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La justice prédictive

On parle de plus en plus de « justice prédictive », ce qui désigne non la justice elle-même (« M. le Juge, que pouvez-vous me dire de mon avenir judiciaire ? », « Eh bien, je vois une longue période passée au même endroit, et une dépense importante », « Ah… ») mais des instruments d’analyse de la jurisprudence et des écritures des parties, instruments qui permettraient de prédire les décisions à venir dans des litiges similaires à ceux analysés, c’est-à-dire d’identifier quelle solution sera donnée à un litige X par un juge Y, soit au vu des données du litige X, soit par une analyse des écritures des parties (ce n’est pas de graphologie qu’il est question mais d’analyse textuelle, comme on le verra un peu plus loin !).

En France, les entreprises qui proposent ce type d’instruments sont les sociétés Case Law Analytics et Predictice. Aux Etats-Unis, un acteur de ce secteur est la société Lex Machina.

 On peut se dire que prédire les décisions de justice est depuis toujours l’objectif de tout avocat et de tout universitaire consultant. Qui se tourne vers l’un ou l’autre de ces acteurs attend d’eux, avec plus ou moins d’espoir, une prescience de la jurisprudence. A un niveau plus personnel, le « profilage » des juges est fait depuis toujours par les avocats. La pratique américaine de la sélection des membres des jurys, popularisée par le cinéma et la littérature, rejoint les tentatives de forum shopping des avocats de par le monde. Mais la justice prédictive ne repose pas tant sur le « nez » d’un praticien du droit que sur des instruments d’analyse différents, statistiques ou d’exploration du texte.

J’ai rédigé un article sur le sujet destiné à paraître au Recueil Dalloz dans les semaines à venir, mais il est intéressant de présenter déjà ce dont on parle.

 

L’utilisation la plus évidente pour les juristes : l’analyse statistique en fonction du contenu des décisions.

Pour faire de la justice prédictive, il faut avoir créé et alimenté une base de données jurisprudentielles (on l’appellera la BDJ).

La première utilisation possible de la BDJ, et la plus évidente pour les juristes, habitués à lire et analyser les décisions de justice, consiste à procéder à une analyse statistique des décisions qu’elle contient. Par exemple, si l’on introduit dans la BDJ toutes les décisions rendues en France en matière de contestation de son licenciement par un salarié, on aura le moyen de dire dans quelle proportion l’action a été accueillie ou rejetée, combien de dommages-intérêts ont pu être accordés en moyenne, quels ont été les indemnisations les plus élevées, et ainsi de suite.

La régularité observée pour tel ou tel résultat doit aussi mettre les utilisateurs de la BDJ en mesure de connaître les chances de succès de tel ou tel argument devant les tribunaux en général, ou pourquoi pas devant tel ou tel juge. La loi des grands nombres trouve ici à s’appliquer.

Il pourrait ainsi être révélé que telle formation du conseil de prud’hommes de telle ville a accordé des dommages-intérêts dans 63% des cas dans lesquels elle a été saisie d’une demande reposant sur un licenciement discriminatoire. Des décisions analysées, on pourrait également déduire que la moyenne des dommages-intérêts accordés par les formations où siégeait le juge X était de 12.552 euros, ou que ces dommages-intérêts n’ont jamais dépassé 20.000 euros.

Des précisions devront être apportées, si l’on veut que ces données aient un sens et une utilité. Il faut par exemple savoir si la moyenne de dommages-intérêts doit tenir compte des cas dans lesquels la demande a été rejetée (et considérer alors que la somme des dommages-intérêts octroyés par la décision concernée est égale à zéro), ou si l’on ne prend en compte, pour établir la moyenne, que les décisions accordant effectivement une indemnisation au salarié.

D’autres utilisations : l’analyse textuelle.

Une autre utilisation de la BDJ passe par d’autres instruments d’analyse, comme les logiciels d’analyse sémantique, d’analyse textuelle. Une expérimentation a ainsi été menée par quatre chercheurs sur des décisions de la Cour européenne des droits de l’Homme, à partir d’une analyse des mots employés par les juges et par les parties. Se fondant sur une base constituée de quelques centaines de décisions, portant sur trois articles de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, les auteurs de l’étude estiment parvenir à une prédiction exacte dans 79% des cas (N. Aletras, D. Tsarapatsanis, D. Preotiuc-Pietro et V. Lampos, Predicting judicial decisions of the European Court of Human Rights : a Natural Language Processing perspective, 24 oct. 2016, étude accessible sur https://peerj.com/articles/cs-93).

On peut considérer que ce résultat n’est pas satisfaisant, puisque le logiciel se trompe plus d’une fois sur cinq, mais on peut considérer que l’on dispose déjà d’un instrument complémentaire par rapport à l’analyse traditionnelle.

Une idée ancienne ?

L’idée d’une analyse statistique et probabiliste des décisions de justice n’est pas nouvelle (v. E. Barbin et Y. Marec, Les recherches sur la probabilité des jugements de Simon-Denis Poisson, in Histoire et Mesure, 1987, vol. 2, n° 2, p. 39).

L’informatique permet cependant d’aller très loin dans l’exploration et l’analyse des données – c’est à ce titre qu’on peut parler de « Big Data Judiciaire ». Dès 1963, un avocat américain, Reed C. Lawlor, décrivait déjà ce que les ordinateurs pouvaient faire pour les juristes, à une époque où l’informatique n’était bien sûr encore qu’embryonnaire (R. C. Lawlor, What computers can do : analysis and prediction of judicial decisions, American Bar Association Journal 1963, 49, p. 337).

Mais au-delà de la question des possibilités offertes par l’informatique, cet auteur donnait un point de vue qui demeure d’actualité, puisqu’il écrivait « There is no way that the law can avoid the scrutiny of science. If the lawyers and judges do not participate in this work, it will all be done by others ». Si les avocats et les juges ne participent pas au travail d’analyse scientifique – informatique précisément – ce sont d’autres qui le feront.

Un instrument en développement.

Plusieurs facteurs convergent actuellement pour favoriser l’émergence de la justice prédictive, sinon comme instrument immédiatement opérationnel, à tout le moins comme sujet d’étude digne d’intérêt pour les praticiens et les théoriciens du droit.

Un premier facteur est bien sûr celui de l’ouverture des données jurisprudentielles, mouvement dit de l’Open Data, concrétisé en France par la loi Lemaire. La loi pour une république numérique (n° 2016-1321 du 7 oct. 2016) a ajouté au Code de l’organisation judiciaire un art. L. 111-13 qui dispose notamment que « les décisions rendues par les juridictions judiciaires sont mises à la disposition du public à titre gratuit dans le respect de la vie privée des personnes concernées ».

D’autres facteurs sont technologiques : le développement de l’intelligence artificielle (IA), la capacité croissante à analyser des masses de données gigantesques (le Big Data).

Le dernier facteur est à la fois humain et plus général. Il tient au développement des nouveaux acteurs du droit connus sous le nom de start-ups juridiques ou LegalTech.

On l’aura compris, la question est passionnante et mérite un vrai débat.

Bruno DONDERO

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Comment parler de la jurisprudence que l’on n’a pas lue ?

Un avocat de Grenoble a été récemment radié pour avoir rédigé de fausses décisions de justice, décisions qui devaient fonder la demande d’indemnisation faite par le client de cet avocat à son assureur.

Si cette affaire n’est pas banale (et heureusement), le subterfuge employé par l’avocat était relativement simple. L’avocat avait imaginé ce moyen rudimentaire pour améliorer la situation de son client, et qui exerce le métier d’avocat lit suffisamment de décisions de justice pour pouvoir confectionner des décisions qui ont l’air authentique.

On pourrait parler d’escroquerie au jugement.

Mais pour une décision de justice faite de toutes pièces par un avocat et qui est repérée comme telle, se pourrait-il qu’il en existe en réalité de nombreuses autres qui ne sont pas identifiées comme étant de fausses pièces ?

Il faut cependant distinguer les différentes utilisations que l’on peut faire des décisions de justice et des solutions qu’elles expriment, c’est-à-dire de la jurisprudence.

A quoi sert la jurisprudence ?

Dans l’affaire de l’avocat grenoblois, la décision de justice inventée occupait une place centrale, puisqu’elle fondait semble-t-il à elle seule le droit du client de l’avocat à obtenir une somme d’argent de son assureur.

Mais les avocats se servent aussi des décisions de justice de manière moins « immédiate ». On sait que même si la jurisprudence n’est pas officiellement reconnue comme une source de droit, elle joue ce rôle en pratique. Lorsqu’un avocat rédige une assignation ou des conclusions, destinées à convaincre un juge, il cite fréquemment de la jurisprudence, c’est-à-dire des décisions de justice, émanant de la Cour de cassation ou des autres juridictions. En citant des décisions qui affirment une solution donnée, l’avocat espère convaincre les juges qui le lisent de statuer dans le même sens.

Ne se pourrait-il alors que des avocats citent des décisions de justice qui emporteront la conviction des juges… mais que ces décisions aient été créées pour les besoins de la cause ?

Imaginons l’avocat d’un client A qui veut obtenir la condamnation de la partie adverse B dans une situation donnée, mais qui a conscience que son client A ne devrait normalement pas arriver à ses fins. Ce pourrait être une action en garantie exercée par l’acheteur A contre le vendeur B, mais alors que l’une des conditions légales de l’action n’est pas remplie. La situation du client A serait grandement améliorée si son avocat pouvait produire une décision de justice affirmant que la garantie peut jouer même lorsque manque l’une des conditions légales. Si l’affaire a des enjeux très importants, n’est-il pas tentant de demander à un stagiaire zélé de trouver la décision rêvée, quelle que soit la manière dont il parvient à mettre la main sur ce graal judiciaire ?

Il n’est d’ailleurs pas nécessaire de rédiger une fausse décision en entier. Il est possible de simplement y faire référence dans ses écritures en mettant des sources inexactes (une référence au Dalloz 1948, jur., p. 366 et une note d’un professeur de l’époque, pour faire plus vrai), un lien vers le site Légifrance qui ne fonctionnera pas, ou qui renverra vers une autre décision. Si l’avocat de la partie adverse est vigilant, il demandera à son contradicteur où il a trouvé la décision en question. Mais il sera toujours temps pour le faussaire de plaider l’erreur de bonne foi, au moins lorsqu’il aura simplement cité une décision de manière erronée, ou bien d’accuser son stagiaire !

Une pratique largement répandue ?

Il y a quelques années, Pierre Bayard écrivait un ouvrage intitulé « Comment parler des livres que l’on n’a pas lus ? », et qui reposait entre autre sur l’idée que chaque lecteur se fait sa propre idée du livre qu’il lit, et que l’on peut finalement parler assez librement de tout livre, y compris de celui que l’on n’a pas lu, dès lors que notre interlocuteur, quand bien même il aurait véritablement lu le livre en question, en aura une idée personnelle, nécessairement différente de la nôtre.

On pourrait dire de même que l’on peut parler de la jurisprudence que l’on n’a pas lue !

Ou plus exactement, de la jurisprudence que l’on n’a pas envie de bien lire.

Les arrêts de la Cour de cassation sont comme on le sait sujets à interprétation, parce que la manière dont ils sont rédigés est souvent peu explicite et laisse par conséquent la place à des lectures divergentes. Récemment, la Cour de cassation a certes manifesté un changement dans sa manière de rédiger ses arrêts, mais seule une fraction très réduite de ses décisions est concernée.

Dès lors que l’on peut interpréter la plupart des décisions de justice, il est possible que chacun en ait sa propre lecture, et que tel plaideur fasse dire à une décision de justice des choses très différentes de tel autre plaideur.

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« Cet arrêt dit que j’ai raison et que vous avez tort ! » – « Oui, c’est bien cela, il dit que J’AI raison et que VOUS avez tort !! »

Finalement, au-delà du fait rarissime du « faux jurisprudentiel », c’est-à-dire de la décision créée de toutes pièces, il est une pratique beaucoup plus fréquente d’embellissement de la jurisprudence ou simplement de citation approximative : un plaideur peut affirmer une solution en droit et citer pour la fonder une ou plusieurs décisions de justice. Affirment-elles précisément cette solution ? Ou bien faut-il simplement voir une analogie entre la solution et les décisions citées, qui ne sont alors que  « dans le même sens » ?

Le côté positif des choses

On peut se dire que l’on n’est peu protégé si la justice, en plus d’être surchargée, est au surplus induite en erreur par la production de références jurisprudentielles fictives.

Mais si l’on veut voir les choses de manière plus positive, il faut se dire que tant l’histoire de l’avocat grenoblois que la pratique d’embellissement de la jurisprudence doivent inciter avocats et juristes d’entreprise à rester vigilants lorsque de la jurisprudence est invoquée contre eux.

Lorsque notre adversaire cite un arrêt de la Cour de cassation pour fonder la thèse qu’il veut voir triompher, il est toujours bon d’aller vérifier que cet arrêt – s’il existe vraiment ! – dit bien ce que notre adversaire prétend lui faire dire.

Bruno DONDERO

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Rebondir sans l’examen d’avocat: une initiative utile (25 novembre)

Réussir l’examen d’avocat est l’objectif d’une grande partie des étudiants en droit, qui doivent pour cela parvenir au Master 1, et s’entraîner aux épreuves spécifiques à cet examen particulier.

Particulier, cet examen (ce n’est pas un concours) l’est en effet à plusieurs titres. Il maintient une phase d’admissibilité et une phase d’admission, il comporte une note de synthèse et un « grand oral », et il couvre de nombreux champs du droit. Une de ses particularités est aussi le fait qu’on ne peut pas s’y présenter plus de trois fois.

Pas de session de rattrapage, et on le passe une fois par an. Autant dire que celui qui n’a pas été admis va trouver le temps long pendant les dix mois ou à peu près qui vont s’écouler avant qu’il ne repasse l’examen… s’il décide de le faire.

Les statistiques IEJ par IEJ nous montrent que ce sont des effectifs importants d’étudiants qui sont laissés sur la touche chaque année, des étudiants qui sont à Bac + 4 ou Bac + 5.

Ces étudiants sont dans une situation particulière. Ils sont à la fois très qualifiés et en plein essor, et pourtant ils subissent un coup d’arrêt en n’ayant pas réussi l’examen du CRFPA. Cela sera en réalité peu sensible s’ils commencent à ce moment leur année de master 2, car l’investissement requis par leur année d’études les obligera à oublier leur échec pour un temps. Mais la situation est plus compliquée pour ceux qui ont déjà un master 2 et qui avaient prévu de s’investir dans l’apprentissage du métier d’avocat avant d’exercer cette profession. C’est ainsi tout le programme qu’ils avaient tracé qui est remis en cause.

Il faut donc à la fois digérer cet échec et prendre plusieurs décisions quant à la suite de sa carrière. La première décision est la plus importante: l’étudiant va-t-il repasser ou pas l’examen du CRFPA? S’il décide que non, il fait une croix sur le métier d’avocat… pour quelques années au moins, puisqu’il pourra y revenir quelques années plus tard, par l’une des passerelles qui existent, par exemple avec le métier de juriste d’entreprise.

S’il décide de repasser l’examen, notre étudiant doit occuper les dix mois qui le séparent de la prochaine session. Il doit donc se demander s’il veut se lancer dans un nouveau diplôme, rechercher un stage en entreprise ou en cabinet, ou bien effectuer une expérience à l’étranger, ou pourquoi pas tout cela à la fois! L’étudiant pourrait notamment profiter de ce break pour devenir un spécialiste de la réforme du droit des contrats qui sera adoptée par voie d’ordonnance dans les prochains mois!

Il était en tous les cas dommage que des milliers d’étudiants en droit se retrouvent dans cette situation difficile en même temps en devant la gérer seuls.

C’est donc une excellente initiative que celle mise en œuvre par Maître Stéphane Baller et le cabinet d’avocats Ernst & Young et qui consiste à réunir les étudiants se trouvant dans cette situation pour les mettre en contact avec des entreprises proposant des stages de six mois, et organiser, le 25 novembre prochain à 8h15 à la Défense, une matinée de réflexion collective avec des professionnels et des professeurs, et s’intéresser ensemble à l’avenir professionnel de ces étudiants.

Il faut que ces initiatives se multiplient, et pas seulement en région parisienne.

Bruno Dondero

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Humour et droit: les blagues sur les avocats

L’humour est souvent le révélateur d’une pensée plus sérieuse.

Si vous cherchez des blagues sur les avocats, vous allez en trouver des centaines sur internet, généralement en anglais.

Par exemple sur ce site.

Pourquoi ces blagues sont-elles en anglais ? Parce que les « Lawyers jokes » sont un genre particulier d’humour aux Etats-Unis. Ces blagues se subdivisent en deux courants, qui reposent chacun sur un postulat distinct.

Le courant n° 1 repose sur l’idée selon laquelle un avocat est quelqu’un qui aime l’argent et qui se fait payer très cher pour des prestations peu consistantes.

Cela donne des blagues comme:

Un homme demande à un avocat: « Quel est le montant de vos honoraires ? ».

L’avocat lui répond qu’il est de 10.000 dollars pour trois questions.

L’homme lui demande alors: « N’est-ce pas un peu excessif ? » et l’avocat lui répond:

« Non. Quelle est votre troisième question ? ».

Le courant n° 2 repose quant à lui sur l’idée plus générale qu’un avocat est tout simplement quelqu’un de détestable.

Un exemple de blague relevant du courant n° 2 est la suivante (elle est citée dans les films « La guerre des Roses » et « Philadelphia ») :

What do you call 500 lawyers lying on the bottom of the ocean?

A good start…

VF : qu’est-ce que cinq cent avocats au fond de l’océan ?

Réponse : un bon début…

Comme on le voit, il n’y a pas vraiment besoin de connaissances juridiques pour comprendre les blagues anti-avocats.

Pour autant, elles n’ont pas autant de succès en France qu’aux Etats-Unis.

Cela se comprend aisément pour les blagues du courant n° 1. Difficile de faire rire en France avec l’idée que l’avocat est âpre au gain, alors que l’avocat français est soumis à des règles assez contraignantes quant à ses honoraires, et que le désintéressement est une règle essentielle de la profession d’avocat…

Mais cela n’explique pas l’insuccès en France des blagues du courant n° 2.

La seule explication ? C’est que nous aimons nos avocats !

Bruno DONDERO

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Un nouveau métier : urgentiste du droit (juriste régulateur)

Les nouvelles pratiques font disparaître certaines manières de pratiquer le droit, voire des pans entiers de certaines professions, mais dans le même temps, ce sont des activités nouvelles et même de nouvelles professions qui apparaissent. Ces nouvelles pratiques tiennent à plusieurs facteurs. L’innovation technologique en est une, qui permet à un particulier ou à une entreprise de trouver son avocat par internet en quelques secondes, et qui permet dans le même temps à un avocat de proposer ses services très simplement. La crise économique et la volonté des entreprises de réduire toujours plus leurs coûts est un autre facteur, qui conduit à la disparition de certains modes d’exercice de la profession d’avocat ou à la réduction des services juridiques internes. La complexité croissante du droit est un dernier facteur de mutation des professions juridiques.

Il est une profession que l’on pourrait voir apparaître, ou plutôt une activité qui pourrait se développer au sein du métier d’avocat ou de juriste d’entreprise, et qui est celle de « juriste urgentiste » ou de régulateur du droit.

Imaginons qu’un cabinet d’avocats soit saisi d’une opération par l’un de ses clients, par exemple qu’une société demande à ses avocats de réaliser pour elle une opération d’acquisition d’une entreprise de son secteur. Si le cabinet d’avocats est d’une certaine importance, il comptera plusieurs départements, plus ou moins formalisés. Par exemple, un département rassemblera un ou plusieurs avocats spécialisés en droit fiscal, un autre les avocats intervenant en droit de la concurrence, un troisième les avocats intervenant en droit social, un autre encore les avocats spécialisés en fusions et acquisitions. A priori, c’est ce dernier département qui aura été saisi du dossier, et c’est très bien, puisque le dossier est ainsi qu’on l’a dit une opération d’acquisition d’entreprise.

Une acquisition d’entreprise pose avant tout des problématiques de droit des sociétés et de droit des contrats, qui constituent effectivement le cœur de compétence des avocats spécialisés en fusions et acquisitions : organisation des négociations relatives à l’opération, choix des actes préparatoires à rédiger (de la lettre d’intention aux promesses, en passant par des accords de confidentialité), transmission des parts ou des actions représentant le capital de la société cible, choix de la protection à accorder à l’acquéreur contre les aléas de l’opération (garantie de passif) et des risques antérieurs à l’opération à lui transférer (reprise des garanties et responsabilités), etc.

Mais l’acquisition d’une entreprise soulève de très nombreuses autres questions, liées à d’autres branches du droit. C’est ainsi la fiscalité de l’opération elle-même qui mérite d’être étudiée et au-delà, l’impact de l’acquisition sur la situation fiscale de chacune des parties. Le droit de la concurrence aura également son mot à dire : est-il acceptable pour le secteur économique concerné que celui-ci connaisse une telle concentration ? Le droit social est également important, puisqu’il déterminera le transfert ou le maintien des contrats de travail des salariés de l’entreprise acquise ainsi que des dettes nées antérieurement à leur égard. Le droit de l’environnement, le droit de la propriété intellectuelle, peuvent être aussi sollicités.

Ce que l’on pourrait ne voir que comme une simple opération d’acquisition revêt donc en réalité de multiples facettes, ce qui soulève deux questions.

La première question est relative au rôle de l’avocat. Lui appartient-il d’identifier ces différents aspects de l’opération pour les signaler à son client ? Il est tentant de penser que oui, car l’avocat est celui qui sait ou qui a les moyens de savoir. Mais qui saisit un avocat pour qu’il organise une opération d’acquisition souhaite-t-il lui confier ce travail particulier d’identification de toutes les questions juridiques potentiellement soulevées par le dossier ? Si c’est le cas, il faut envisager une rémunération de l’avocat qui prenne aussi en compte cet aspect des choses.

La seconde question tient à la manière dont l’avocat peut identifier ces différents risques. Si son client lui demande de réaliser une opération de cession, l’avocat va logiquement se concentrer sur cet aspect des choses, d’autant que le client se sera peut-être tourné précisément vers l’avocat parce qu’il le sait spécialisé dans un domaine particulier. La complexité toujours croissante du droit induit d’ailleurs cette spécialisation.

C’est à ce stade qu’il serait souhaitable qu’intervienne le juriste régulateur. C’est peut-être la compétence bien particulière d’un avocat dans un domaine précis qui lui a permis d’être choisi pour traiter une opération, mais cela n’exclut pas un examen du dossier sous tous les angles juridiques. Un patient peut choisir de se tourner vers un hôpital ou une clinique parce qu’un chirurgien réputé y exerce, mais cela n’exclut pas qu’il fasse l’objet d’un examen généralisé à son arrivée, pour dresser sa situation médicale complète. De même, qui entre aux urgences fait l’objet d’un premier examen qui déterminera vers quels services spécialisés orienter le patient. C’est une prestation du même type que fournirait le juriste urgentiste ou régulateur du droit.

On connaît déjà le profil particulier de l’avocat qui cherche et trouve les clients et les dossiers, même s’il ne traite pas ensuite lui-même directement ces dossiers, celui que l’on appelle l’avocat rainmaker. C’est un profil un peu différent que celui de juriste régulateur, car il est avant tout un technicien, et il interviendra à un stade intermédiaire, pour identifier les différents besoins juridiques d’un dossier et les compétences à mettre en œuvre au sein du cabinet. Ce n’est pas ce juriste qui trouvera les clients et les dossiers, mais il contribuera à faire apparaître, au sein d’un dossier existant, d’autres dossiers pour le même client, nés de la nécessité de traiter tel ou tel aspect de la situation juridique de ce client, aspects qui n’avaient pas été envisagés initialement (le rainmaker pourrait d’ailleurs être le régulateur de son cabinet d’avocats).

Cela entraînera-t-il un accroissement des coûts pour les clients concernés ? Non, car il n’est pas dit que l’identification appelle un traitement particulier du dossier, mais il sera toujours utile d’avoir repéré le plus tôt possible qu’un dossier venu aux mains des avocats sous telle étiquette comportait également d’autres aspects. Les avocats et leurs clients pourront alors décider en connaissance de cause du traitement à donner à ces aspects nouvellement identifiés.

Bruno DONDERO

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