les moyennes de plusieurs juristes humains, contrat par contrat (NDA 1, NDA 2, etc.) puis leur moyenne générale.

LawGeex haut

Dans ce second extrait, on voit les résultats des humains pris dans leur ensemble, et on peut les comparer aux résultats de l’IA.

LawGeex Extrait 2

Certains points sautent aux yeux: la machine est toujours meilleure que les humains pris dans leur ensemble, et elle les bat de beaucoup.

Mais certains humains, comme les lawyers 19 et 20 battent parfois la machine ou font jeu égal avec elle.

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L’avocat contre l’IA (allégorie Marvel)

 

III – Et après?

L’IA ne remplace pas encore l’avocat, pour dire si une clause est valable au regard de la loi applicable. Du moins l’IA qui a été utilisée ici ne le fait pas, mais cela ne devrait pas être infaisable.

Notons tout de même que le travail de vérification de la validité d’une clause n’est pas si simple qu’on peut le penser de prime abord, et qu’une rédaction un tout petit peu inhabituelle pourrait perturber la machine, de même que l’insertion d’un détail inhabituel dans une photo perturbe beaucoup les logiciels de reconnaissance d’image, comme l’évoquait un article du NY Times récemment.

L’IA est tout de même très utile, par exemple pour trouver une clause sensible dans un contrat, ou dans de très nombreux contrats. Par exemple, si je rachète une entreprise avec des centaines de collaborateurs, il est important de savoir s’ils ont une clause de conscience dans leurs contrats et s’ils vont potentiellement partir.

En conclusion, ce qui est envisageable dans notre domaine maintenant et sans doute encore pour quelques années, c’est une collaboration de l’IA aux tâches des juristes humains.

Bruno DONDERO

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Action en responsabilité contre le dirigeant d’une société commerciale: compétence du tribunal de commerce (Cass. com., 14 nov. 2018, n° 16-26115)

(Note également publiée sur le site de la Revue générale du droit)

L’arrêt rendu le 14 novembre 2018 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation est relatif à la compétence d’attribution en matière d’action en responsabilité exercée contre le dirigeant d’une société commerciale.

L’arrêt a été mis en ligne sur le site internet de la Cour de cassation et il est promis à publication aux deux Bulletins.

I – La question et la solution.

Lorsqu’une action en responsabilité est formée contre une société commerciale, la juridiction compétente est généralement le tribunal de commerce, car la société est un commerçant et les actes qu’elle accomplit sont le plus souvent des actes de commerce.

Or, l’art. L. 721-3 du Code de commerce dispose

Les tribunaux de commerce connaissent :

1° Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux ;

2° De celles relatives aux sociétés commerciales ;

3° De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

Toutefois, les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à l’arbitrage les contestations ci-dessus énumérées.

Lorsque l’action en responsabilité vise le dirigeant lui-même, la question est moins évidente, car le dirigeant n’est la plupart du temps pas un commerçant lui-même, et les actes de commerce qu’il peut accomplir ne sont faits que pour le compte de la société, qui seule est commerçante.

Une cour d’appel avait considéré que le juge civil était compétent pour statuer sur l’action en responsabilité visant le dirigeant, car le dirigeant n’avait pas la qualité de commerçant et parce que les faits qui lui étaient reprochés ne constituaient pas des actes de commerce ni ne se rattachaient à la gestion de la société par un lien direct.

Une autre action exercée cette fois contre le liquidateur de la société, avait été jugée également de la compétence de la juridiction civile, au motif que le liquidateur n’a pas la qualité de commerçant et n’accomplit pas des actes de commerce.

L’arrêt d’appel est sur l’un et l’autre point censuré pour violation de l’art. L. 721-3 du Code de commerce.

S’agissant de la situation du gérant, il est jugé que « les manquements commis par le gérant d’une société commerciale à l’occasion de l’exécution d’un contrat se rattachent par un lien direct à la gestion de celle-ci, peu important que le gérant n’ait pas la qualité de commerçant ou n’ait pas accompli d’actes de commerce », et sur la question du liquidateur, il est jugé que celui-ci, « comme le gérant, agit dans l’intérêt social et réalise des opérations se rattachant directement à la gestion de la société commerciale ».

Donc l’action en responsabilité intentée contre le dirigeant d’une société commerciale (la formule « le gérant d’une société commerciale » est un peu approximative) ou le liquidateur d’une telle société relève de la compétence du tribunal de commerce, du moins tant que les actes sur lesquels l’action est fondée se rattachent à la gestion de la société commerciale (autre petite approximation sur les actes du liquidateur qui se rattacheraient à la « gestion » de la société).

II – La reprise d’une solution déjà établie.

En 2009, un arrêt remarqué par la doctrine avait déjà jugé que l’action en responsabilité exercée contre le dirigeant de fait d’une société commerciale relevait de la compétence du tribunal de commerce (Cass. com., 27 oct. 2009, n° 08-20384, P+B+R+I ; D. 2009, AJ, p. 2679, obs. X. Delpech; D. 2010, p. 296, note B. Dondero ; JCP éd. G 2009, 590, note Ch. Lebel; RLDA déc. 2009, n° 44, p. 10, obs. D. Poracchia et L. Merland ; LPA 29 décembre 2009, p. 9, note B. Brignon ; JCP éd. E 2010, 1017, note J.-P. Legros; RTD com. 2009, p. 766, obs. P. Le Cannu et B. Dondero).

La Chambre commerciale censurait l’arrêt attaqué pour défaut de base légale au regard de l’art. L. 721-3 du Code de commerce, pour n’avoir pas recherché « si les faits allégués ne se rattachaient pas par un lien direct à la gestion de sociétés commerciales, peu important que M. X… ou M. Y… n’ait pas eu la qualité de commerçant non plus que celle de dirigeant de droit de ces sociétés », et après avoir rappelé par un attendu de principe que « les tribunaux de commerce connaissent des contestations relatives aux sociétés commerciales ».

Un arrêt beaucoup plus ancien reconnaissait déjà la compétence de la juridiction commerciale pour une action en responsabilité intentée contre un gérant de SARL, dès lors que les faits fondant l’action se rattachaient par un lien direct à la gestion de la société (Cass. com., 7 avril 1967, n° 64-14121, Bull. IV, n° 129 ; D. 1968, jur., p. 61, note J. Calais-Auloy). La solution avait ensuite été reprise (Cass. com., 27 nov. 1973, n° 72-14646, Bull. IV, n° 343).

Il demeure que la question avait été discutée avant que la Cour de cassation ne l’affirme nettement. Houpin et Bosvieux écrivaient ainsi en 1927 que, pour justifier la compétence du tribunal de commerce, « la jurisprudence se base tant sur le caractère du mandat donné aux représentants de la société et qui emprunterait la nature des opérations qu’ils sont chargés de faire, que sur la théorie de l’accessoire, les actes délictueux dont sont victimes les tiers demandeurs étant connexes à l’exercice d’un commerce » (C. Houpin et H. Bosvieux, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et des associations, 6ème éd., t. 1er, Paris, 1927, n° 149, p. 172, note 1). La victime non commerçante devait d’ailleurs avoir le choix d’assigner devant le tribunal de commerce ou devant le juge civil. Le texte donnant compétence au tribunal de commerce pour les litiges entre associés n’était de ce point de vue d’aucune utilité. Une partie de la doctrine avait vivement critiqué la solution précitée. Mais cette solution, précédemment affirmée en jurisprudence, ne pouvait qu’être consolidée par la nouvelle rédaction donnée au texte définissant la compétence du tribunal de commerce.

III – Observations complémentaires.

Trois observations complémentaires.

1. Une sur le litige dans lequel est intervenu l’arrêt commenté, litige qui est intéressant par les stratégies contentieuses qui sont mises en œuvre.

Le point de départ est une relation de franchise entre la SARL et la société SFR. La SARL avait été liée, entre mars 2001 et mars 2005, à la société SFR par des contrats de partenariat et de distribution.

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Faisant comme d’autres franchisés, la gérante de la SARL avait demandé en 2007 au conseil de prud’hommes la requalification des contrats de partenariat et de distribution en contrats de travail, et le paiement de sommes au titre d’indemnités de licenciement et de rupture sans cause réelle et sérieuse, ce qu’elle avait obtenu.

Mais au cours de la procédure prud’homale, la société SFR avait contre-attaqué en ouvrant un second front devant le tribunal de commerce, où elle avait assigné la SARL afin qu’il soit statué sur les conséquences de la décision prud’homale sur l’exécution des contrats de partenariat et de distribution.

De cette manière, SFR entendait récupérer auprès de la SARL ce qu’elle avait dû verser à la gérante, du fait de la reconnaissance d’un contrat de travail avec celle-ci.

Mais SFR ne s’était pas arrêtée là, et elle avait reproché à la gérante de la SARL d’être à l’origine du préjudice que lui avait causé l’inexécution par la société de ses obligations contractuelles et à la liquidatrice d’avoir commis une faute dans l’exercice de ses fonctions

2. La deuxième observation est relative à la limite de la solution retenue.

Que l’action en responsabilité contre le dirigeant d’une société commerciale relève de la compétence du tribunal de commerce lorsque les faits fondant l’action se rattachent à la gestion de la société est cohérent, mais en ce cas, si l’action est exercée par un tiers, le dirigeant n’engagera pas sa responsabilité, la plupart du temps, puisque la faute sera rattachable à ses fonctions.

Si c’est un tiers qui agit en responsabilité, il faut qu’il prouve une faute séparable des fonctions, ce qui suppose une faute intentionnelle et d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales (c’est la solution retenue par les chambres civiles de la Cour de cassation, depuis Cass. com., 20 mai 2003).

Certes, il est possible que soit commise par le dirigeant d’une société commerciale une faute qui soit :

  • détachable de ses fonctions de dirigeant ;
  • et qui dans le même temps « se rattache par un lien direct à la gestion de la société », pour reprendre la formule de l’arrêt.

Il demeure que souvent, la faute commise par le dirigeant ne permettra pas au tiers d’engager sa responsabilité personnelle, parce qu’elle sera non détachable de ses fonctions.

Le tiers ne pourra alors que rechercher la responsabilité de la société, et celle-ci pourra ensuite, si elle est condamnée, se retourner contre son dirigeant, le tout devant la juridiction commerciale si la société est commerciale !

3. La troisième et dernière observation concerne l’hypothèse où la société fait l’objet d’une liquidation judiciaire et où le dirigeant est visé par une action en comblement de l’insuffisance d’actif (art. L. 651-2 du Code de commerce).

Dans ce cas, le tribunal compétent pour statuer sur l’action exercée contre le dirigeant est, aux termes de l’art. R. 651-1 du Code de commerce, la juridiction « qui a ouvert ou prononcé la liquidation judiciaire ». Si la société placée en procédure collective est une société commerciale, l’action en responsabilité exercée contre le dirigeant sera donc de la compétence d’un tribunal de commerce, puisque c’est la juridiction commerciale qui aura ouvert ou prononcé la procédure de liquidation judiciaire (art. L. 641-1, renvoyant à l’art. L. 621-2).

Bruno Dondero

 

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Le groupe Van Halen et la clause « M&M’s »

Lors d’échanges sur Twitter, on a reparlé de la « clause M&M’s » que le groupe de hard rock Van Halen aurait eu pour habitude d’insérer dans les contrats conclus avec les salles de concert.

La clause est souvent citée pour illustrer les exigences des artistes capricieux, mais elle a une utilité particulière au regard de l’exécution du contrat dans lequel elle figure.

L’histoire peut se résumer ainsi.

Le groupe Van Halen était amené à faire des concerts dans de très nombreuses salles de spectacles, et les contrats qu’ils concluaient pour leurs spectacles devenaient de plus en plus complexes, avec beaucoup d’exigences techniques et de sécurité présentes dans les clauses de ces contrats. Parce qu’ils avaient affaire à de très nombreux partenaires contractuels, avec une fiabilité qui n’était pas toujours la même, Van Halen craignait que les gérants des salles de spectacle n’aient pas lu toutes les clauses.

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Pour identifier ces situations où le contrat n’avait pas été lu attentivement, plutôt que d’avoir en plein concert un court-circuit généralisé parce que la puissance électrique n’était pas celle qui était contractuellement prévue, une petite clause était insérée dans le contrat, une clause qui prévoyait que soient mis à disposition des musiciens dans leur loge des M&M’s, mais avec la mention: « ATTENTION: AUCUN M&M’s MARRON ».

La clause était la suivante:

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Part of a rider from Van Halen’s 1982 world tour. via thesmokinggun.com

Cette exigence, que l’on trouvait comme on le voit à la quarantième page d’un « rider », c’est-à-dire d’une annexe, permettait à la personne qui était chargée de vérifier la bonne exécution du contrat de foncer tout de suite dans les coulisses, dès qu’elle arrivait sur place, pour vérifier si le bol de M&M’s était présent, et si les M&M’s marron avaient bien été retirés… S’il n’y avait pas de bol du tout, ou si le bol regorgeait de friandises de la couleur interdite, alors c’est que le contrat n’avait pas été lu avec attention, et qu’il fallait craindre des inexécutions plus graves.

Image associée

Cette « clause-test » est intéressante, particulièrement parce que l’exigence est formulée en gros caractères et qu’elle apparaît donc comme très importante aux yeux de la partie qui l’a insérée.

Au-delà de l’utilité pratique (voir si l’autre partie a bien lu le contrat), on peut penser que la clause n’aura pas beaucoup d’effets juridiques. Précisément, le non-respect de la clause, le cas échéant, ne donnera pas lieu à des mesures très importantes.

En droit français, le non-respect d’une clause peut donner lieu à des sanctions particulières, mais il n’est pas garanti que le non-respect d’une clause mineure puisse aisément déclencher ces sanctions.

Deux textes du Code civil illustrent cela.

L’art. 1221 est relatif à l’exécution forcée qu’une partie peut demander. « Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature« . Mais il y a deux exceptions: le cas où l’exécution est impossible et surtout le cas où « il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier« .

L’autre texte est l’art. 1224, qui est relatif à la résolution du contrat que l’on peut demander au juge en cas d’inexécution du contrat. Lorsqu’aucune clause résolutoire n’a été prévue, le juge peut tout de même mettre fin au contrat, mais cela suppose une « inexécution suffisamment grave« . Pas sûr que la présence d’un M&M’s marron constitue une telle inexécution.

On peut aussi citer l’adage De minimis non curat praetor…

PS: les exigences du cahier des charges de Van Halen valaient tout de même le détour! Mention spéciale aux exigences de l’art. 32.6 B en matière de pizzas…

Van Halen Rider

 

Sur le sujet:

Bruno Dondero

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Le contrat en bande dessinée: une illustration du « legal design »

Le legal design.

Le concept de « legal design » n’apparaît pas immédiatement d’une grande clarté. Comment concilier le droit et le design ?

Le design peut se définir comme la conception d’un objet, afin que son utilisation soit la plus adaptée à ses fonctions. Cela passe souvent par des questions d’ordre esthétique, plus exactement par des questions liées à l’apparence extérieure de l’objet. Il faut que l’objet « designé » soit le plus en phase possible avec son utilisateur.

Parler de design à propos du droit – legal design donc – a-t-il un sens ?

Si la norme légale ou contractuelle est appréhendée comme un objet, il n’est pas absurde de s’interroger sur la manière dont cette norme doit être présentée à ses utilisateurs, dans le but précisément d’une utilisation optimale.

L’idée est de donner aux parties au contrat une meilleure compréhension de leurs droits et de leurs obligations.

Le legal design passera souvent par la présentation dématérialisée du contrat. Votre contrat, plutôt qu’une liasse d’une vingtaine de pages que vous ne lirez jamais vraiment, prend la forme d’un accès à un site, ou d’une pièce jointe à un mail. Lorsque vous cliquez, les trois prérogatives fondamentales que vous confère le contrat apparaissent, ainsi que l’obligation essentielle qui est mise à votre charge. En cliquant à nouveau sur l’un ou l’autre de ces éléments, des explications apparaissent.

Mais le legal design peut prendre d’autres formes plus inattendues, comme celle d’un petit film, ou pourquoi pas, comme cela se pratique en Afrique du Sud pour certains contrats, la forme d’une… bande dessinée!

Ce que l’on pourrait appeler le « legal dessin » en somme…

 

Le contrat en BD.

En 2017, un intéressant article du site Forbes écrit par Kate Vitasek exposait l’utilisation du contrat en bande dessinée faite dans certains pays.

L’idée fait un peu peur, notamment lorsqu’il est expliqué par un avocat qui réalise ce type de legal design que son utilité est notamment de permettre de faire des contrats avec des personnes qui souffrent d’incapacités intellectuelles:

“We produce illustrated contracts for people who are illiterate, people who are not literate in the language of the contract, employers with multi-cultural workplaces or companies that wish to transact with people who suffer from reading or intellectual disabilities. We want to enable people to be able to independently understand the contracts they are expected to sign.”

Bien entendu, un contrat ne saurait engager une personne qui n’y consent pas valablement parce ses facultés intellectuelles ne le lui permettent pas, et cela est vrai aussi bien du contrat traduit par des clauses écrites « classiques » que par le contrat dont le contenu a été traduit en bande dessinée.

Mais l’idée n’est pas de permettre que celui qui ne s’engagerait pas valablement si le contrat était écrit soit tenu parce que le contrat a été dessiné. L’idée est de donner plus d’explications sur un contrat. De ce point de vue, il ne me semble pas possible qu’un contrat soit « traduit » uniquement en bande dessinée. Le dessin devrait davantage, mais on peut discuter ce point, être un complément du contrat écrit.

Un exemple de clause contractuelle en bande dessinée issue d’un contrat de « ramasseur de fruit » (Fruit Picker Contract) fait par la société sud-africaine Jincom:

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La clause ci-dessus est intitulée « 3 week probation ».

Il s’agit donc d’une clause de période d’essai. On comprend que le travailleur à casquette bleue et sac en bandoulière blanc doit cueillir un certain nombre d’oranges s’il ne veut pas partir en étant tout triste (case en bas à gauche).

L’explication sur les trois semaines est claire, de même que le fait que la semaine de travail dure 5 jours. Il me semble cependant que si on lit la clause « à la lettre », il faut simplement cueillir une centaine d’oranges par jour… ou pendant la période de 3 semaines, tandis que cueillir 50 oranges n’est pas satisfaisant. J’imagine qu’il est écrit… ou dessiné (!) ailleurs dans le contrat comment on calcule le minimum permettant de remplir l’objectif.

En réalité, ce n’est pas si évident que cela de traduire des choses précises en dessins!

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L’idée est quand même très intéressante, et nous reviendrons sur le droit dessiné bientôt.

Bruno Dondero

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Dissolution d’une société: la paralysie doit-elle toujours être démontrée? (Cass. com., 3 mai 2018, n° 15-23456)

Cass. com., 3 mai 2018, n° 15-23456, non publié, LEDC n° 9, oct. 2018, p. 6, obs. J.-F. Hamelin – la note ci-dessous est publiée aussi sur le site de la Revue générale du droit

Cet arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation n’est pas destiné à être publié au Bulletin, mais la solution qu’il donne est formulée en un attendu de principe, et elle a une portée pratique qui n’est pas négligeable. Cela justifie quelques mots de commentaire.

Trois personnes physiques avaient constitué une SARL, dont chaque associé était cogérant. Une associée avait demandé la dissolution de la société pour justes motifs, sur le fondement de l’art. 1844-7, 5° du Code civil. Précisément, la demande était fondée sur la mésentente entre les associés, qui aurait paralysé le fonctionnement de la société, ainsi que sur l’inexécution des obligations de l’un des associés. Lorsque l’on regarde les motifs de l’arrêt d’appel reproduits en annexe de l’arrêt de la Cour de cassation, on voit que les manquements reprochés ne se présentaient pas avec évidence comme étant relatifs aux obligations de l’associé (gérance de la société « accaparée » par l’associé, notamment, et … perception d’indemnités kilométriques supérieures à celles des autres associés !).

Quoiqu’il en soit, tant les juges de première instance que la cour d’appel saisie du litige avaient refusé de prononcer la dissolution de la société. L’associée qui avait demandé la dissolution de la société formait un pourvoi en cassation, et celui-ci soutenait notamment que « la dissolution anticipée de la société peut être demandée en justice pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé ; que ce cas de dissolution, à la différence de celui tiré de la mésentente entre associés, ne suppose pas en outre une paralysie du fonctionnement de la société ».

I – La dissolution d’une société pour inexécution de ses obligations par un associé suppose-t-elle la paralysie de la société ?

La question était intéressante, car la rédaction de l’art. 1844-7, 5° du Code civil ne fait pas de la paralysie du fonctionnement de la société une condition de toute dissolution pour justes motifs.

Le texte dispose : « La société prend fin : (…) 5° Par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ».

Comme on le voit, tant le jeu des virgules que la construction de la norme laissent entendre que la paralysie du fonctionnement de la société est liée au cas de la mésentente entre associés.

Un précédent arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation rejetait le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel qui avait prononcé la dissolution d’une société dont le fonctionnement était paralysé tant en raison de l’inexécution de ses obligations par une associée que de la mésentente entre les différents associés (Cass. com., 21 juin 2011, n° 10-21928, Bull. IV, n° 106).

Simplement, le titrage et le résumé de cet arrêt étaient les suivants : « SOCIETE (règles générales) – Dissolution – Causes – Demande d’un associé – Justes motifs – Inexécution de ses obligations par un associé – Conditions – Inexécution paralysant le fonctionnement de la société

 L’inexécution de ses obligations par un associé permet en application de l’article 1844-7 5° du code civil, le prononcé judiciaire de la dissolution anticipée de la société pour juste motif, à la condition qu’elle paralyse le fonctionnement de la société » (je souligne).

II – La paralysie requise aussi en cas d’inexécution de ses obligations par un associé.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation juge par l’arrêt commenté que « l’inexécution de ses obligations par un associé ne permet, en application de l’article 1844-7, 5°, du code civil, le prononcé judiciaire de la dissolution anticipée de la société pour juste motif qu’à la condition qu’elle paralyse le fonctionnement de la société ; que le moyen, qui postule le contraire, manque en droit ».

La solution du titrage et du résumé de l’arrêt de 2011 est donc reprise, ce qui ne laisse pas de doute sur le fait que la condition de paralysie est exigée pour la dissolution pour inexécution.

La solution, indiquée en 2011 et réaffirmée en 2018, est tout de même assez surprenante.

On conçoit que l’on puisse exiger la condition de paralysie de la société d’une mésentente entre associés, pour faire le départ entre la simple mauvaise relation et la situation où il faut mettre fin au groupement, y compris contre la volonté de certains associés. La condition de la paralysie se concilie moins bien avec l’inexécution de ses obligations par un associé, ainsi qu’avec les autres justes motifs de dissolution, comme l’existence d’un abus de majorité.

En droit commun des contrats, la résolution judiciaire pour inexécution suppose il est vrai que cette dernière soit « suffisamment grave » (art. 1224 C. civ.). La paralysie de la société est-elle le symptôme de la gravité de l’inexécution, s’agissant de la société ?

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés: clause n° 11 (EDF)

Pour la suite de notre cours de droit des sociétés, nous aborderons la question du droit de l’associé au bénéfice.

Vous lirez le projet de résolution n° 3 qui était soumis à l’assemblée générale des actionnaires de la société EDF. Nous verrons comment se concrétise, dans cette société, le droit au bénéfice de l’associé.

 

Résolution dividende EDF

Vous voyez le résultat de l’assemblée sur ce tableau:

Résultats AG EDF

 

On se retrouve demain matin pour la suite de nos aventures.

Je vous parlerai aussi du Grenelle du droit de vendredi, mais vous y étiez peut-être.

A demain en amphi et/ou sur FacebookLive !

Bruno Dondero

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Cours de droit des sociétés : clause n° 10 (EDF)

Nous en avons parlé aujourd’hui en cours, la convocation à une assemblée générale d’actionnaires est importante, et cela est particulièrement vrai dans les sociétés cotées en bourse.

Regardez ainsi comment la société EDF convoque ses actionnaires. Le document est accessible ici edf-convocation-ag-2018-fr.

Le document est long, car il comporte beaucoup d’informations. Relevez surtout l’invitation adressée par le P-DG aux actionnaires à venir participer à l’assemblée générale (ci-dessous).

Convocation EDF 1

Nous avons parlé ce matin en cours de l’ordre du jour.

Regardez comme celui de l’assemblée générale d’EDF était dense:

Convocation EDF 2.PNG

Nous continuons demain l’étude de ce droit important de l’actionnaire et plus largement de l’associé qu’est le droit de participer aux décisions collectives et de voter.

Bonne soirée !

Bruno DONDERO

 

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Cours de droit des sociétés: clause n° 9 (Total)

Chers étudiants, chers participants au cours de droit des sociétés, nous continuons demain l’étude des droits des associés, et nous nous intéresserons particulièrement au droit de participer aux décisions collectives et de voter.

Vous pouvez consulter les statuts d’une grande société cotée, puisqu’il s’agit de la société Total, constituée sous forme de société anonyme.

statuts-total-fr_0

Vous regarderez particulièrement l’art. 18 de ces statuts, consacré aux assemblées générales de la société. Cet article contient une clause particulière de plafonnement des droits de vote des actionnaires, dont nous parlerons pendant le cours, clause qui interdit qu’un actionnaire puisse exercer les droits de vote attachés à plus de 10% des actions émises par la société (ce type de clause est autorisé par principe par l’art. L. 225-125 du Code de commerce).

Art. 18 statuts Total AGNous évoquerons aussi le rôle particulier que jouent certains actionnaires qui se manifestent lors des assemblées des grandes sociétés, et que l’on appelle parfois des « activistes ».

Vous lirez avec intérêt cet article du New York Times consacré à une femme très récemment disparue, Evelyn Y. Davis, qui était « le fléau des P-DG ». On la voit dans la photo ci-dessous intervenir pendant une assemblée.

On se retrouve demain, toujours en direct sur Facebook Live !

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés: clause n° 8 (Michelin)

Chers étudiants, chers participants au cours de droit des sociétés, nous nous retrouvons demain pour la suite du chapitre sur les associés. Nous finirons de voir la situation des droits sociaux indivis et ensuite nous étudierons le démembrement de parts sociales ou d’actions.

Pour comprendre ces questions d’un point de vue pratique, nous partirons d’un article des statuts de la société Michelin, que je reproduis ci-dessous:

Art. 8 statuts Michelin actions.PNG Nous relèverons ensemble les restrictions particulières apportées à la représentation des indivisaires par cette stipulation statutaire.

Nous étudierons aussi le partage des droits opéré entre l’usufruitier et le nu-propriétaire d’actions.

Je vous retrouve demain en amphithéâtre ou sur Facebook en direct!

Bruno DONDERO

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Apprendre le droit… en jouant ? Les jeux de rôle juridiques

Et si on apprenait le droit en jouant?

Je reviens sur cette question à la suite de la lecture de l’article de mon collègue Hervé Croze paru à la Semaine juridique il y a quelques semaines et consacré à la modélisation de la procédure civile sous forme de jeu de cartes.

Je crois personnellement beaucoup à deux choses:

  • On apprend mieux en étant mis en situation. Si l’on doit lire un livre de procédure civile, on va avoir du mal à trouver un intérêt à la description d’une matière juridique. Si on doit le lire parce que l’examen approche, l’intérêt est déjà renforcé, puisque les connaissances vont avoir une utilisation concrète. Mais si on a un procès qui commence le mois prochain, alors la lecture devient très différente, et l’on va certainement maîtriser et mémoriser beaucoup mieux les connaissances que si on apprenait « dans le vide ».
  • On apprend mieux en s’amusant. Il n’est pas seulement question de rire avec de délicieuses ou affligeantes blagues de juristes, il est question de ne pas s’ennuyer tout en apprenant. Donc si l’on peut trouver des moyens d’enseigner tout en distrayant, pourquoi ne pas s’y essayer?

C’était l’objet de plusieurs articles écrits sur ce blog il y a maintenant quelques années:

 

Fabliau.PNG

Fabliau (source: La Fontaine ?)

 

 

 

Paul Patine

Tentative juridico-littéraire (source: ce blog, 2014)

 

Une idée qui me vient serait celle d’utiliser une forme de jeu qui a consommé pas mal de mes nuits et de mes week-ends quand j’étais étudiant, et qui est le jeu de rôle. Je me rappelle avoir discuté avec un autre joueur il y a une vingtaine d’années, qui me faisait remarquer que seule une minorité d’étudiants, ceux qui pratiquaient Donjons & Dragons (D&D), s’étaient réellement interrogés sur comment un coup d’Etat devait être mis en œuvre pour réussir. C’était là le thème de la campagne de D&D que nous menions à l’époque, et pendant plusieurs mois, nous avions beaucoup travaillé sur des questions telles que « combien de membres du Conseil des Sages devrons-nous faire remplacer par des doppelgangers (des doubles maléfiques) pour que le gouvernement que nous allions mettre en place après avoir assassiné le roi ne soit pas gêné dans son action ? ».

Le jeu de rôle peut se définir comme un jeu de société coopératif. Il voit un « Maître du jeu » animer une ou plusieurs séances en racontant une histoire, dans laquelle prennent place des personnages incarnés par les différents joueurs présents autour de la table, qui vont vivre l’histoire et interagir avec le récit du Maître du jeu, les événements qu’il leur décrit et les personnages qu’il fait vivre. Des règles permettent de simuler les actions que peuvent décider d’intenter les personnages des joueurs: se battre, lancer un sort, exercer une compétence, etc. On utilise des dés pour connaître l’issue de l’action: par exemple, si mon personnage a 76% de compétence en Identification des plantes, on lance deux dés à 10 faces, et le résultat compris entre 01 et 76 implique un succès dans l’identification, le résultat compris entre 77 et 00 est un échec.

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Une partie de jeu de rôle (source FFJdR)

Ce serait une idée à explorer de tenter de créer des jeux de rôles juridiques.

Les personnages incarneraient des avocats ou les parties à une procédure, et le Maître du jeu déroulerait pour eux l’histoire. On pourrait imaginer, par exemple, une class action que les joueurs devraient mener du début à la fin, des premières constatations du dommage causé au déroulement du procès dans ses différentes phases et avec les différents recours.

Les jeux pourraient être consacrés à des matières données: « Actions & Exceptions » porterait sur la procédure civile, tandis que L’appel d’Hauriou serait une initiation au droit administratif (petit clin d’œil à des classiques du jeu de rôle).

Ces jeux pourraient bien sûr se décliner en version électronique. On se rapprocherait alors des serious games.

Bruno DONDERO

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La société Mediascop, de société coopérative de production à société par actions simplifiée unipersonnelle…

L’attention a été portée ces derniers jours sur la société Mediascop, société qui a pour associée unique et pour présidente Mme Sophia Chikirou. Une enquête de France Info a évoqué de possibles surfacturations pratiquées par cette société, prestataire de services pour la campagne présidentielle 2017 de Jean-Luc Mélenchon, ainsi que le fait que l’association de financement électorale de celui-ci a supporté des frais qui ne semblent pas justifiés par l’intérêt de cette association (frais d’expert-comptable de Mediascop).

J’avais fait observer il y a quelques mois qu’il était curieux que cette société porte une dénomination sociale qui l’apparente aux sociétés coopératives de production (les SCOP), alors qu’elle n’est pas une SCOP.

La loi de 1978 qui régit les SCOP, sociétés d’exercice en commun d’une profession par des personnes qui adhèrent au statut coopératif, encadre l’utilisation des noms rattachant une société aux SCOP.

L’art. 54, al. 2 de la loi de 1978 dispose qu’ « Aucune société ne peut prendre ou conserver l’appellation de société coopérative de production ou de société coopérative de travailleurs, société coopérative ouvrière de production ou société coopérative et participative ou utiliser cette appellation ou les initiales  » SCOP « , et prétendre au bénéfice des dispositions prévues par les textes législatifs ou réglementaires relatifs aux sociétés coopératives de production si elle n’est pas inscrite, après production des pièces justificatives nécessaires, sur une liste dressée par le ministère du travail dans les conditions fixées par décret ».

Sur le site Infogreffe, la société présente deux versions de ses statuts:

  • l’une date de 2011, lorsqu’elle est créée, et elle comporte trois associés, dont Mme Chikirou, et il s’agit bien d’une société coopérative de production.
  • l’autre version des statuts date de 2017 (pour anecdote: deux jours avant le premier tour des élections présidentielles), et il s’agit d’une société par actions simplifiée (SAS) qui ne compte plus qu’un seul associé, cet associé unique étant Mme Chikirou.

Il est assez surprenant que la société ait perdu son statut de coopérative sans explication.

Qui consulte le procès-verbal de transformation de la société, également accessible à tous sur le site Infogreffe moyennant le paiement de quelques euros, comprend que la société Mediascop change de forme et passe du statut de SARL (alors avec une seule associée, Mme Chikirou) au statut de SAS.

Mais rien n’est dit sur la manière dont la perte du statut de SCOP s’est faite. Une transformation intervient, qui voit la SARL devenir une SAS, mais sans plus de précisions. Simplement, la dénomination sociale « Mediascop » est conservée, et un tampon à la fin du PV de transformation indique « Société coopérative de production », ce qui montre que le statut devait avoir été conservé jusqu’alors.

Cette sortie du statut coopératif surprend, car l’article 25 de la loi du 10 septembre 1947 sur les coopératives ne permet pas si facilement que cela de sortir du statut coopératif:

I. – Toute modification des statuts entraînant la perte de la qualité de coopérative ne peut intervenir qu’après autorisation de l’autorité administrative, prise après avis du Conseil supérieur de la coopération.

Elle ne peut être apportée que dans les cas suivants :

1° Lorsque la qualité de coopérative est un obstacle immédiat à la survie de l’entreprise ;

2° Lorsqu’une stagnation ou une dégradation sérieuse de l’activité de l’entreprise, liée à sa qualité de coopérative, entrave ou obère totalement ses perspectives de développement ;

3° Ou en application de l’article 25-4.

Les réserves qui, à la date de l’autorisation, ne sont pas distribuables aux sociétaires ou incorporables au capital en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou statutaires conservent ce caractère pendant une période de dix ans.

Ces dispositions s’appliquent aux opérations de fusion et de scission entraînant la dissolution de la coopérative sauf lorsqu’elles interviennent entre des sociétés régies par la présente loi.

II. – Par exception aux dispositions du premier alinéa du I :

1° Lorsque la coopérative est régie par la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit, l’autorisation de procéder aux opérations prévues au premier alinéa du I est donnée par l’organe central auquel l’établissement de crédit coopératif ou mutualiste est affilié, après avis du Conseil supérieur de la coopération.

2° Lorsque la coopérative fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire, l’autorisation de modifier les statuts, si elle est nécessaire à la survie de l’entreprise, est accordée par le tribunal saisi de cette procédure.

 Il serait intéressant de savoir comment Mediascop est sortie du statut coopératif.

Un article sur le site d’Europe 1 indique qu’en 2013, les associés de la SARL avaient revendu leurs parts à Mme Chikirou. Or les SCOP qui ont la forme de SARL doivent avoir au moins deux associés (art. 5 de la loi de 1978). Il est donc possible que cette sortie du statut coopératif soit intervenue à cette époque… mais le tampon utilisé en 2017 laisse penser le contraire!

En toute hypothèse, il n’est pas normal que la société ait conservé une dénomination sociale laissant entendre qu’elle était encore une SCOP en 2017 et après sa transformation. Si elle était unipersonnelle depuis 2013, elle ne respectait d’ailleurs plus le nombre minimum d’associés requis pour une SCOP.

On se voit demain en cours !

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés: clause n° 7 (Mediascop)

Chers étudiants et participants au cours de droit des sociétés,

L’actualité va nous servir de support une fois encore, puisque nous aborderons lors du cours de lundi quelques questions de droit des sociétés liées à la société Mediascop dont on parle ici, dans cette enquête de France Info. Sur ce blog, on avait déjà évoqué le sujet ici.

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Sophia Chikirou, dirigeante et associée unique de la SAS Mediascop

Mais comme notre plan de cours nous amène aussi à parler des actes faits pour le compte d’une société en formation, nous utiliserons cette page que j’ai prise dans les anciens statuts de la société Mediascop, avant qu’ils soient modifiés en 2017 et que cette société qui était une SARL et une SCOP ne devienne une SAS unipersonnelle (j’avais d’ailleurs évoqué il y a quelques mois le problème qu’il y a à porter un nom de SCOP quand on n’en est plus une…).

Page Mediascop formation

Sinon sur les aspects de conflit d’intérêts et d’intérêt social, vous pouvez lire cet article du site Europe 1 paru ce vendredi. La question n’est pas si simple, et les règles sur le financement des campagnes électorales sont plus tournées vers la prohibition des sous-facturations que des surfacturations.

On se voit lundi pour le cours, toujours en direct FacebookLive !

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés: clause n° 6 (dénomination sociale)

Chers étudiants et chers participants au direct Facebook du cours de droit des sociétés de lundi prochain (15 octobre à 9h30), nous verrons ensemble la question de la dénomination sociale à partir des statuts de la société « Entreprise de presse Le Média », que vous pouvez consulter ici: Statuts Le Média.

Art. 2 EPPM

Cette société avait été évoquée dans un article de ce blog. La lecture de cet article n’est pas indispensable à la compréhension de notre cours de lundi, mais les problématiques dont il était question dans l’article se rattachent tout de même à notre programme (chapitre sur les dirigeants).

A lundi chers amis,

Bruno DONDERO

 

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Cours de droit des sociétés: clause n° 5 (présentation de la société, objet social)

Statuts+CGEM_16-07-2018+Fr

Nous utiliserons pour notre cours de lundi quelques clauses des statuts de la société « Compagnie générale des Etablissements Michelin ».

Nous nous intéresserons surtout aux deux premiers articles, et nous verrons que la forme qui a été choisie est particulière, puisqu’il s’agit d’une société en commandite par actions.

Nous verrons comment est rédigé l’objet social de cette société, et nous demanderons s’il convient d’avoir un objet rédigé avec une approche restrictive, ou au contraire un objet qui soit le plus large possible.

A lundi!

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés: clause n° 4 (pacte d’actionnaires, sortie des investisseurs)

Nous allons explorer en détail la question de la prohibition des clauses léonines (art. 1844-1 du Code civil). Comme je l’ai dit en cours, les clauses pour lesquelles la question de l’application du texte s’est posé ne sont pas tant les clauses des statuts que les promesses faites par des associés à un autre de lui racheter ses parts/actions.

Pourquoi ce type de promesse serait-il consenti ? Après tout, les associés ne sont-ils pas tous dans le même navire ?

Mais c’est qu’en réalité certains associés ne sont là que parce que leur métier est d’être précisément associé: ils pratiquent le financement en capital des sociétés. Ces associés sont les sociétés ou fonds de capital-investissement.

Leur projet n’est pas de rester associés toute leur vie durant, mais d’accompagner la société pendant une période donnée, qui est généralement de quelques années. Juridiquement, il leur appartient de créer le cadre de leur investissement, et notamment de se créer la porte de sortie qu’ils souhaitent utiliser. Cela passe plutôt par des clauses présentes dans un pacte d’actionnaires – on en parlera en cours.

J’ai pris sur un site internet une clause de pacte. Le site est celui de la plate-forme d’investissement Anaxago.

La clause est la suivante:

Art. 14 Pacte Anaxago

Cette clause est intéressante, puisqu’elle prévoit ce qui se passera si, à une date donnée, la société n’a pas été soit cédée, soit introduite en bourse, avec enrichissement dans les deux cas des associés présents, dont les associés « investisseurs ». Ceux-ci pourront alors déclencher une procédure qui doit permettre aux investisseurs soit de racheter la participation des autres associés, soit de vendre à ces associés les actions qu’ils détiennent.

La clause qui est reproduite est d’ailleurs à rapprocher de ce que l’on appelle « clause buy or sell », ou clause d’achat et de vente, ou clause de roulette russe, à distinguer encore de la « clause texane« .

Il est intéressant aussi, puisque nous parlerons bientôt dans le cours de la notion d’affectio societatis, de lire que la société Anaxago a un « manifeste », une suite de principes fondamentaux qui gouvernent son activité, si l’on veut, et que l’un de ces principes, le 8ème sur 8, est précisément consacré à cette notion:

Manifeste Anaxago

 

A lundi chers étudiants et participants à ce cours!

Bruno DONDERO

 

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Cours de droit des sociétés: clauses n° 2 et 3 (PSG et Google France: apports, capital social)

En prévision du cours de lundi 24 septembre, vous consulterez les clauses reproduites ci-dessous: articles 6, 7, 8 et 9 des statuts de la société Google France, qui est une SARL au capital social de 7.500 euros, et au chiffre d’affaires de… 325 millions d’euros en 2017.

Art. 6 Google

 

Art. 7 à 9 Google

Vous consulterez également les statuts d’une autre société, de forme différente celle-là, puisqu’il s’agit de la société anonyme sportive professionnelle Paris Saint-Germain Football. Elle réalise en 2017 un chiffre d’affaires de 458 millions d’euros, mais son capital social est loin d’être symbolique, puisqu’il est de 340 millions d’euros.

Art. 6 PSG

Art. 7 à 9 PSG

On en parle lundi en amphi… et sur Facebook!

Bruno DONDERO

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Responsabilité des dirigeants et loi PACTE: rejet de l’amendement « Crédit martiniquais »… pour le moment

Au cours des travaux relatifs au projet de loi PACTE, il avait été suggéré de consacrer dans la loi une règle qui a été créée par la jurisprudence, et qui est relative à la responsabilité des dirigeants de société qui participent à un organe collégial, comme un conseil d’administration ou un directoire (ce sont les seuls visés par la Cour de cassation dans l’arrêt Crédit martiniquais). Cette consécration d’une solution jurisprudentielle n’a pour le moment pas été faite par le Parlement, puisque l’amendement qui y procédait a été rejeté en commission.

 

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« Bonjour, c’est la Cour de cassation, je suis venue en vélo! »

La solution de l’arrêt Crédit martiniquais.

Cet arrêt a été rendu par la Chambre commerciale le 30 mars 2010, et il a été publié aux deux Bulletins de la Cour, mis en ligne sur son site internet et mentionné dans son Rapport annuel, ce qui constitue la diffusion maximum.

L’arrêt formule la solution suivante (je souligne):

Mais attendu, en premier lieu, que commet une faute individuelle chacun des membres du conseil d’administration ou du directoire d’une société anonyme qui, par son action ou son abstention, participe à la prise d’une décision fautive de cet organe, sauf à démontrer qu’il s’est comporté en administrateur prudent et diligent, notamment en s’opposant à cette décision ; que l’arrêt relève que le conseil d’administration du Crédit martiniquais a arrêté les comptes infidèles de l’exercice 1996 résultant notamment de l’insuffisance de provisionnement de 800.000.000 francs (121.959.213,79 euros), masquant ainsi l’apparition en comptabilité des difficultés de l’établissement ; que, de ces seuls motifs, sans avoir à procéder à une recherche inopérante, dès lors qu’aucun de ceux qui étaient administrateurs à cette date n’a établi ni même allégué s’être opposé personnellement à cet arrêté des comptes, la cour d’appel a pu déduire la volonté de dissimulation de chacun des membres du conseil d’administration et a exactement retenu que le point de départ de la prescription triennale de l’action en responsabilité à leur encontre devait être fixé à la date de la révélation du fait dommageable ;

La solution peut sembler sévère: si vous êtes administrateur et que le conseil d’administration prend une décision fautive, vous êtes présumé avoir commis individuellement une faute, sauf à pouvoir montrer que vous avez eu un comportement d’administrateur prudent et diligent, notamment en vous opposant à la décision.

Mais cela me semble une solution juste, en termes de charge de la preuve.

Si vous êtes la victime d’une décision fautive d’un conseil d’administration: vous devez démontrer que le conseil en question a (1) adopté une décision et (2) que cette décision est constitutive d’une faute et (3) que cette faute est séparable des fonctions des administrateurs (à défaut de quoi vous ne pouvez rechercher que la responsabilité de la société elle-même, pas des administrateurs individuellement). Si vous ne bénéficiez pas de la solution Crédit martiniquais, il vous faut ensuite établir que (4) l’administrateur x était présent lors de la prise de la décision et que (5) l’administrateur x a contribué par son vote à la prise de la décision. Cela suppose d’accéder aux procès-verbaux du conseil d’administration qui ne sont pas publics et ne sont même pas accessibles aux actionnaires de manière automatique. Il n’est d’ailleurs pas sûr que les PV indiquent qui a voté pour et qui a voté contre la décision fautive.

Si vous êtes administrateur, la solution Crédit martiniquais vous oblige à conserver la preuve de votre opposition à la décision fautive du conseil, ce qui n’est pas une mauvaise chose. Face à la victime qui a déjà prouvé que le conseil d’administration avait commis une faute en prenant une décision, vous ne pouvez plus vous abriter derrière la « preuve diabolique » imposée à la victime, consistant à établir que vous avez voté ce jour-là pour la décision fautive.

 

L’amendement n° 1259.

Un amendement avait été déposé, qui tendait à modifier le Code de commerce pour y intégrer la solution de l’arrêt Crédit martiniquais.

L’article L. 225‑251 du Code de commerce est complété par un nouvel alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque l’action ou l’abstention d’un ou plusieurs administrateurs a entraîné l’adoption d’une décision reconnue fautive du conseil d’administration, la faute individuelle est présumée. Les administrateurs dont la responsabilité est mise en cause peuvent apporter, par tout moyen et en respectant, le cas échéant, l’obligation de discrétion prévue à l’alinéa 5 de l’article L. 225‑37 du Code de commerce, la preuve de leur prudence et de leur diligence lors de la prise de décision. »

 

Le rejet de l’amendement.

Pendant la discussion en commission, l’amendement n° 1259 a été rejeté, après une brève discussion, et trois arguments lui sont opposés:

 

La commission examine ensuite l’amendement CS1259 de Mme Isabelle Florennes.

Mme Isabelle Florennes. Cet amendement porte sur la responsabilité civile des membres du conseil d’administration et du directoire d’une société anonyme. La jurisprudence de la Cour de cassation, plus précisément l’arrêt de 2010 dit du Crédit martiniquais, établissait une véritable présomption de responsabilité pour les administrateurs ou membres du directoire quand leur action ou leur abstention a concouru à l’adoption d’une décision fautive. Cet amendement vise à compléter le mandat d’administrateur en lui adossant une responsabilité nouvelle : ce dernier est tenu de créer les conditions d’une prise de décision éclairée en faisant preuve de prudence et de diligence.

M. Roland Lescure, rapporteur général. Nous comprenons vos intentions, Madame Florennes, mais nous nous devons de souligner les problèmes juridiques que soulève votre amendement.

Tout d’abord, il crée une présomption de faute qui empiète manifestement sur le pouvoir d’appréciation et de décision du juge en cas de contentieux.

Ensuite, il renverse la charge de la preuve, puisque le présumé fautif devrait démontrer qu’il ne l’est pas alors que c’est au requérant qui intente l’action qu’il revient de démontrer qu’il l’est. En matière de responsabilité, une telle présomption est rarement prévue par la loi et elle n’est pas suffisamment motivée dans cet amendement pour justifier une telle extension. Je vous demanderai donc de bien vouloir retirer votre amendement.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Même avis que le rapporteur général.

Je vous invite, Madame Florennes, à vous rapprocher du ministère de la justice qui mène une réforme de la responsabilité civile.

Mme Isabelle Florennes. Nous allons prendre en compte vos objections et retravailler notre amendement.

L’amendement est retiré.

 

1er argument. L’amendement créerait une présomption de faute, empiétant sur le pouvoir du juge, mais ce n’est pas le cas. L’amendement ne porte que sur la preuve de l’implication de l’administrateur dans une décision dont le juge aura préalablement apprécié le caractère fautif.

2ème argument. L’amendement inverserait la charge de la preuve, ce qui n’est pas faux, mais l’argument passe encore sous silence le fait que la victime a déjà rapporté par hypothèse la preuve que le conseil d’administration a pris une décision fautive. La présomption créée par l’amendement ne porte que sur la participation d’un administrateur à la décision en question, pas sur la preuve de la faute.

3ème argument. Une réforme de la responsabilité civile se prépare, qui serait mieux à même d’accueillir cette évolution de la responsabilité des dirigeants. L’argument peut s’entendre, car la situation des conseils d’administration n’est pas la seule dans laquelle une telle présomption pourrait être mise en place. Mais la loi PACTE pouvait aussi accueillir cette première évolution du droit de la preuve.

Je me permettrais d’ajouter trois observations, sous forme de contre-arguments:

1er contre-argument. Il n’est pas question de créer une présomption de faute, mais une présomption de participation à une décision du conseil d’administration qui a été par ailleurs reconnue comme constitutive d’une faute.

2ème contre-argument. L’administrateur est le mieux à même de se ménager la preuve de sa non-participation à la décision du conseil d’administration ou de son opposition à celle-ci. Il n’est donc pas absurde de lui laisser la charge de cette preuve, plutôt que d’imposer à la victime cette deuxième étape de la preuve, après celle de la faute du conseil d’administration dans son ensemble.

3ème contre-argument. On n’alourdit pas la responsabilité des dirigeants de nos entreprises en consacrant dans la loi une solution qui existe déjà en droit positif. On améliore au contraire la lisibilité de notre droit et donc la sécurité juridique en « montant » dans la loi les solutions élaborées par la jurisprudence.

Affaire à suivre lors de la discussion du projet de loi devant l’Assemblée en séance publique, à partir du 25 septembre.

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés: clause n° 1 (statuts de coopérative agricole)

Demain mardi 18 septembre 2018, nous utiliserons en support du cours la clause suivante: l’article 1er du modèle de statuts des sociétés coopératives agricoles ayant pour objet la production, la collecte et la vente de produits agricoles et forestiers, proposé par la Fédération Coop de France: http://www.juricoop.coop/Juricoop_statuts_options-CA-modeles.aspx.

Cette clause nous permettra de comprendre l’articulation des dispositions générales du Code civil et des dispositions spéciales, et nous nous demanderons si les coopératives agricoles sont des sociétés civiles ou non.

 

Clause 1 statuts coopérative

Bruno DONDERO

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Le cours de droit des sociétés ouvert à TOUS commence la semaine prochaine!

Cette année, le cours de droit des sociétés va connaître une évolution (le programme et les dates de cours sont indiqués à la fin de ce post).

Nous allons, tout au long du cours, fonder notre étude sur des clauses issues des statuts de sociétés existantes et des principaux actes sociaux (procès-verbaux d’assemblées d’actionnaires et de conseils d’administration, conventions de cession de parts ou d’actions, garanties de passif, etc.).

En faisant ce choix, je voudrais mettre l’accent sur le droit tel qu’il est réellement pratiqué dans le monde économique, dans la vie des affaires que connaissent les chefs d’entreprise et les praticiens du droit. L’étudiant d’aujourd’hui se préparera ainsi beaucoup mieux à ses premiers stages et à ses premières expériences professionnelles.

Mon idée n’est pas de professionnaliser à tout prix l’enseignement juridique, car je crois qu’il ne faut pas adopter trop tôt la vision particulière de telle ou telle profession et se spécialiser prématurément. Mon idée est plutôt de regarder le droit sous un angle différent, le plus réaliste possible. Si nous prenons les actes juridiques qui sont réellement utilisés dans la vie des sociétés, nous sommes sûrs d’étudier ce qui a vraiment une importance pratique.

Cette approche particulière ne nous empêchera pas, bien entendu, de nous intéresser au cadre fondamental de la loi (Code civil et Code de commerce, sans oublier le droit européen) et aux importantes précisions qui sont données par la jurisprudence. Seront ainsi étudiées tant les bases du droit des sociétés que les différentes formes de sociétés.

Nous verrons aussi ce qui se fait dans d’autres pays, en étudiant quelques clauses de statuts de sociétés étrangères.

Le cours demeure ouvert à tous avec les modalités suivantes :
– le programme sera annoncé avant chaque cours par un tweet sur le compte @BrDondero ;
– il pourra être suivi physiquement en amphithéâtre par les étudiants inscrits en L3 cette année à l’Université Paris 1 le lundi à 9h30 et le mardi à 11h30 ;
– il sera diffusé en direct et accessible à tous à ces mêmes horaires sur la page Facebook dédiée de l’Université ;
– il pourra être consulté librement sur la page Facebook et sur la chaîne YouTube consacrée au cours ;
– les clauses que nous commenterons seront diffusées sur l’Espace pédagogique interactif de l’Université et sur ce blog.

 

Droit des sociétés 1

Programme: droit général des sociétés

  • éléments constitutifs de la société
  • le contrat de société
  • la personnalité morale
  • les associés
  • les dirigeants
  • les principales opérations des sociétés

Début du cours: lundi 17/09 (cours le lundi de 9h30 à 11h et le mardi de 11h30 à 13h).

 

Droit des sociétés 2

Programme: droit spécial des sociétés

  • les sociétés par actions: SA, SAS, société en commandite par actions, société européenne
  • la SARL
  • les sociétés civiles
  • les autres groupements
  • les groupes de sociétés

Début du cours: lundi 21/01/2019

Bruno DONDERO

 

 

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Apprendre le droit avec « Le Média »: dirigeant commun et conflits d’intérêts

Le Média est un site d’actualité, plus ou moins apparenté à la France Insoumise. Juridiquement, il repose sur une structure un peu complexe. Les mentions légales du site indiquent qu’il y a un « Président de l’Association Le Média », qui est Gérard Miller, et une « Présidente de l’Entreprise de Presse Le Média », qui est Sophia Chikirou. D’après la presse, cette dernière aurait cessé cette fonction, mais le site du Média n’a pas encore été mis à jour.

On comprend, au-delà des présidents, qu’il y a plusieurs entités qui interviennent dans le fonctionnement du site.

Il est aussi indiqué que Le Média « est édité par la Société de Production audiovisuelle Le Média« , cette société de production étant une SASU, c’est-à-dire une société par actions simplifiée unipersonnelle, forme courante de société commerciale.

Le Média

Sur le site http://www.societe.com, on trouve deux SASU dirigées par Mme Chikirou: « L’Entreprise de Presse Le Média » et « La Société de Production audiovisuelle Le Média ». On comprend que le « montage » sur lequel est fondé Le Média se compose ainsi d’une association et de deux sociétés commerciales, ce qui implique déjà un fonctionnement complexe, dans la mesure où l’intérêt propre de chacune de ces entités devra être pris en compte.

L’association réunit des sociétaires, appelés « socios ». Ceux-ci financent le Média et Gérard Miller avait expliqué au magazine Capital que les socios étaient les « propriétaires » du Média. Cela sous-entendrait que l’association est l’associée unique des sociétés commerciales. Cela serait d’ailleurs cohérent, car les socios pourraient ainsi élaborer dans le cadre de l’association les décisions stratégiques des deux autres structures.

De ce qu’on lit, il n’apparaît cependant pas que l’association soit l’associée unique des sociétés commerciales qui ont été constituées.

En outre, les sociétés « personnelles » de certains des fondateurs du Média interviennent pour fournir des prestations de services au Média. Parmi ces sociétés figure notamment la société Mediascop, qui est encore une SASU dirigée par Mme Chikirou, et dont l’objet est l’activité de conseil.

Les prestations de services.

Mme Chikirou a fait intervenir la société de conseil Mediascop, société qu’elle dirige, pour fournir des prestations de services au Média.

La page Wikipedia du Média indique: « Juste avant son départ du Média, Sophia Chikirou a procédé à deux paiements, pour plus de 130.000 euros, à sa propre société, Médiascop, révèle Mediapart, information reprise dans un article du Point. Aude Lancelin, nouvelle responsable du site, indique qu’elle n’était pas informée de prestations par la société Médiascop. Un chèque de 64.119,61 euros a été honoré par la banque, mais le virement suivant a été bloqué. Pour Henri Poulain, co-fondateur du Média, Sophia Chikirou « était bénévole en tant que présidente mais rémunérée comme conseil en stratégie. En interne, c’est ainsi qu’elle le justifie. Cela me semble problématique de se revendiquer bénévole et de se rémunérer par ailleurs ». Pour Sophia Chikirou « tout le monde au Média était informé de ces prestations, surtout les fondateurs puisque les trois sociétés des fondateurs fournissaient des prestations de communication et audiovisuelles pour lesquelles le Média n’avait pas les compétences en interne ». Accusée de mauvaise gestion, par la nouvelle direction du Média, Sophia Chikirou indique vouloir saisir la justice et « demander la désignation d’un administrateur judiciaire provisoire et un audit pour prouver ma bonne gestion ». Cependant Gérard Miller s’opposerait à cet audit« .

Le journal Libération indique quant à lui « Révélée par Mediapart, l’embrouille a éclaté fin juillet, après que Chikirou, alors toujours présidente de la société de production du Média, a validé les deux paiements en question, au profit de son entreprise personnelle. L’un des deux a été réglé par chèque ; l’autre, sous forme de virement, a été bloqué par la banque. Ils étaient censés rémunérer des prestations de production, de communication et de direction, dont certaines assurées par Chikirou elle-même. C’est peu dire que la nouvelle, dans un contexte de fragilité financière pour le jeune Média, est mal passée. Chikirou étant à l’émission et à la réception des factures, le conflit d’intérêts semble patent et motive le soupçon d’abus de bien social aux yeux de Miller et Poulain. Ces derniers s’interrogent sur la réalité de certains services facturés ». Le journal ajoute que Gérard Miller et le producteur Henri Poulain auraient mis en demeure Mme Chikirou de rembourser les sommes perçues et de renoncer au paiement de la facture encore impayée, sous peine de porter plainte pour « abus de biens sociaux ».

Analyse en droit des sociétés

Y a-t-il conflit d’intérêts lorsque Mme Chikirou fait effectuer par la société Mediascop qu’elle dirige des prestations de services rémunérées pour la société de production Le Média, qu’elle dirige également ?

La réponse est oui, puisque chacune des sociétés parties au contrat a un intérêt qui s’oppose à celui de l’autre partie, et si Mme Chikirou est présidente des deux sociétés, cela signifie qu’elle défend simultanément deux intérêts en conflit. La société prestataire a intérêt à facturer le plus possible, tandis que la société bénéficiant de la prestation a intérêt à ce que la facturation soit au contraire la plus basse possible. Pour autant, « conflit d’intérêts » ne signifie pas nécessairement illégalité.

Le droit des sociétés encadre cette situation de plusieurs manières.

Tout d’abord, les sociétés sont pour la plupart soumises à des règles sur les « conventions réglementées », visant précisément les situations de conflit d’intérêts. S’agissant des SAS, le Code de commerce dispose en substance qu’une consultation des associés doit intervenir sur les conventions conclues par la société avec son dirigeant ou un associé détenant plus de 10% des droits de vote. Rien n’est expressément prévu pour la convention conclue avec une société ayant simplement un dirigeant ou un actionnaire en commun, comme c’est le cas pour les sociétés dirigées par Mme Chikirou. La procédure pourrait toutefois s’appliquer s’il était établi que la convention a été conclue avec Mme Chikirou, « par personne interposée », c’est-à-dire si la société prestataire ne faisait que servir d’écran. Les statuts des SAS en cause pourraient d’ailleurs prévoir un encadrement supplémentaire. Ne pas respecter ces procédures légales ou statutaires pourrait mettre en jeu la responsabilité civile du dirigeant en conflit d’intérêts et être en outre le signe d’un abus de biens sociaux.

Ensuite, le délit d’abus de biens sociaux (ABS) vise effectivement l’utilisation des biens d’une société contraire à son intérêt social, dans l’intérêt personnel du dirigeant. S’il était démontré que les facturations intervenues ne correspondent pas à une véritable prestation, ou que le prix est excessif, alors le délit d’ABS serait constitué, avec une sanction maximale de 5 ans d’emprisonnement et 375.000 euros d’amende à la clé, de possibles dommages-intérêts et une éventuelle restitution des sommes litigieuses (art. L. 242-6 du Code de commerce).

Enfin, la fourniture de prestations de conseil par la société personnelle du dirigeant pose la question de la consistance, et donc de la légalité, de la prestation fournie – on parle de « management fees ». Monsieur X, dirigeant d’une société A, constitue une société B, chargée d’assurer des prestations de conseil. Rien de malhonnête dans cela, en principe. La société B fournit des prestations de conseil à la société A. Toujours rien de malhonnête, si l’on respecte la procédure des conventions réglementées, et si on fournit une réelle prestation, justement rémunérée. La question devient plus délicate lorsque la prestation de conseil fournie par la société B se confond avec les missions de dirigeant de X, qu’il est déjà censé exercer au profit de la société A. Si la société A paye la société B pour lui fournir des conseils que le président X devrait déjà lui donner par sa fonction de président, la prestation est fictive, puisqu’elle correspond à une ressource dont dispose déjà la société A. Cela est d’autant plus grave lorsque X est déjà rémunéré par la société A pour sa présidence.

Dernière observation : il semble que l’entreprise Le Média ait subi depuis sa création des pertes importantes, ce qui aurait dû inciter sa dirigeante à avoir la main plus légère sur la facturation effectuée. La poursuite d’une activité déficitaire est d’ailleurs considérée en droit comme une faute de gestion.

 

Bruno DONDERO

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La 3ème Chambre civile de la Cour de cassation sur le front du droit des sociétés (arrêts récents)

Les chambres de la Cour de cassation se répartissent les différentes matières du droit privé, et le droit des sociétés est traité avant tout par la Chambre commerciale, économique et financière. D’autres chambres sont appelées à rendre des arrêts touchant incidemment cette matière. Parce que la première Chambre traite du droit des contrats et des professions libérales et réglementées, il lui arrive de prendre position sur les aspects de droit des sociétés des affaires qui lui sont soumises. La troisième Chambre civile, compétente en matière immobilière, traite quant à elle souvent des sociétés civiles immobilières (SCI), qui sont très répandues.

Cela amène parfois la « 3ème civ. » à prendre position sur des questions très importantes, comme elle l’a fait il y a bientôt deux ans à propos de la question du statut de l’usufruitier de droits sociaux, dont elle a laissé entendre, davantage que ne l’avait fait la Chambre commerciale, qu’il n’était pas associé. L’arrêt rendu le 15 septembre 2016 avait été évoqué sur ce blog, et il avait été beaucoup commenté dans les revues.

Deux arrêts récents rendus par la troisième Chambre méritent eux aussi un commentaire rapide, car l’un et l’autre touchent à des questions fondamentales du droit des sociétés.

 

La violation des statuts invoquée par un tiers.

Un arrêt en date du 14 juin 2018 (n° 16-28672, destiné à publication au Bulletin) juge que le locataire d’un bien appartenant à une société peut faire annuler le congé qui lui a été donné par le dirigeant, motif tiré du non-respect des statuts qui prévoyaient une autorisation de l’assemblée, qui n’avait pas été obtenue.

Attendu, d’autre part, que les tiers à un groupement foncier agricole peuvent se prévaloir des statuts du groupement pour invoquer le dépassement de pouvoir commis par le gérant de celui-ci ; que la cour d’appel a constaté que M. Alexandre Z… n’était pas associé du GFA lors de la délivrance du congé, son père ne lui ayant fait donation de parts sociales qu’après cette date ; qu’il en résulte que M. Alexandre Z… , tiers preneur à bail, pouvait se prévaloir des statuts du groupement bailleur pour justifier du dépassement de pouvoir commis par sa cogérante ; que, par ce motif de pur droit, substitué à ceux justement critiqués, l’arrêt se trouve légalement justifié ;

La question semble fondamentale: un tiers peut-il contester un acte du dirigeant au motif que les statuts de la société imposaient une procédure qui n’a pas été suivie ? Le législateur ayant affirmé pour les différentes sociétés que « les limitations statutaires apportées aux pouvoirs du dirigeant sont inopposables aux tiers », on en tire par a contrario l’idée que les limitations en question peuvent être invoquées par les tiers. Mais si certaines décisions l’avaient déjà reconnu, en matière d’action en justice ou de licenciement, la solution est affirmée de manière plus générale par l’arrêt du 14 juin.

Reste à savoir si la clause précisant dans les statuts qu’ils ne peuvent être invoqués par les tiers peut jouer un rôle pour empêcher que ceux-ci viennent vérifier si chaque acte du dirigeant est parfaitement conforme aux statuts. La Chambre commerciale avait donné effet à une telle clause en 2013, et nous avions parlé de l’arrêt dans ces colonnes.

 

 

La désignation d’un mandataire ad hoc n’est pas soumise aux mêmes conditions que la désignation d’un administrateur provisoire.

Le second arrêt de la troisième Chambre civile de la Cour de cassation est en date du 21 juin 2018 (n° 17-13212, destiné à publication au Bulletin et mis en ligne sur le site de la Cour de cassation) traite de la désignation d’un mandataire ad hoc c’est-à-dire du mandataire désigné pour une mission particulière par le juge, lorsque des associés ou un tiers le lui demandent (l’institution peut exister hors du cadre des sociétés, bien entendu).

 

Dans cette affaire, des concubins constituent une SCI, puis ils se séparent et les choses se passent mal. La vie de la société en est affectée, et l’un des deux associés obtient du juge la désignation d’un mandataire ad hoc doté de larges pouvoirs: nommé pour une durée de six mois, le mandataire avait mission de se faire communiquer les livres et les documents sociaux pour les exercices clos de 2004 à 2015 et d’établir pour chacun d’eux un rapport mentionnant les bénéfices les pertes éventuelles, et mission de réunir une assemblée générale pour statuer sur les exercices clos couvrant la période de 2004 à 2015, les approuver et se prononcer sur l’affectation des résultats.

La SCI contestait cette désignation en plaidant qu’il aurait fallu établir que les circonstances « rendaient impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçaient d’un péril imminent, dont seule la preuve était de nature à justifier la désignation judiciaire d’un administrateur provisoire« .

Cela n’est pas retenu par la Cour de cassation, qui distingue donc bien entre la désignation d’un administrateur provisoire chargé d’assurer la direction de la société (désignation qui suppose pour le coup que le fonctionnement normal de la société soit impossible et qu’elle soit menacée d’un péril imminent) et le mandat ad hoc, qui peut être le moyen de donner effet à un droit de l’associé (en l’occurrence le droit d’information et le droit d’examiner les comptes et de statuer sur l’affectation du résultat).

 

Mais attendu qu’ayant relevé, par motifs propres et adoptés, qu’il existait une mésentente entre les associés, qu’aucune assemblée générale n’avait été tenue malgré la demande de Mme D… et que celle-ci n’avait pas eu accès aux documents comptables, la cour d’appel, sans être tenue de procéder à une recherche inopérante relative aux circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçant d’un péril imminent, a légalement justifié sa décision de désigner un mandataire ad hoc, pour une durée de six mois, avec mission de se faire communiquer les livres et documents sociaux pour les exercices clos de 2004 à 2015, d’établir, pour chacun de ces exercices, un rapport écrit mentionnant l’indication des bénéfices réalisés et des pertes encourues, de réunir une assemblée générale en charge de statuer sur les exercices clos couvrant la période de 2004 à 2015, d’approuver lesdits exercices et de se prononcer sur l’affectation des résultats ;

Bruno Dondero

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Apprendre le droit avec l’histoire: négocier un contrat (l’Armistice 14-18)

Dans son édition du 17 juillet dernier, le journal Le Monde consacre à la négociation de l’Armistice du 11 novembre 1918 un très riche article rédigé par Gérard Courtois.

La négociation qui a précédé la signature de l’accord est intervenue du vendredi 10 novembre 1918 à 10h jusqu’au samedi 11 novembre à 5h12 du matin. Elle a mis face-à-face, dans un wagon en forêt de Compiègne, près de Rethondes, les quatre représentants de l’Allemagne et ceux des Alliés (Foch, accompagné d’officiers supérieurs français et anglais). L’accord signé, la première Guerre mondiale était terminée.

 

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« J’avais quelques propositions de modification… »

 

Au-delà de l’intérêt de l’événement historique, le récit est passionnant pour qui s’intéresse au phénomène du contrat, car c’est bien à la signature d’un contrat que les parties à la négociation entendent parvenir. Ce sont ici des Etats qui négocient, mais le récit de cette négociation est riche d’enseignements sur ce qu’il est possible de faire face à une partie refusant toute ouverture, ou sur la manière d’assouplir l’engagement pris, entre autres. Et ces enseignements valent pour toute négociation, entre entreprises du secteur privé ou entre particuliers.

1er conseil : bien choisir le responsable de la négociation.

Les Allemands ont donné la présidence de leur délégation à Matthias Erzberger, ministre sans portefeuille, en lieu et place du général auquel ce rôle devait être initialement attribué. Ce n’est pas tant pour sa compétence que cet homme politique a été choisi, mais parce que l’état-major ne souhaite pas assumer directement la responsabilité d’une négociation vue comme humiliante.

Il est vrai que la responsabilité de la conclusion d’un mauvais accord peut peser lourdement sur le négociateur en chef. Politiquement, dans la vie des affaires, il est intéressant, si l’on sait que la conclusion d’un contrat désavantageux est inévitable, d’en attribuer la responsabilité à un bouc émissaire, qui préservera, au moins au sein de l’entreprise, le crédit du grand dirigeant.

2ème conseil : adopter la bonne posture de négociation.

Les Allemands sont là parce qu’ils n’ont pas le choix. Leurs alliés ont déjà arrêté de se battre, leurs armées reculent de tous côtés, et si un accord n’est pas trouvé, l’Allemagne va être envahie. Le pays, affamé par un blocus, est d’ailleurs en proie à une crise politique gravissime (émeutes, insurrection, mutineries, qui vont conduire à l’abdication du Kaiser et au changement de régime). Bref, les négociateurs allemands doivent repartir avec un armistice signé, et le plus vite possible.

Les Alliés n’ont pas cette urgence, et ils peuvent donc se présenter comme n’ayant pas la volonté de conclure un accord, et encore moins de négocier.

« Qu’est-ce qui amène ces messieurs ? Que désirez-vous de moi ? » sont les mots par lesquels Foch accueille la délégation allemande. Les Allemands répondent qu’ils  « attendent des propositions relatives à la conclusion d’un armistice sur mer, sur terre, dans les airs et sur tous les fronts« . Réponse de Foch : « Je n’ai pas de propositions à faire !« .

Laisser entendre à l’autre partie, qui veut la conclusion du contrat, que l’on n’en a aucune envie, aucun besoin. « Vous voulez acheter ma maison ? Mais elle n’est pas à vendre ! » ou bien « Venir travailler dans votre entreprise ? Mais je suis très bien là où je suis ! ».

Une fois que l’on a posé ce cadre et pris la position avantageuse de celui qui refuse par principe la conclusion de l’accord, il est plus facile de refuser le détail des clauses qui ne nous plaisent pas.

3ème conseil : négocier à partir de son modèle de contrat.

Une partie peut préparer, avant la négociation, le contrat le plus avantageux pour elle. La négociation a alors pour objectif de s’éloigner le moins possible de ce contrat idéal. Si la partie qui a rédigé ce document est en position de force par rapport à l’autre partie, elle peut adopter la position « à prendre ou à laisser » : soit vous signez mon contrat-type, soit vous allez voir ailleurs.

On appelle cela, en droit des contrats, un contrat d’adhésion.

La notion, connue depuis longtemps, a été consacrée dans notre Code civil par la réforme du droit des contrats de 2016/2018. Une définition a été donnée en 2016, se référant aux « conditions générales », une seconde a été retenue en 2018 : aux termes de l’art. 1110 du Code civil, le contrat d’adhésion est « celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties » (définition en vigueur à compter du 1er octobre 2018).

Cette qualification de contrat d’adhésion a deux conséquences :
– s’il faut interpréter le contrat, cette interprétation se fait en faveur de la partie qui n’a pas rédigé le contrat (art. 1190 du Code civil);
– surtout, les clauses qui accordent un avantage excessif peuvent être remises en cause, puisque l’art. 1171 dispose que dans un contrat d’adhésion, « toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite« .

Après avoir fait semblant de ne pas vouloir conclure d’accord, Foch pose la question aux Allemands : « Demandez-vous l’armistice ?« . Réponse : « Nous le demandons« .

Foch ordonne alors à son chef d’état-major de lire, en français, les conditions de l’armistice.

La langue de négociation et de rédaction du contrat mériterait de plus amples observations, mais on comprend qu’on est avantagé quand on peut travailler dans sa langue maternelle.

L’accord à signer par les Allemands a donc été préparé par les Alliés, qui ont produit un document de 13 pages, et 34 articles, couvrant à la fois la question de la cessation des hostilités, mais aussi celle des réparations demandées aux Allemands, la livraison de matériels militaires et civils, l’occupation d’une partie du territoire allemand et l’évacuation de l’Afrique orientale.

Les Allemands veulent commencer la négociation.

Foch leur répond qu’il n’est aucunement permis de négocier les conditions de l’armistice. L’Allemagne doit accepter ou refuser de signer, point.

C’est donc bien un contrat d’adhésion.

 

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4ème conseil : créer les espaces de négociation.

L’autre partie a préparé le contrat, elle vous le présente comme non négociable, et refuser de le signer n’est pas une option pour vous (vous avez un besoin vital de conclure ce contrat)… que faire ? Il vous faut arriver à négocier quand même le contrat, pour réduire les avantages de l’autre partie.

Pour cela, il faut ouvrir un espace de négociation.

Le négociateur allemand veut ouvrir cet espace, mais on lui dit qu’il n’y aura pas de négociations. Il obtient tout de même de pouvoir faire connaître ses « observations » au général Weygand, qui est l’un des membres de l’équipe de négociation des Alliés.

C’est donc (1) sous couvert de faire des observations et (2) par le biais d’un membre du groupe de négociation des Alliés que les Allemands vont parvenir à ouvrir l’espace de négociation.

Et les Allemands vont effectivement en profiter, puisque Matthias Erzberger écrira ensuite : « A propos de presque chaque article de l’armistice, j’essayais d’obtenir de nouvelles atténuations« . Et il y parvient : la zone neutre sur la rive gauche du Rhin, que les Alliés voulaient de 30 kilomètres, n’en fera plus que 10, ce ne sont pas 10.000 camions qui seront livrés, mais 5.000, pas 2.000 avions, mais 1.700, et ainsi de suite.

Les Alliés étaient-ils, en réalité, désireux de laisser les Allemands négocier ? Le fait de passer par le général Weygand permet au maréchal Foch de conserver sa posture hostile à toute négociation.

5ème conseil : négocier même après la conclusion de l’accord.

L’Armistice vient d’être signé. Mais la négociation n’est pas terminée. Matthias Erzberger se lève et lit un texte dont il demande l’annexion à l’accord !

« Le gouvernement allemand s’efforcera naturellement de veiller de toutes ses forces à l’exécution des conditions imposées… » lit-on notamment dans ce texte complémentaire.

« Conditions imposées » : les Allemands posent ainsi un témoin du fait que l’armistice s’est fait à des conditions auxquelles ils n’ont pas consenti.

« Veiller de toutes ses forces à l’exécution des conditions » : c’est une distinction classique du droit des contrats que les Allemands tentent d’introduire – la distinction entre les obligations de moyens et les obligations de résultat. Si je vous promets un résultat (vous livrer 1.700 avions, par exemple), il n’y a pas de marge de discussion si vous ne recevez pas la prestation promise, et je subirai, en tant que contractant coupable d’inexécution, toutes les conséquences en termes de responsabilité contractuelle, pénalités, etc. Mais si mon engagement n’est que de moyens, ma responsabilité sera moins évidente. Si je n’ai pris que l’engagement de « faire de mon mieux » pour vous livrer vos avions, je n’ai pas promis la livraison, j’ai promis un comportement diligent pour tenter de livrer les avions, ce qui n’est pas la même chose.

 

En conclusion, on rappellera que cet accord, négocié comme on vient de le voir d’une manière un peu particulière, avait avant tout pour mérite de mettre fin à un conflit qui avait causé la plus grande tragédie que l’Humanité avait – alors – connue. Malheureusement, les choses ne resteraient pas longtemps apaisées, le négociateur Erzberger étant d’ailleurs assassiné quelques années après l’Armistice par les membres d’une association pangermaniste.

Bruno DONDERO

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Première décision judiciaire sur le bénéficiaire effectif (Trib. commerce Bobigny, 18 mai 2018)

Le dispositif sur le bénéficiaire effectif (BE) fait peser sur les sociétés françaises une contrainte importante, dont nous avons déjà parlé à plusieurs reprises sur ce blog, notamment en suggérant de confier le traitement de cette question à l’intelligence artificielle.

Nous avons évoqué plusieurs des difficultés soulevées par cette nouvelle institution, et il en est une qui vient d’être tranchée par la première décision de justice rendue en ce domaine en France – à notre connaissance (décision du 18 mai 2018, n° 2018S07031, à paraître au Bulletin Joly Sociétés).

 

Un dispositif comportant des imprécisions.

Au-delà des questions déjà évoquées par les différents commentateurs, et tenant à l’identité des personnes qui doivent être vues ou non comme BE d’une société, c’est aussi l’étendue exacte des informations à fournir qui suscite quelques interrogations.

Le dirigeant de la société soumise à l’obligation d’identifier ses BE doit déposer au greffe du tribunal de commerce le formulaire relatif aux BE (art. R. 561-55 C. monétaire et financier). S’agissant de l’information précise qui doit être fournie, l’art. R. 561-56 du Code monétaire et financier dispose qu’il faut indiquer

« 2° S’agissant du bénéficiaire effectif :

a) Les nom, nom d’usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, nationalité, adresse personnelle de la ou des personnes physiques ;

b) Les modalités du contrôle exercé sur la société ou l’entité juridique mentionnée au 1°, déterminées conformément aux articles R. 561-1, R. 561-2 ou R. 561-3 ;

c) La date à laquelle la ou les personnes physiques sont devenues le bénéficiaire effectif de la société ou de l’entité juridique mentionnée au 1°.« 

 Lorsqu’il est demandé d’indiquer « les modalités du contrôle exercé sur la société », cela signifie-t-il que l’on peut se contenter d’indiquer que la personne déclarée comme BE est « détentrice de plus de 25% des actions de la société », sans plus de précisions (thèse n° 1), ou bien faut-il indiquer que cette personne « détient 28,85% des actions », avec la nécessité de mettre à jour l’information donnée si la situation vient à changer (thèse n° 2) ?

Le texte qui fait référence aux « modalités du contrôle » ne donne pas la réponse à cette question, et laisse la place aux deux interprétations.

Les greffes des tribunaux de commerce se sont prononcés jusqu’à présent pour la thèse n° 2, et la décision rendue par le juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés du Tribunal de commerce de Bobigny leur donne raison.

 

Première réponse judiciaire.

Le greffier du tribunal de commerce a un rôle important à jouer au regard des dépôt effectués auprès du registre des BE. Cela tient au fait que le registre en question est une composante du registre du commerce et des sociétés (RCS), et cela tient aussi à l’art. L. 561-47 du Code monétaire et financier, qui dispose que le greffier « reçoit et vérifie les informations relatives aux bénéficiaires effectifs« . Le greffier est un peu le sheriff du registre en somme.

 

Parce que le registre des BE fait partie du RCS, l’art. R. 123-100 du Code de commerce permet au greffier d’inviter les sociétés assujetties à régulariser leur dossier s’il est incomplet, et s’il n’obtient pas satisfaction, il peut saisir le juge commis à la surveillance du RCS.

C’est le juge commis à la surveillance du RCS rattaché au Tribunal de commerce de Bobigny qui a rendu une première décision – une ordonnance précisément – en matière de bénéficiaire effectif, à propos d’une SAS dont le dirigeant soutenait que c’était la thèse n° 1 (v. supra) qui devait recevoir application, en l’absence de reconnaissance par les textes de l’obligation d’indiquer le pourcentage du capital ou des droits de vote détenu.

La décision rendue juge que:

« Attendu qu’au regard des objectifs poursuivis par les législations nationales et européennes, la précision du pourcentage de détention en capital et/ou en droits de vote au-delà du seuil de 25 % est indispensable à l’explication concrète des modalités de contrôle ou de l’avantage retiré par le bénéficiaire effectif et, de manière incidente, à l’effectivité du contrôle et de la vérification par les autorités compétentes des informations portées sur les déclarations ; que ne saurait en effet être confondue la situation d’un associé ne détenant qu’une minorité de blocage avec la situation d’un associé majoritaire au regard du contrôle d’une société ;

Attendu que, dans le cadre de la lutte contre le blanchiment, la fraude et le financement du terrorisme, cette précision permettra aux différents tiers et autorités susceptibles d’obtenir communication de la déclaration de déterminer le degré d’implication ou de bénéfice dans les décisions concernées et, de ce fait, d’en tirer toutes les conséquences en termes de responsabilité pénale,

Attendu qu’au-delà des éventuelles informations inscrites au registre du commerce et des sociétés publiées ou pouvant être communiquées au public (statuts, Kbis…), le registre des bénéficiaires effectifs a vocation à déterminer avec précision les personnes bénéficiant ou contrôlant réellement les sociétés et entités juridiques soumises à l’obligation de déclaration ; ainsi, il incombe, d’une part, aux déclarants dans le cadre de leurs déclarations et, d’autre part, aux greffiers dans le cadre de leur contrôle de ces dernières et de la tenue du registre des bénéficiaires effectifs, de donner leur plein effet aux dispositions de la directive n° 2015/849 et de ses textes de transposition en droit interne en ce qui concerne les informations déclarées au registre des bénéficiaires effectifs,

Qu’en conséquence, l’obligation d’identifier le bénéficiaire effectif ne peut être réputée satisfaite au regard de l’objectif de transparence en l’absence de l’indication du pourcentage exact de détention du capital et/ou des droits de vote par le bénéficiaire effectif dans la société déclarante ; »

(J’ai mis en gras le passage essentiel)

Selon cette décision, la société doit donc indiquer le pourcentage de capital ou de droits de vote détenus par les différents BE.

Deux autres précisions figurent dans la décision.

Sur l’utilisation d’un formulaire autre que celui proposé par le greffier:

Attendu que le greffier, en présence d’une déclaration non conforme ou incomplète, doit inviter le déclarant à la corriger ou la compléter en lui adressant une réclamation à cet effet et peut, à cette occasion, lui proposer d’utiliser les formulaires établis par le greffe afin de faciliter la déclaration au registre des bénéficiaires effectifs,

Attendu que le défaut d’utilisation de ces formulaires n’est pas un motif de refus d’enregistrement du dépôt et que cette simple invitation ne constitue pas une décision de refus d’enregistrement,

Qu’en conséquence, la société déclarante est libre d’établir son propre modèle de déclaration sous réserve qu’il contienne, le cas échéant, l’ensemble des mentions requises par l’article R.561-56 du Code monétaire et financier et notamment, la définition précise des modalités de contrôle du bénéficiaire effectif sur la société déclarante ;

Sur le rôle du greffier:

Attendu que le greffier, effectuant un contrôle de police économique, est ainsi tenu de vérifier la cohérence entre les informations portées dans la déclaration et celles contenues dans le dossier ouvert au nom de la société déclarante (inscriptions, pièces justificatives et actes) ; que, lorsque les actes déposés en annexe au registre le permettent, il doit notamment s’assurer de la conformité des informations concernant l’identité des personnes physiques désignées en qualité de bénéficiaire effectif et, le cas échéant, du pourcentage de parts sociales ou actions qu’elles indiquent détenir en capital et/ou droits de vote au titre des modalités de contrôle,

Attendu que le greffier doit, dans le cadre de son contrôle, refuser d’enregistrer une déclaration lorsque les informations qui y sont indiquées et celles connues par le greffe ne concordent pas ; qu’à ce titre doit notamment être refusé l’enregistrement de la déclaration lorsque les bénéficiaires déclarés ne correspondent pas aux associés connus et inscrits sur le Kbis d’une société dont les associés sont indéfiniment ou indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales, mais également lorsque les adresses du domicile des bénéficiaires effectifs mentionnées au registre ne correspondent pas à celles indiquées dans la déclaration,

Qu’en conséquence, le greffier doit, de la même manière, refuser le dépôt du document relatif aux bénéficiaires effectifs au motif de l’insuffisance des informations relatives aux modalités de contrôle, notamment dans le cas d’une absence d’indication des pourcentages de détention directs et/ou indirects par le bénéficiaire effectif du capital et/ou des droits de vote dans la société déclarante, ainsi que, le cas échéant, d’une absence de détail des modalités de détention indirecte ;

La suite…

Peut-être cette décision a-t-elle fait l’objet d’un appel, celui-ci devant intervenir, en matière gracieuse, dans un délai de 15 jours (art. 538 du Code de procédure civile) à compter de la notification de la décision au requérant.

Cela permettra de savoir si cette solution est bien celle qui doit s’appliquer aux centaines de milliers de sociétés concernées par le dispositif sur le BE.

Bruno DONDERO

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Signer un acte en deux qualités n’implique pas une double signature (Cass. com., 9 mai 2018, n° 16-28157)

Cet arrêt publié au Bulletin rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation mérite quelques lignes de commentaire, car la solution qu’il formule est importante en pratique, et sa portée n’est pas si évidente: la validité de l’acte ne suppose pas que la partie qui signe en plusieurs qualités appose, sauf exigence légale ou contractuelle différente, plusieurs signatures sur l’acte.

M. X…, associé d’une société Plein Vert, signe un contrat d’entretien de parcours de golf à la fois au nom de sa société et en son nom personnel. La société Plein Vert ayant été mise en liquidation judiciaire, le prestataire demande le paiement à M. X… en sa qualité de codébiteur solidaire.

Les premiers juges font droit à la demande du prestataire, mais la cour d’appel infirme la décision, en estimant qu’il aurait fallu une « signature de l’acte à titre personnel » de la part de M. X…

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Sur pourvoi du prestataire, la Chambre commerciale de la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel pour violation des art. 1134 et 1316-4 anciens du Code civil et elle formule la solution suivante: « la double qualité en laquelle intervient le signataire d’un acte juridique, d’une part à titre personnel et, d’autre part, en qualité de représentant d’un tiers, [n’impose] pas la nécessité d’une double signature comme condition de validité de cet acte« .

Si une personne intervient à un acte à la fois comme partie en son nom personnel et comme représentant d’une partie, elle ne doit donc signer qu’une seule fois.

L’arrêt est court, et la formule retenue ne dit pas si l’on traite de la validité du contrat (relation juridique entre les parties) ou de la validité de l’acte (document constatant le contrat et permettant de le prouver).

Il faut ici rappeler que la signature d’un document écrit n’est pas, par principe, nécessaire à la validité d’un contrat. Certes, « La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie son auteur« , dispose aujourd’hui l’art. 1367 du Code civil qui a remplacé l’art. 1316-4. La signature est donc importante, mais ce n’est que si la loi ou le contrat lui-même l’exige qu’elle devient une condition de validité. Le Code civil le dit en son art. 1172: « Les contrats sont par principe consensuels« .

Par exception, certains contrats ne sont pas valables s’ils n’ont pas été signés par les parties. La constitution d’une hypothèque, par exemple, suppose un acte notarié (art. 2416) et celui-ci doit être signé des parties (art. 10 du décret du 26 nov. 1971). Parfois, il est demandé que la signature d’une partie soit précédée d’une mention manuscrite particulière (v. ainsi art. L. 331-1 du Code de la consommation: « Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci :  » En me portant caution de X……………….., dans la limite de la somme de……………….. couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de……………….., je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X……………….. n’y satisfait pas lui-même. « « 

En toute hypothèse, si la loi ou le contrat ne demandent pas que plusieurs signatures figurent sur l’acte, il suffit que celui-ci indique qu’une partie intervient en plusieurs qualités pour qu’une seule signature exprime le consentement à l’acte au titre de ces différentes qualités.

Cela vaut certainement pour la validité de l’écrit comme moyen de preuve.

La solution devrait être étendue au cas où l’écrit est exigé comme condition de validité d’un acte, mais je serais en ce cas plus prudent et inciterai celui qui intervient en plusieurs qualités à ne pas être économe de sa signature, particulièrement si la signature des différentes parties est expressément demandée par un texte.

On rappellera pour conclure que l’art. 1161 du Code civil, en sa rédaction résultant de l’ordonnance du 10 févr. 2016, encadre désormais la situation où une personne intervient à la fois comme représentant et comme partie à l’acte, ou intervient pour le compte de plusieurs parties (sur ce texte et les discussions soulevées, voir mon petit article, et précisons qu’une nouvelle rédaction de l’art. 1161 a été introduite par la loi de ratification de l’ordonnance et qu’elle sera applicable aux contrats conclus à compter du 1er oct. 2018).

Bruno Dondero, en son nom personnel

Bruno Dondero, responsable de ce blog

 

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Doctrine.fr, Infogreffe et l’accès à la donnée juridique

La donnée est aujourd’hui une richesse pour beaucoup d’entreprises, qui se battent pour accéder et traiter au mieux les données. Les données juridiques, comme les décisions de justice, n’échappent pas à cela, comme l’illustre l’exemple de l’entreprise Doctrine.fr.

Ce moteur de recherche juridique permet à ses utilisateurs, notamment, de faire des recherches en jurisprudence. Le nom « Doctrine » est d’ailleurs un peu trompeur, puisque ce n’est pas de doctrine qu’il est question, ou pas à titre principal, même si le site indique donner accès à « plus de 100.000 commentaires d’arrêt, articles ou fiches juridiques« . Il me semble, pour avoir utilisé le site il y a quelque temps maintenant, qu’il donnait accès à des commentaires librement accessibles sur internet – comme les commentaires de ce blog.

Doctrine.fr vient d’ailleurs d’annoncer qu’elle procède à une levée de fonds record en Europe pour une LegalTech (10 millions d’euros). Cela permettra à l’entreprise de recruter 100 personnes en 18 mois, lit-on ici ou là. Il est à ce titre intéressant que le secteur juridique attire les entreprises innovantes, qui apportent de nouveaux instruments, de nouvelles démarches, de nouvelles manières d’aborder le droit en somme.

On comprend qu’une telle entreprise doit, pour être compétitive, appréhender le plus grand nombre de données juridiques, en l’occurrence, le plus grand nombre de décisions de justice. Or, Doctrine.fr a en mains un atout particulièrement important, puisque l’entreprise a conclu récemment un partenariat avec Infogreffe, le groupement d’intérêt économique des greffiers des tribunaux de commerce. Ce partenariat permet aujourd’hui à Doctrine.fr d’intégrer dans sa base de données les 2 millions de jugements des tribunaux de commerce. Cela suscite des protestations de la part des concurrents de Doctrine.fr, éditeurs juridiques et autres start-ups du droit, même si les greffiers indiquent que leur partenariat n’est pas exclusif.

Récemment, l’association Juriconnexion a fait une étude comparative des décisions de justice accessibles sur les différents sites publics ou d’éditeurs, à la suite d’une enquête… à laquelle Doctrine.fr et quelques autres n’ont pas répondu.

 

Hautes juridictions et secondes instances

 

Si Doctrine.fr est en mesure aujourd’hui d’exploiter les données contenues dans les 2 millions de jugements des tribunaux de commerce (il n’y en aurait que 500 et quelques aujourd’hui sur le site cependant), cela constituerait une ressource extrêmement précieuse me semble-t-il, puisque cela permettrait notamment de traiter en machine les données relatives aux procédures de « faillite » (redressement, liquidation judiciaire, sauvegarde, etc.), qui sont sûrement très intéressantes en termes d’analyse économique.

Dernier élément d’actualité: une affaire de « typosquatting » rapportée par Le Monde : des adresses mail ressemblant à celles de cabinets d’avocats ou d’universités auraient adressé aux greffes de différentes juridictions de nombreux messages pour en obtenir des décisions de justice. Or selon Le Monde, ces adresses auraient été déposées par une société anglaise dont les actionnaires sont les trois fondateurs de Doctrine.fr et l’incubateur qui soutient cette dernière. Les explications de Doctrine.fr sur ce point sont donc attendues…

Bruno Dondero

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Application des incompatibilités visant les parlementaires à une présidence d’association (Cons. const., 29 juin 2018, n° 2018-39 I)

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Le Conseil constitutionnel est chargé d’appliquer les articles du Code électoral relatifs aux incompatibilités visant les parlementaires (art. LO 137 et s.). La plus connue de ces dispositions est l’art. LO 146, qui interdit notamment le cumul du mandat de député ou de sénateur avec des fonctions de direction dans certaines sociétés et entreprises.

Il n’est pas interdit de manière générale à un parlementaire d’être chef d’entreprise en même temps qu’il exerce ses fonctions au Parlement, mais il est interdit au parlementaire d’exercer des fonctions de direction qui pourraient le placer en situation de conflit d’intérêts trop fort. Par exemple, il est en principe interdit à un député ou sénateur de diriger une société « jouissant, sous forme de garanties d’intérêts, de subventions ou, sous forme équivalente, d’avantages assurés par l’Etat ou par une collectivité publique » (art. LO 146, 1°).

Les textes du Code électoral, particulièrement l’art. LO 146, listent ainsi de nombreuses situations d’incompatibilité. L’ensemble n’est pas d’une parfaite uniformité:

Article LO146

Sont incompatibles avec le mandat parlementaire les fonctions de chef d’entreprise, de président de conseil d’administration, de président et de membre de directoire, de président de conseil de surveillance, d’administrateur délégué, de directeur général, directeur général délégué ou gérant exercées dans :

1° les sociétés, entreprises ou établissements jouissant, sous forme de garanties d’intérêts, de subventions ou, sous forme équivalente, d’avantages assurés par l’Etat ou par une collectivité publique sauf dans le cas où ces avantages découlent de l’application automatique d’une législation générale ou d’une réglementation générale ;

2° les sociétés ayant principalement un objet financier et faisant publiquement appel à l’épargne, ainsi que les sociétés civiles autorisées à faire publiquement appel à l’épargne et les organes de direction, d’administration ou de gestion de ces sociétés ;

3° les sociétés ou entreprises dont l’activité consiste dans l’exécution de travaux, la prestation de fournitures ou de services destinés spécifiquement à ou devant faire l’objet d’une autorisation discrétionnaire de la part de l’Etat, d’une collectivité ou d’un établissement public ou d’une entreprise nationale ou d’un Etat étranger ;

4° les sociétés ou entreprises à but lucratif dont l’objet est l’achat ou la vente de terrains destinés à des constructions, quelle que soit leur nature, ou qui exercent une activité de promotion immobilière ou, à titre habituel, de construction d’immeubles en vue de leur vente ;

5° les sociétés dont plus de la moitié du capital est constituée par des participations de sociétés, entreprises ou établissements visés aux 1° à 4° ;

6° Les sociétés et organismes exerçant un contrôle effectif sur une société, une entreprise ou un établissement mentionnés aux 1° à 4° ;

7° Les sociétés d’économie mixte ;

8° Les sociétés, entreprises ou organismes dont l’activité consiste principalement à fournir des prestations de conseil aux sociétés, entreprises, établissements ou organismes mentionnés aux 1° à 7°.

Les dispositions du présent article sont applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, exerce en fait la direction de l’un des établissements, sociétés ou entreprises ci-dessus visés.

 

Comme on le voit, ce sont parfois les seules « sociétés » qui sont visées, parfois les « sociétés ou entreprises », les « sociétés ou entreprises à but lucratif », et d’autres formules encore.

Le Conseil constitutionnel vient de confirmer par une décision du 29 juin 2018  que le mandat exercé dans une association relevant de la loi du 1er juillet 1901 pouvait être incompatible avec le mandat parlementaire.

Etait en cause l’Association nationale pour la démocratie locale, association exerçant une activité de formation à destination des élus locaux et étant rémunérée pour cela. Comme le dit la décision, cette association « intervient dans un cadre concurrentiel au moyen de prestations intellectuelles qu’elle facture aux collectivités territoriales, chargées du financement du droit à la formation« . Il s’agit donc bien d’une entreprise, qui fournit des services aux collectivités territoriales, ce qui correspond à l’hypothèse visée par l’art. LO 146, 3° du Code électoral. Par conséquent,  « l’exercice des fonctions de président du conseil d’administration de l’association nationale pour la démocratie locale place Mme TABAROT dans une situation d’incompatibilité avec l’exercice de son mandat de député« .

On notera que le texte appliqué (le 3° de l’art. LO 146) ne vise pas seulement les sociétés, et ce n’est d’ailleurs pas la première fois que le Conseil constitutionnel se prononce en ce sens (v. par ex. la décision n° 89-8 I).

Il serait en revanche discutable que le Conseil constitutionnel fasse application d’une incompatibilité visant les seules sociétés à d’autres groupements, car le principe demeure celui de la liberté d’entreprendre, et les incompatibilités qui constituent des exceptions à ce principe doivent faire l’objet d’une interprétation stricte.

Bruno Dondero

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