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Application des incompatibilités visant les parlementaires à une présidence d’association (Cons. const., 29 juin 2018, n° 2018-39 I)

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Le Conseil constitutionnel est chargé d’appliquer les articles du Code électoral relatifs aux incompatibilités visant les parlementaires (art. LO 137 et s.). La plus connue de ces dispositions est l’art. LO 146, qui interdit notamment le cumul du mandat de député ou de sénateur avec des fonctions de direction dans certaines sociétés et entreprises.

Il n’est pas interdit de manière générale à un parlementaire d’être chef d’entreprise en même temps qu’il exerce ses fonctions au Parlement, mais il est interdit au parlementaire d’exercer des fonctions de direction qui pourraient le placer en situation de conflit d’intérêts trop fort. Par exemple, il est en principe interdit à un député ou sénateur de diriger une société « jouissant, sous forme de garanties d’intérêts, de subventions ou, sous forme équivalente, d’avantages assurés par l’Etat ou par une collectivité publique » (art. LO 146, 1°).

Les textes du Code électoral, particulièrement l’art. LO 146, listent ainsi de nombreuses situations d’incompatibilité. L’ensemble n’est pas d’une parfaite uniformité:

Article LO146

Sont incompatibles avec le mandat parlementaire les fonctions de chef d’entreprise, de président de conseil d’administration, de président et de membre de directoire, de président de conseil de surveillance, d’administrateur délégué, de directeur général, directeur général délégué ou gérant exercées dans :

1° les sociétés, entreprises ou établissements jouissant, sous forme de garanties d’intérêts, de subventions ou, sous forme équivalente, d’avantages assurés par l’Etat ou par une collectivité publique sauf dans le cas où ces avantages découlent de l’application automatique d’une législation générale ou d’une réglementation générale ;

2° les sociétés ayant principalement un objet financier et faisant publiquement appel à l’épargne, ainsi que les sociétés civiles autorisées à faire publiquement appel à l’épargne et les organes de direction, d’administration ou de gestion de ces sociétés ;

3° les sociétés ou entreprises dont l’activité consiste dans l’exécution de travaux, la prestation de fournitures ou de services destinés spécifiquement à ou devant faire l’objet d’une autorisation discrétionnaire de la part de l’Etat, d’une collectivité ou d’un établissement public ou d’une entreprise nationale ou d’un Etat étranger ;

4° les sociétés ou entreprises à but lucratif dont l’objet est l’achat ou la vente de terrains destinés à des constructions, quelle que soit leur nature, ou qui exercent une activité de promotion immobilière ou, à titre habituel, de construction d’immeubles en vue de leur vente ;

5° les sociétés dont plus de la moitié du capital est constituée par des participations de sociétés, entreprises ou établissements visés aux 1° à 4° ;

6° Les sociétés et organismes exerçant un contrôle effectif sur une société, une entreprise ou un établissement mentionnés aux 1° à 4° ;

7° Les sociétés d’économie mixte ;

8° Les sociétés, entreprises ou organismes dont l’activité consiste principalement à fournir des prestations de conseil aux sociétés, entreprises, établissements ou organismes mentionnés aux 1° à 7°.

Les dispositions du présent article sont applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, exerce en fait la direction de l’un des établissements, sociétés ou entreprises ci-dessus visés.

 

Comme on le voit, ce sont parfois les seules « sociétés » qui sont visées, parfois les « sociétés ou entreprises », les « sociétés ou entreprises à but lucratif », et d’autres formules encore.

Le Conseil constitutionnel vient de confirmer par une décision du 29 juin 2018  que le mandat exercé dans une association relevant de la loi du 1er juillet 1901 pouvait être incompatible avec le mandat parlementaire.

Etait en cause l’Association nationale pour la démocratie locale, association exerçant une activité de formation à destination des élus locaux et étant rémunérée pour cela. Comme le dit la décision, cette association « intervient dans un cadre concurrentiel au moyen de prestations intellectuelles qu’elle facture aux collectivités territoriales, chargées du financement du droit à la formation« . Il s’agit donc bien d’une entreprise, qui fournit des services aux collectivités territoriales, ce qui correspond à l’hypothèse visée par l’art. LO 146, 3° du Code électoral. Par conséquent,  « l’exercice des fonctions de président du conseil d’administration de l’association nationale pour la démocratie locale place Mme TABAROT dans une situation d’incompatibilité avec l’exercice de son mandat de député« .

On notera que le texte appliqué (le 3° de l’art. LO 146) ne vise pas seulement les sociétés, et ce n’est d’ailleurs pas la première fois que le Conseil constitutionnel se prononce en ce sens (v. par ex. la décision n° 89-8 I).

Il serait en revanche discutable que le Conseil constitutionnel fasse application d’une incompatibilité visant les seules sociétés à d’autres groupements, car le principe demeure celui de la liberté d’entreprendre, et les incompatibilités qui constituent des exceptions à ce principe doivent faire l’objet d’une interprétation stricte.

Bruno Dondero

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Fake news et conflits d’intérêts: même combat?

 

Deux thèmes très actuels.

Conflits d’intérêts et fake news: voilà deux thèmes dont on parle beaucoup.

Depuis quelques années, la question des conflits d’intérêts est très présente dans le débat public. Nous en avons déjà parlé sur ce blog, notamment pour évoquer les difficultés liées à la définition des conflits d’intérêts. La question est cependant aussi ancienne que l’homme.

Les fake news – informations fausses – ne sont pas une nouveauté non plus, mais Internet et les réseaux sociaux contribuent à leur diffusion ultra-rapide. Les fake news ont été mises sur le devant de la scène pendant les élections présidentielles américaines, qui ont vu des informations fausses – le prétendu soutien du Pape à Donald Trump, par exemple – reprises en boucle par des sites et pages Facebook. Même si elles sont démenties par la suite, ces informations marquent l’opinion, et souvent bien plus que le démenti.

Les fake news sont une arme. Pour être élu, pour vendre plus que mon concurrent, pour être recruté à tel poste, je peux être tenté de diffuser des fausses informations, encensant mon camp ou accablant ceux qui s’opposent à moi. Ce type de comportement encourt des sanctions, y compris pénales.

L’un des dangers des fake news est qu’elles sont généralement présentées comme… exactes. Les sites présentant systématiquement de fausses informations pour faire rire, comme l’excellent Gorafi, annoncent la couleur… ce qui n’empêche pas des journalistes étrangers ou des politiques de prendre occasionnellement pour argent comptant certaines de ces informations parodiques…

 

 

Point commun des fake news et des conflits d’intérêts: leur caractère sournois.

Le caractère sournois des fake news les rapproche des conflits d’intérêts.

Imaginons la situation du propriétaire d’un appartement qui souhaite le vendre au meilleur prix. Le prix de marché serait d’un million d’euros, mais les acheteurs potentiels proposent tous un prix plus faible.

Cela peut être dû au fait que des informations fausses, annonçant une dégradation du voisinage – la proximité immédiate d’une autoroute, par exemple – sont diffusées.

Cela peut être dû aussi au fait que l’intermédiaire que le vendeur a chargé de trouver un acheteur au prix le plus élevé possible est également rémunéré par l’acheteur, avec la mission de négocier l’appartement au prix le plus bas possible.

Dans les deux cas, l’information fausse ou le conflit d’intérêts peut altérer la prise de décision et conduire le vendeur à agir à l’encontre de son intérêt. Dans le cas de la fausse information, parce que le vendeur croit que cette information correspond à la réalité et que son bien se trouve affecté d’une caractéristique négative qu’il n’a pas en réalité. Dans le cas du conflit d’intérêts parce qu’il croit que l’intermédiaire a agi au mieux de son intérêt de vendeur, alors qu’il agit en réalité au détriment de cet intérêt.

Dans les deux cas, le vendeur ne découvrira qu’après la vente, s’il le découvre un jour, que le prix qu’il a perçu n’est pas aussi élevé qu’il aurait dû l’être en situation « normale », c’est-à-dire sans la diffusion de fausses informations ou sans l’incidence d’un conflit d’intérêts.

 

La lutte pour l’information juste.

Voilà pourquoi l’obtention d’informations exactes est essentielle.

Au-delà d’une affirmation de principe, prendre ses décisions sur la base d’informations inexactes ou incomplètes est dangereux dans tous les domaines: médical et scientifique, juridique, entrepreneurial, personnel…

J’ai évoqué dans un article récent le risque que des lois soient votées par le Parlement sur la base de fake news.

Le risque existe aussi que des lois soient votées, ne soient pas votées, ou soient différentes de ce qu’elles pourraient être, à cause d’une situation de conflit d’intérêts affectant des parlementaires.

Au-delà de la question du vote des lois, les fake news n’ont pas droit de cité dans notre société de l’information, sauf à titre humoristique ou parodique.

Les conflits d’intérêts doivent quant à eux, quand on ne peut les éviter, faire l’objet d’une information des parties intéressées. C’est d’ailleurs ce que prévoit de manière générale, depuis 2016, le Code civil par son article 1161 qui impose d’informer la personne représentée à un contrat du fait que le représentant pourrait représenter une autre partie.

Alors, fake news et conflits d’intérêts, même combat?

Les fake news sont de fausses informations qui ne devraient pas être diffusées, et qui lorsqu’elles l’ont été, doivent être signalées comme fausses.

Les conflits d’intérêts doivent donner lieu à une information permettant aux parties susceptibles d’être affectées par la situation de préserver leurs intérêts.

Dans les deux cas, la question de l’information est centrale.

 

PS: on rapprochera de cette question la diffusion d’informations scientifiques non vérifiées ou très discutables, qui fait l’objet d’une tribune intéressante, signée par de nombreux enseignants-chercheurs, chercheurs et journalistes.

Bruno DONDERO

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Les conflits d’intérêts: quel régime juridique?

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L’intérêt de mon client me ferait dire non, mon intérêt personnel me dit de dire oui…

 

Conflit d’intérêts… Les mots ont déjà l’air de désigner une infraction. « Il était en conflit d’intérêts… ». « – Et il a été condamné à combien? », est-on tenté de demander.

Il n’est pas inutile de revenir sur le régime juridique du conflit d’intérêts, pour essayer de comprendre les différentes « affaires » touchant des responsables politiques et dans lesquelles cette notion est invoquée.

Définition. Il y a conflit d’intérêts quand une personne est chargée d’effectuer une mission, d’intérêt public ou d’intérêt privé, et qu’elle est simultanément placée dans une situation dont on peut penser qu’elle va nuire au bon déroulement de la première mission.

Exemples. Ce peut être le député qui conseille des entreprises privées, parce que cela est autorisé sous certaines conditions, et qui va peut-être voter des lois favorisant ces entreprises. Ce peut être le salarié qui monte une entreprise concurrente de celle de son employeur. Ce peut être encore l’avocat qui conseille deux clients aux intérêts opposés. La liste est infinie.

Pas de régime général. En dépit de la fréquence avec laquelle ce genre de situation peut survenir, notre droit positif ne dispose pas d’un dispositif d’identification et de traitement des conflits d’intérêts universellement applicable. Du moins d’un point de vue formel. C’est-à-dire qu’il n’existe pas un texte général, applicable à toute relation de droit privé ou à toute relation de droit public, et imposant à une personne se voyant confier la défense d’un intérêt donné de mettre en œuvre un comportement déterminé, en présence d’un intérêt concurrent qu’elle serait également chargée de défendre, ou simplement au regard de son intérêt personnel.

De très nombreux régimes spéciaux. S’il n’y a pas de règle générale, il existe en revanche un nombre considérable de réglementations spéciales. Des avocats aux dirigeants de sociétés, de mutuelles et d’autres groupements, en passant par le mandataire, l’agent immobilier ou le député, des lois et des décrets particuliers imposent, dans telle ou telle situation de conflit d’intérêts, différents comportements:

  • obligation d’informer la ou les parties dont l’intérêt est en cause;
  • obligation d’obtenir une autorisation de la ou des parties dont l’intérêt est en cause;
  • interdiction de prendre part aux décisions relatives à la situation de conflit d’intérêts.

Il peut également être purement et simplement interdit de laisser la situation de conflit d’intérêts se constituer.

Aller au-delà des règles juridiques? Une difficulté vient de ce que le droit peut encadrer certaines situations de conflit d’intérêts seulement, et laisser les autres situations à l’appréciation des acteurs concernés. En clair, toute situation de conflit d’intérêts n’est pas réglementée ou interdite par un texte spécial. Cela n’empêchera pas le droit de s’appliquer. Le dirigeant de société qui n’a pas l’obligation d’appliquer une procédure particulière d’autorisation mais qui fait prendre à son entreprise des décisions qui l’avantagent personnellement ou l’un de ses proches engage sa responsabilité civile et pénale (délit d’abus de biens sociaux ou d’abus de confiance).

Après, la notion de conflit d’intérêts peut faire l’objet d’appréciations personnelles extensives ou réductrices, ce qui peut poser deux types de difficultés.

Appréciation personnelle extensive. Imaginons un dirigeant de société qui considérerait que toute relation impliquant sa société et une entreprise dirigée par l’un de ses amis est à proscrire, car suspecte. En adoptant cette politique « extrême », il priverait peut-être son entreprise de belles opportunités. Alternativement, notre dirigeant pourrait décider de ne pas participer directement aux décisions de sa société impliquant les entreprises dont il connaît personnellement le dirigeant, pour qu’on ne puisse lui reprocher de favoriser ses amis. Mais le problème viendrait alors du fait que le dirigeant n’exercerait plus pleinement ses attributions.

Appréciation personnelle réductrice. Un dirigeant pourrait aussi avoir une conception réductrice du conflit d’intérêts, et considérer que tout ce qui n’est pas interdit expressément par la loi est permis. Il est vrai que le principe est la liberté d’entreprendre et qu’une règle d’interprétation connue est celle selon laquelle les exceptions à un principe sont d’interprétation stricte. Mais l’on sait que le fait de se trouver en conflit d’intérêts peut être contesté, même si aucun texte ne l’interdit.

En synthèse, la question des conflits d’intérêts est très sensible à gérer. Elle l’est d’autant plus que les appréciations varient en fonction de la sensibilité personnelle de chacun. Le minimum est de respecter les règles légales régissant les conflits d’intérêts, mais cela peut ne pas suffire, la question n’étant pas uniquement juridique.

Bruno DONDERO

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Le dirigeant salarié… d’une société concurrente (Cass. com., 8 févr. 2017, n° 15-17904)

Une cour d’appel retient à bon droit que le fait que le gérant d’une société ait accepté un emploi au sein d’une société concurrente ne suffit pas à caractériser une déloyauté de sa part dans l’exercice de son mandat social.

En 2008, quatre associés, A, I, T et Y, constituaient la SARL Dream Team Sport. A et Y étaient cogérants. Ces quatre associés fondaient en 2009 une association Sport and Live, qui avait pour objet la création d’un site internet dédié au sport. Ils envisageaient par ailleurs l’exploitation de terrains de football en salle au travers d’une société du nom de “Sport and live Indoor”. Ce dernier projet n’allait pas à terme, car un désaccord opposait les parties.

Le petit groupe éclatait alors. Y démissionnait de son mandat de gérant de la SARL Dream Team en 2010. Lui et T créaient en 2011 la société Sport and Five, devenue la société S Arena. De leur côté, A et I travaillaient ensemble : I constituait avec son frère – célèbre joueur de football, jouant au sein de l’équipe de France – une nouvelle société, Dack Sport, qui engageait A.

A n’avait cependant pas quitté son poste de gérant de la société Dream Team Sport, et il avait donc à la fois ce mandat social et un contrat de travail avec la société Dack Sport.

La société Dream Team Sport et deux de ses associés, Y et T, reprochaient à leur gérant des fautes de gestion. Ils reprochaient également à la société Dack Sport des actes de concurrence déloyale, et ils assignaient en réparation l’un et l’autre.

Les juges de première instance accueillaient ces demandes, mais la cour d’appel infirmait le jugement et refusaient d’accorder les indemnisations demandées.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi de Y et T et de la société Dream Team.

Les demandeurs au pourvoi plaidaient que le mandataire social est tenu d’une obligation particulière de loyauté à l’égard de l’entreprise qu’il dirige. En étant embauché par une société concurrente – Dack Sport – alors qu’il était encore gérant de Dream Team Sport, il avait manqué à son devoir de loyauté. En refusant de leur accorder une indemnisation, la cour d’appel avait violé l’article 1382 ancien du Code civil, désormais l’article 1240.

La Cour de cassation approuve cependant la cour d’appel (« l’arrêt retient à bon droit ») d’avoir jugé que le fait que M. A ait accepté un emploi au sein de la société Dack sport créée par M. D. ne suffisait pas à caractériser une déloyauté de sa part dans l’exercice de son mandat social.

C’était donc encore la question du devoir de loyauté et des conflits d’intérêts qui était posée.

Même si la Cour de cassation ne formule pas d’attendu de principe, et même si son arrêt n’est pas destiné à une large publication, il revient tout de même à autoriser le gérant d’une société à exercer en qualité de salarié une activité au sein d’une société concurrente.

On se souvient qu’un important arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait censuré pour défaut de base légale au regard de l’article L. 223-22 du Code de commerce l’arrêt d’appel qui avait rejeté une demande d’indemnisation formée par une société contre son dirigeant en jugeant qu’elle avait statué « par des motifs impropres à exclure tout manquement [du gérant] à l’obligation de loyauté et de fidélité pesant sur lui en raison de sa qualité de gérant de la [société], lui interdisant de négocier, en qualité de gérant d’une autre société, un marché dans le même domaine d’activité » (Cass. com., 15 nov. 2011).

Selon cet arrêt, on ne pouvait donc pas être gérant de plusieurs sociétés concurrentes.

L’arrêt du 8 février 2017 considère quant à lui que l’on peut être gérant d’une société et salarié d’une autre, alors même qu’elles seraient concurrentes.

La relation particulière qu’entretenaient les sociétés en cause contribue sans doute à expliquer la solution. Elles ne faisaient pas partie d’un groupe au sens où elles n’agissaient pas de manière coordonnée, et c’était même le contraire, puisqu’elles étaient concurrentes. Simplement, la première société avait réuni les quatre associés. Puis deux d’entre eux avaient monté un projet concurrent, tandis qu’un autre créait à son tour une nouvelle structure, et faisait travailler le gérant de la toute première société.

Ainsi, les demandeurs étaient finalement assez malvenus à reprocher au gérant d’être un agent double alors qu’eux-mêmes avaient monté une structure concurrente.

Il serait cependant imprudent de voir dans cet arrêt non publié une autorisation absolue faite au dirigeant d’une société d’exercer une activité salariée au sein d’une autre société concurrente.

Bruno DONDERO

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Cumul mandat parlementaire / contrat de travail ou activité de conseil: que dit le droit ?

C’est maintenant au député Thierry Solère d’être mis en cause à propos d’une question de conflit d’intérêts. Il travaillerait comme conseil pour une entreprise, et pour le coup, il aurait signé – cosigné, et avant d’être embauché – un amendement exonérant d’une taxe les entreprises du secteur de son futur employeur.

Que dit le droit sur ce type de situation ?

Le problème, comme on va le voir, est que la question n’est pas réglée par des textes précis, et laisse beaucoup de place à la subjectivité.

Rappelons d’abord que le principe est celui de la liberté d’entreprendre, comme on l’a déjà écrit ailleurs. Pour qu’une situation de cumul soit interdite, il faut donc qu’un texte édicte une telle interdiction. Après, on peut vouloir éviter de se trouver en situation de conflit d’intérêts, même si celui-ci est autorisé expressément ou n’est pas interdit.

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Le Code électoral encadre ou interdit un certain nombre de situations de cumul d’activités privées ou publiques avec un mandat parlementaire.

Paradoxalement, certaines activités sont encadrées comme l’activité de conseil, qui doit être antérieure à celle de parlementaire, mais le Code électoral n’envisage pas la question du député qui serait en même temps salarié.

Une question qui se pose est la suivante: quand on dit que l’activité de conseil doit être antérieure, parle-t-on de l’activité en général, ou parle-t-on d’une relation avec un client donné ? La première interprétation semble s’imposer, mais la situation de M. Solère, qui d’après les informations rapportées a été « embauché » en cours de mandat parlementaire, et pour des montants dépassant son traitement de député, va poser la question de manière plus sensible.

Le Code de déontologie de l’Assemblée nationale aborde la question, mais il n’a pas, à ma connaissance, valeur législative et il le fait en termes larges, qui ne visent pas expressément le contrat de travail.

Son article 2 dispose que « En aucun cas, les députés ne doivent se trouver dans une situation de dépendance à l’égard d’une personne morale ou physique qui pourrait les détourner du respect de leurs devoirs tels qu’énoncés dans le présent code« .

Un autre article dispose que « Les députés ont le devoir de faire connaître tout intérêt personnel qui pourrait interférer dans leur action publique et prendre toute disposition pour résoudre un tel conflit d’intérêts au profit du seul intérêt général« .

Comme on le voit, ces deux textes laissent une large place à l’appréciation personnelle du député concerné, qui pourrait considérer que ses relations avec une entreprise ne le détournent en aucun cas de ses devoirs de parlementaire.

Rappelons enfin que le Code pénal édicte des infractions qui pourraient, si les comportements visés par ces textes étaient constatés, couvrir la situation du député qui serait rémunéré par une entreprise pour déposer des amendements favorables à cette entreprise.

Le délit de corruption passive serait alors applicable, puisqu’il vise le cas du titulaire d’un « mandat électif public [qui demande ou reçoit] sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour elle-même ou pour autrui : 1° Soit pour accomplir ou avoir accompli, pour s’abstenir ou s’être abstenue d’accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat« .

Bruno Dondero

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