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février 10, 2018 · 9:55

Nouvelles juridiques de la semaine: EIRL, Jean-Marie Le Pen, documentaires d’avocat

Pour qui s’intéresse au droit, on signalera trois « nouvelles juridiques » intéressantes de ces derniers jours.

L’EIRL devant la Cour de cassation (Cass. com., 7 févr. 2018)

La Cour de cassation a rendu son premier arrêt sur l’Entrepreneur Individuel à responsabilité Limitée (EIRL). Cette création du législateur remonte à 2010, et l’idée est assez étonnante. L’entrepreneur individuel, qui n’a pas choisi de constituer une société, peut fractionner son patrimoine et créer par une déclaration à un registre de publicité légale (registre du commerce et des sociétés, notamment) un ou plusieurs patrimoines affectés à une activité professionnelle. Notre entrepreneur se trouve alors à la tête de plusieurs patrimoines en principe étanches, ce qui doit empêcher que les créanciers de son activité professionnelle saisissent les biens qui relèvent de la sphère personnelle de l’entrepreneur, par exemple sa résidence secondaire (la résidence principale est protégée depuis la loi Macron du 6 août 2015 – art. L. 526-1 et s. du Code de commerce).

En 2010, beaucoup de commentateurs se sont interrogés sur la pertinence de créer une nouvelle structure juridique pour l’entreprise, là où les sociétés unipersonnelles comme l’EURL devraient déjà donner une sécurité patrimoniale et une organisation suffisantes aux entrepreneurs.

On se demandait qui avait pu se constituer EIRL. Les allergiques aux sociétés? Des personnes mal intentionnées souhaitant organiser leur insolvabilité avec un patrimoine professionnel affecté garni simplement de dettes? Quoiqu’il en soit, cette institution juridique hybride n’a séduit – on ne sait pas trop comment – que quelques milliers de personnes, et vraisemblablement toujours pour de très petites entreprises. C’est un peu le paradoxe de l’EIRL: l’institution soulève des questions juridiques redoutables, et les enjeux économiques seront sans doute toujours faibles et concernent des entreprises en « faillite ».

Mon collègue et ami Didier Valette peut à juste titre qualifier l’EIRL de « yéti » du droit des entreprises: tous en parlent, mais on ne l’a jamais vu!

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Un EIRL…

La Cour de cassation a vu ce yéti, et elle a rendu son premier arrêt sur l’EIRL le 7 février 2018. L’arrêt, destiné à publication aux Bulletins et déjà mis en ligne sur le site de la Cour, juge que le dépôt d’une déclaration d’affectation ne mentionnant aucun des éléments affectés au patrimoine personnel constitue un manquement grave, de nature à justifier la réunion des patrimoines, par application de l’article L. 526-12 du Code de commerce. L’entrepreneur se trouve alors responsable de son passif professionnel sur la totalité de ses biens, donc y compris des biens qui n’étaient pas affectés à cette activité. Son compte bancaire personnel pourra donc faire l’objet d’une saisie par exemple.

Jean-Marie Le Pen exclu du Front national… mais président d’honneur quand même

Les partis politiques sont des groupements proches des associations soumises à la loi de 1901, voire sont des associations de ce type. Les problématiques juridiques qu’ils rencontrent sont assez classiques, comme nous l’avions vu par exemple avec le quorum du bureau politique des Républicains.

Le Front national avait exclu, après différents démêlés, Jean-Marie Le Pen qui après avoir été le premier président du mouvement, en était devenu « président d’honneur ».

Cela ne correspond pas à un statut légal, mais à une création des rédacteurs des statuts de cette association politique.

M. Le Pen avait contesté la décision en justice, et la Cour d’appel de Versailles lui a donné tort par un arrêt du 9 février 2018, confirmant la décision de première instance.

Simplement, les magistrats versaillais ont précisé que l’exclu pouvait toujours être président d’honneur. La fonction disparaît dans les nouveaux statuts qui ont été adoptés par le bureau politique le 23 janvier… mais n’ont pas encore été adoptés par les adhérents, qui doivent se réunir en « congrès » les 10 et 11 mars.

Se posera la question de la possibilité pour M. Le Pen de participer au congrès, au moins pour présenter les arguments excluant selon lui que l’on mette fin à la fonction de président d’honneur. Il est vrai que ce n’est pas une « révocation », mais ne faut-il pas respecter les « droits de la défense » ?

Les documentaires d’avocat

La question des rapports entre la justice et la vidéo est passionnante. La justice est rendue publiquement en France, mais elle n’est généralement pas filmée, ce qui réduit drastiquement son audience. On sent bien, à voir le succès des scènes de prétoire dans les films ainsi que des documentaires sur la justice, qu’il y a en France une curiosité profonde, un besoin de savoir comment la justice est rendue.

L’Université contribue parfois à ce mouvement. A Paris 1 Panthéon-Sorbonne, nous avions ainsi fait entrer le Tribunal de commerce de Paris dans l’amphithéâtre du cours de droit des sociétés de 3ème année il y a quelque temps. Une audience sur un cas fictif et lié au cours avait été tenue au milieu des étudiants, avec des plaidoiries d’avocats et un délibéré rapide des juges. Nous en avions tiré des vidéos pédagogiques.

Le cheminement inverse est aussi à l’œuvre. On apprend ainsi à la lecture du Magazine du Monde que les avocats américains adressent aux juges, dans les affaires pénales, des vidéos destinées à humaniser leur client, en le présentant sous un jour favorable, avec des interviews de ses proches, des photos de son enfance, etc.

D’après les personnes interrogées par le journal, ces documentaires produisent la plupart du temps leur effet, en permettant d’obtenir une décision plus favorable.

On imagine aisément que l’avocat joue un rôle important dans la conception du documentaire, et c’est normal puisque c’est généralement la liberté de son client qui est en jeu.

Alors, réalisateur de films judiciaires: un nouveau métier du droit ?

Bruno DONDERO

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décembre 12, 2017 · 1:35

Nicolas Hulot et le rôle social des entreprises

Extrait du site du Monde

Intervenant hier lundi 11 décembre 2017 devant le MEDEF, Nicolas Hulot, ministre de l’Environnement, a annoncé que les entreprises allaient voir leur objet social modifié, élargi.

C’est une question qui n’est pas nouvelle, puisqu’il y a déjà quelques années, on avait envisagé une modification de l’article 1833 du Code civil, texte relatif à l’objet des sociétés.

Il n’est pas inutile de reprendre les termes du débat sur le rôle social de l’entreprise.

Entreprise et société.

Tout d’abord, lorsque Nicolas Hulot parle des « entreprises », c’est sans doute aux sociétés qu’il fait référence en réalité, car le Code civil ne contient pas véritablement de dispositions sur les entreprises, du moins pas de régime général. En revanche, le Code civil encadre les sociétés.

Une entreprise est une unité économique, qui peut avoir à sa tête une personne physique ou une personne morale, et particulièrement une société.

Une société est la structure juridique que des associés (de un à des centaines, des milliers, ou plus) peuvent employer pour exercer ensemble des activités économiques, et notamment pour exploiter une ou plusieurs entreprises.

Souvent, dans le langage courant ou dans la presse, on confond entreprise et société. C’est assez normal, car une société n’est souvent constituée que pour exploiter une entreprise. C’est son objet social.

Précisons cette notion d’objet à laquelle Nicolas Hulot a fait référence.

Finalité légale et objet social.

Les sociétés ont à la fois une finalité légale et un objet social.

La finalité légale est un objectif général : une société doit soit rechercher la réalisation d’un bénéfice à partager entre ses membres, soit d’une économie dont elle les fera profiter. Par comparaison, une association soumise à la loi du 1^er juillet 1901 doit avoir un but autre que le partage d’un bénéfice entre ses membres.

L’objet social est plus individualisé, en fonction de chaque société, qui doit avoir dans ses statuts l’indication de son activité.

Cet objet peut être très large (« la commercialisation de biens mobiliers et immobiliers », « l’exercice de la profession d’avocat ») ou non (« l’exploitation d’un fonds de commerce de farces et attrapes sis au 43 rue de Dunkerque à Paris 10^ème » – petite blague en forme de clin d’œil).

Un débat qui n’est pas nouveau.

En 2014, la première version du projet de loi Macron envisageait déjà de modifier l’article 1833 du Code civil, pour intégrer dans l’intérêt de la société des considérations environnementale.

Précisément, l’article 1833 du Code civil aurait été enrichi de la phrase : « [Toute société] doit être gérée au mieux de son intérêt supérieur, dans le respect de l’intérêt général économique, social et environnemental ».

Que l’on agisse sur l’objet social ou que l’on intervienne sur l’intérêt de la société, l’idée est la même : il faut faire prendre conscience au dirigeant qu’il n’y a pas de danger à ce que la société emprunte des chemins qui ne sont pas ceux du pur profit.

C’est une crainte parfois avancée par les dirigeants d’entreprise : ne pas pouvoir faire tel acte non tourné vers un gain économique, de peur de se trouver « hors sujet » par rapport à l’objet ou à l’intérêt de l’entreprise.

La question est en réalité plus large : quel doit être le rôle social de l’entreprise ?

Doit-elle se limiter à la réalisation de profit, à destination de ses actionnaires, et satisfaire pleinement de cette manière son rôle social ? Enrichir ses actionnaires serait le maximum du bien que peut faire la société ou l’entreprise. Business’ business is business, pour reprendre la thèse de l’économiste Milton Friedman.

A l’opposé, beaucoup estiment que l’entreprise (ou la société qui l’exploite) a un rôle plus large que la seule distribution de dividendes. Contribuer au développement de l’éducation, lutter pour l’égalité entre les femmes et les hommes et contre les discriminations, protéger l’environnement : autant de nobles causes auxquelles les entreprises devraient contribuer.

Les principes de l’ESS.

Dans sa courte déclaration, Nicolas Hulot évoque les « principes de l’économie sociale et solidaire ». Ceux-ci sont identifiés par la loi du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire (ESS).

L’article 1er de la loi énumère des règles qui, si elles devenaient obligatoires pour toutes les entreprises françaises, provoqueraient une révolution, à tous les sens du terme: « un but poursuivi autre que le seul partage des bénéfices », « une gouvernance démocratique prévoyant la participation des parties prenantes aux réalisations de l’entreprise définie et organisée par les statuts », ou encore le sort des bénéfices, qui verrait ceux-ci « majoritairement consacrés à l’objectif de maintien ou de développement de l’activité de l’entreprise ».

Mais il faut rappeler, avant de parler de révolution, que ces valeurs supposent, d’après l’article 1er de la loi ESS, que les personnes morales concernées y adhèrent.

En clair, on ne saurait être social et solidaire contre sa volonté… du moins selon les idéaux de l’ESS !

Notre législateur voit parfois les choses différemment, comme l’avait illustré la saga digne de Game of Thrones du droit d’information des salariés en cas de cession de leur entreprise.

Maintenant, Nicolas Hulot fait aussi référence à l’intérêt général et à l’environnement, ce qui nous fait sortir des seuls principes de l’ESS.

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Mais… n’est-ce pas une entreprise de l’ESS qui court, là-bas?

L a position intermédiaire de notre droit.

Entre les deux approches du rôle de l’entreprise, on peut dire que notre droit des affaires n’a pas encore choisi, ou plutôt qu’il a aujourd’hui une position intermédiaire, à mi-chemin entre le laisser-faire et le recrutement des entreprises comme agents de lutte pour les grandes causes.

Nous avons toujours dans le Code civil, à l’article 1832, une définition de la société tournée vers la réalisation d’un profit ou d’une économie.

Mais dans le même temps, de plus en plus de normes prennent en compte le fait que la société exploite une entreprise, que cette entreprise peut avoir des salariés, et qu’elle a un impact sur le milieu social et sur l’environnement.

On va ainsi demander progressivement de plus en plus aux entreprises, comme de favoriser l’égalité entre les sexes en nommant une proportion minimum de membres de chaque sexe dans les conseils d’administration. Ce ne sont aujourd’hui que certaines sociétés qui sont concernées – en synthèse, les plus importantes d’entre elles-

On va aussi leur demander de faire figurer dans le rapport de gestion présenté par les dirigeants aux actionnaires des informations sur les risques financiers liés au changement climatique, ainsi que les mesures prises par la société pour les réduire en mettant en œuvre une stratégie de « bas-carbone dans toutes les composantes de son activité » (art. L. 225-100-1 du Code de commerce).

Faut-il franchir un pas supplémentaire et faire entrer dans notre droit des groupements hybrides, poursuivant à la fois des objectifs économiques et des objectifs d’intérêt général, des sociétés proches des associations ?

On sait que des droits étrangers, les droit américain et anglais particulièrement, admettent des sociétés à finalité mixte : benefit corporation, flexible purpose corporation, etc.

C’est une étape que nous voulons peut-être franchir, mais il faut voir maintenant si cette mesure est destinée :

– à s’appliquer à toutes les entreprises, ou bien si elle ne touchera que les sociétés, et éventuellement seulement celles ayant une certaine taille ;

– à s’appliquer obligatoirement, en imposant un quota minimum d’activité « non-profit », ou seulement à ouvrir une possibilité nouvelle aux entreprises qui le souhaitent… mais alors, faut-il vraiment changer la loi pour cela?

Disons en conclusion qu’il est effectivement possible que l’apparition d’un nouveau « véhicule » d’investissement et de production, assorti d’avantages particuliers pour ses utilisateurs, contribue à diffuser les idéaux de l’ESS et à favoriser la protection de l’environnement.

Bruno DONDERO

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juillet 11, 2017 · 10:41

Loi d’habilitation à réformer le Code du travail par ordonnances: la référence à l’ordre public est-elle utile ?

Les députés communistes, nous rapporte Le Monde, ont obtenu dans la soirée de lundi l’adoption d’un de leurs amendements dans le projet de loi d’habilitation pour réformer le Code du travail par voie d’ordonnance, actuellement en cours d’examen à l’Assemblée.

On pourrait faire une blague de juriste et dire que cet amendement est d’ordre public. En réalité, il parle d’ordre public.

« Mais est-il vraiment utile ? » se demanderont les juristes.

L’art. 1er du projet de loi était rédigé avant l’adoption de l’amendement, comme suit:

« Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, et dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

1° De reconnaître et attribuer une place centrale à la négociation collective notamment d’entreprise, dans le champ des dispositions, applicables aux salariés de droit privé, relatives aux relations individuelles et collectives de travail, à l’emploi et à la formation professionnelle, en :

a) Définissant les domaines dans lesquels la convention ou l’accord d’entreprise ne peut comporter des stipulations différentes de celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels, les domaines et conditions dans lesquels les conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels peuvent stipuler expressément s’opposer à toute adaptation par convention ou accord d’entreprise et en reconnaissant dans les autres matières la primauté de la négociation d’entreprise ; (…) »

Après l’adoption de l’amendement, le a) indique (ajouts en gras et sans un point-virgule tombé là par hasard):

« a) Définissant dans le respect des dispositions d’ordre public, les domaines dans lesquels la convention ou l’accord d’entreprise ne peut comporter des stipulations différentes de celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels, les domaines et conditions dans lesquels les conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels peuvent stipuler expressément s’opposer à toute adaptation par convention ou accord d’entreprise et en reconnaissant dans les autres matières la primauté de la négociation d’entreprise ; (…) »

L’amendement est accompagné d’une note d’explication indiquant : « Alors que le projet de loi d’habilitation à réformer par ordonnance vise à élargir le champ de la négociation collective, il ne fait mention d’aucune disposition d’ordre public, c’est à dire les règles impératives auxquelles il est impossible de déroger par un accord ou une convention. Si la ministre du Travail a laissé entendre que le SMIC ou les 35h resteront d’ordre public, l’ensemble des autres sujets, notamment ceux liés à la santé et à la sécurité, pourraient donc être renvoyés à la négociation de branche ou d’entreprise. Dans le souci de garantir les protections légales essentielles dont bénéficient les salariés, cet amendement de repli propose que la nouvelle articulation des normes proposée dans le présent article se fasse dans le respect des normes d’ordre public.«

On peut se demander s’il n’était pas suffisant de rappeler, ou plutôt de se rappeler, sans qu’il faille l’insérer dans la loi, que l’article 6 du Code civil dispose « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs« .

Imagine-t-on d’habiliter le Gouvernement à décider par ordonnance que les accords collectifs peuvent toucher à tout, sans respecter l’ordre public, c’est-à-dire les règles impératives, auxquelles on ne peut déroger, et dont le droit du travail regorge déjà ?

On peut donc se dire que l’ajout n’était finalement pas très utile.

Mais cela permet aussi de commencer les travaux parlementaires sur une touche positive: au moins, on est déjà d’accord sur une chose !

Bruno Dondero

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février 10, 2017 · 10:23

La justice prédictive

On parle de plus en plus de « justice prédictive », ce qui désigne non la justice elle-même (« M. le Juge, que pouvez-vous me dire de mon avenir judiciaire ? », « Eh bien, je vois une longue période passée au même endroit, et une dépense importante », « Ah… ») mais des instruments d’analyse de la jurisprudence et des écritures des parties, instruments qui permettraient de prédire les décisions à venir dans des litiges similaires à ceux analysés, c’est-à-dire d’identifier quelle solution sera donnée à un litige X par un juge Y, soit au vu des données du litige X, soit par une analyse des écritures des parties (ce n’est pas de graphologie qu’il est question mais d’analyse textuelle, comme on le verra un peu plus loin !).

En France, les entreprises qui proposent ce type d’instruments sont les sociétés Case Law Analytics et Predictice. Aux Etats-Unis, un acteur de ce secteur est la société Lex Machina.

On peut se dire que prédire les décisions de justice est depuis toujours l’objectif de tout avocat et de tout universitaire consultant. Qui se tourne vers l’un ou l’autre de ces acteurs attend d’eux, avec plus ou moins d’espoir, une prescience de la jurisprudence. A un niveau plus personnel, le « profilage » des juges est fait depuis toujours par les avocats. La pratique américaine de la sélection des membres des jurys, popularisée par le cinéma et la littérature, rejoint les tentatives de forum shopping des avocats de par le monde. Mais la justice prédictive ne repose pas tant sur le « nez » d’un praticien du droit que sur des instruments d’analyse différents, statistiques ou d’exploration du texte.

J’ai rédigé un article sur le sujet destiné à paraître au Recueil Dalloz dans les semaines à venir, mais il est intéressant de présenter déjà ce dont on parle.

L’utilisation la plus évidente pour les juristes : l’analyse statistique en fonction du contenu des décisions.

Pour faire de la justice prédictive, il faut avoir créé et alimenté une base de données jurisprudentielles (on l’appellera la BDJ).

La première utilisation possible de la BDJ, et la plus évidente pour les juristes, habitués à lire et analyser les décisions de justice, consiste à procéder à une analyse statistique des décisions qu’elle contient. Par exemple, si l’on introduit dans la BDJ toutes les décisions rendues en France en matière de contestation de son licenciement par un salarié, on aura le moyen de dire dans quelle proportion l’action a été accueillie ou rejetée, combien de dommages-intérêts ont pu être accordés en moyenne, quels ont été les indemnisations les plus élevées, et ainsi de suite.

La régularité observée pour tel ou tel résultat doit aussi mettre les utilisateurs de la BDJ en mesure de connaître les chances de succès de tel ou tel argument devant les tribunaux en général, ou pourquoi pas devant tel ou tel juge. La loi des grands nombres trouve ici à s’appliquer.

Il pourrait ainsi être révélé que telle formation du conseil de prud’hommes de telle ville a accordé des dommages-intérêts dans 63% des cas dans lesquels elle a été saisie d’une demande reposant sur un licenciement discriminatoire. Des décisions analysées, on pourrait également déduire que la moyenne des dommages-intérêts accordés par les formations où siégeait le juge X était de 12.552 euros, ou que ces dommages-intérêts n’ont jamais dépassé 20.000 euros.

Des précisions devront être apportées, si l’on veut que ces données aient un sens et une utilité. Il faut par exemple savoir si la moyenne de dommages-intérêts doit tenir compte des cas dans lesquels la demande a été rejetée (et considérer alors que la somme des dommages-intérêts octroyés par la décision concernée est égale à zéro), ou si l’on ne prend en compte, pour établir la moyenne, que les décisions accordant effectivement une indemnisation au salarié.

D’autres utilisations : l’analyse textuelle.

Une autre utilisation de la BDJ passe par d’autres instruments d’analyse, comme les logiciels d’analyse sémantique, d’analyse textuelle. Une expérimentation a ainsi été menée par quatre chercheurs sur des décisions de la Cour européenne des droits de l’Homme, à partir d’une analyse des mots employés par les juges et par les parties. Se fondant sur une base constituée de quelques centaines de décisions, portant sur trois articles de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, les auteurs de l’étude estiment parvenir à une prédiction exacte dans 79% des cas (N. Aletras, D. Tsarapatsanis, D. Preotiuc-Pietro et V. Lampos, Predicting judicial decisions of the European Court of Human Rights : a Natural Language Processing perspective, 24 oct. 2016, étude accessible sur https://peerj.com/articles/cs-93).

On peut considérer que ce résultat n’est pas satisfaisant, puisque le logiciel se trompe plus d’une fois sur cinq, mais on peut considérer que l’on dispose déjà d’un instrument complémentaire par rapport à l’analyse traditionnelle.

Une idée ancienne ?

L’idée d’une analyse statistique et probabiliste des décisions de justice n’est pas nouvelle (v. E. Barbin et Y. Marec, Les recherches sur la probabilité des jugements de Simon-Denis Poisson, in Histoire et Mesure, 1987, vol. 2, n° 2, p. 39).

L’informatique permet cependant d’aller très loin dans l’exploration et l’analyse des données – c’est à ce titre qu’on peut parler de « Big Data Judiciaire ». Dès 1963, un avocat américain, Reed C. Lawlor, décrivait déjà ce que les ordinateurs pouvaient faire pour les juristes, à une époque où l’informatique n’était bien sûr encore qu’embryonnaire (R. C. Lawlor, What computers can do : analysis and prediction of judicial decisions, American Bar Association Journal 1963, 49, p. 337).

Mais au-delà de la question des possibilités offertes par l’informatique, cet auteur donnait un point de vue qui demeure d’actualité, puisqu’il écrivait « There is no way that the law can avoid the scrutiny of science. If the lawyers and judges do not participate in this work, it will all be done by others ». Si les avocats et les juges ne participent pas au travail d’analyse scientifique – informatique précisément – ce sont d’autres qui le feront.

Un instrument en développement.

Plusieurs facteurs convergent actuellement pour favoriser l’émergence de la justice prédictive, sinon comme instrument immédiatement opérationnel, à tout le moins comme sujet d’étude digne d’intérêt pour les praticiens et les théoriciens du droit.

Un premier facteur est bien sûr celui de l’ouverture des données jurisprudentielles, mouvement dit de l’Open Data, concrétisé en France par la loi Lemaire. La loi pour une république numérique (n° 2016-1321 du 7 oct. 2016) a ajouté au Code de l’organisation judiciaire un art. L. 111-13 qui dispose notamment que « les décisions rendues par les juridictions judiciaires sont mises à la disposition du public à titre gratuit dans le respect de la vie privée des personnes concernées ».

D’autres facteurs sont technologiques : le développement de l’intelligence artificielle (IA), la capacité croissante à analyser des masses de données gigantesques (le Big Data).

Le dernier facteur est à la fois humain et plus général. Il tient au développement des nouveaux acteurs du droit connus sous le nom de start-ups juridiques ou LegalTech.

On l’aura compris, la question est passionnante et mérite un vrai débat.

Bruno DONDERO

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mai 22, 2016 · 5:40

Rémunérations des dirigeants, nouvel épisode

Régulièrement, la question des rémunérations des dirigeants de nos grandes entreprises revient dans le débat public. C’est au printemps que la question ressurgit chaque année. Cet effet « marronnier » s’explique par le fait que c’est à cette période de l’année que se tiennent les assemblées des grandes sociétés, et que la rémunération des dirigeants (ce que les journalistes appellent « le salaire des patrons ») revient alors sur la table.

J’emploie à dessein cette expression, car jusqu’à récemment, c’était une information qui était donnée à l’assemblée et rien de plus. Dans une société anonyme, à la différence de ce que l’on rencontre dans les SARL, ce ne sont pas les actionnaires qui décident de la rémunération du dirigeant (PDG, DG, etc.) mais cette compétence est conférée au conseil d’administration ou au conseil de surveillance.

Pendant longtemps, il n’était d’ailleurs même pas prévu que les actionnaires aient connaissance du montant des rémunérations accordées par le conseil aux dirigeants! Puis, en 2001, la loi NRE a exigé que la rémunération de chaque mandataire social soit indiquée dans le rapport de gestion annuel. Cette mesure visait initialement toutes les sociétés anonymes, cotées et non cotées, mais dès 2003, une loi a restreint la mesure aux seules sociétés cotées et à leurs filiales.

Dans les années qui ont suivi, la rémunération des dirigeants a fait l’objet de débats intenses, se focalisant alternativement sur tel ou tel aspect, allant des « golden hellos » (sommes versées lors de l’entrée en fonctions) aux « golden parachutes » (sommes versées en cas de cessation des fonctions), en passant par les « retraites chapeaux » (compléments de retraite).

Les actionnaires vont-ils pouvoir contraindre le conseil à réduire la rémunération des dirigeants ?

En 2013, le Code AFEP-MEDEF – qui est un code de bonne gouvernance auquel adhèrent la plupart de nos grandes entreprises – a introduit le principe du « Say on Pay« , qui consiste à soumettre la rémunération des dirigeants à l’assemblée des actionnaires. Ceux-ci n’ont pas le pouvoir de modifier le montant de la rémunération retenu par le conseil d’administration ou de surveillance, mais ils peuvent émettre un vote de désapprobation, ce qui conduira le conseil d’administration ou de surveillance à réexaminer la question. Ce vote de l’assemblée n’est pas contraignant, mais on peut penser que si l’assemblée des actionnaires – qui nomme le conseil d’administration et le conseil de surveillance et peut mettre fin aux fonctions de ces organes – manifeste sa désapprobation, cela devrait avoir un impact sur la rémunération du dirigeant. La pratique n’est pas toujours en ce sens, cependant.

Dans une tribune au Monde publiée en 2013, j’avais suggéré d’aller plus loin et de donner compétence à l’assemblée générale pour statuer sur la grille des rémunérations de l’entreprise. Il ne faut pas oublier que la société exploite une entreprise, et que le dirigeant est membre de cette entreprise, au même titre que les salariés. Faire voter l’assemblée sur la politique générale des rémunérations, et notamment sur l’écart maximum admissible entre les rémunérations les plus basses et les plus élevées servies par l’entreprise, devrait permettre aux actionnaires de prendre conscience de cet écart et de réduire, s’ils l’estiment opportun, les rémunérations les plus élevées.

C’est vers une solution proche que pourrait s’orienter prochainement notre Code de commerce, puisqu’un amendement visant à rendre le vote des actionnaires contraignant va bientôt être soumis au vote des députés. Cela supposera toutefois que la loi commence par intégrer le mécanisme du Say on Pay, qui ne figure aujourd’hui que dans des codes de gouvernance auxquels les entreprises choisissent d’adhérer, et donc sans y être contraintes par la loi.

Bruno DONDERO

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Tagué Dirigeant, rémunération, Say on Pay, Société, société anonyme

mars 6, 2016 · 8:02

MOOC Sorbonne Droit des contrats, ça va commencer!

L’ordonnance du 10 février 2016 a modifié de manière complète la partie du Code civil consacrée au droit des contrats. Nous en avons déjà parlé dans les colonnes de ce blog. Mais vous avez maintenant la possibilité, au-delà de faire des lectures, de vous former aux textes issus de cette réforme en participant à une formation interactive et gratuite.

L’Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne vous propose, en partenariat avec l’Association Française des Juristes d’Entreprise (AFJE), une formation au droit des contrats issu de la réforme, dans le cadre d’un cours ouvert en ligne et massif, un Massive Open Online Course, c’est-à-dire un MOOC, qui commence le 10 mars prochain.

Au jour où j’écris, la barre des 10.000 inscrits à ce MOOC vient d’être franchie, ce qui promet des échanges très riches!

L’inscription se fait ici: https://www.fun-mooc.fr/courses/Paris1/16003/session01/about

Concrètement, comment la formation interviendra-t-elle?

Elle se déroulera sur quatre semaines:

– Semaine 1: le cadre général de la réforme;

– Semaine 2: la formation du contrat;

– Semaine 3: l’exécution du contrat;

– Semaine 4: la fin du contrat – autres questions.

Le 10 mars, vous aurez déjà accès à la plateforme, ce qui permettra des présentations, une prise de contact avec l’utilisation de ladite plateforme, et de premiers échanges avec l’équipe pédagogique.

Chaque semaine à partir du lundi 15 mars, nous traiterons une petite dizaine de thèmes, et vous aurez accès pour chacun d’entre eux à des vidéos pédagogiques que nous avons réalisées avec des universitaires (Thomas CLAY, Philippe DUPICHOT, Fabrice ROSA, Caroline TABOUROT-HYEST), des directeurs juridiques (Maurice BENSADOUN, Stéphanie FOUGOU, Laure LAVOREL) et des avocats (Christophe ECK, Stéphane SYLVESTRE).

Vous aurez également accès à différents documents pour lesquels nous vous donnerons des indications de travail.

Chaque semaine, le jeudi soir, je vous retrouverai pour une séance d’une heure en direct sur une chaine internet, et je recevrai un invité, pour voir avec vous les principaux thèmes de la partie traitée, les questions faisant difficulté, et pour résoudre ensemble le cas pratique de la semaine. Vous pourrez intervenir en direct par Twitter.

Chaque semaine, vous aurez accès à un QCM, et un QCM plus important vous sera proposé en fin de formation. Si vous répondez avec succès, vous pourrez obtenir une attestation de réussite au MOOC.

Le MOOC commence le 10 mars, mais l’inscription est possible même après, jusqu’au 10 avril.

Bruno DONDERO

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novembre 21, 2015 · 7:41

Rebondir sans l’examen d’avocat: une initiative utile (25 novembre)

Réussir l’examen d’avocat est l’objectif d’une grande partie des étudiants en droit, qui doivent pour cela parvenir au Master 1, et s’entraîner aux épreuves spécifiques à cet examen particulier.

Particulier, cet examen (ce n’est pas un concours) l’est en effet à plusieurs titres. Il maintient une phase d’admissibilité et une phase d’admission, il comporte une note de synthèse et un « grand oral », et il couvre de nombreux champs du droit. Une de ses particularités est aussi le fait qu’on ne peut pas s’y présenter plus de trois fois.

Pas de session de rattrapage, et on le passe une fois par an. Autant dire que celui qui n’a pas été admis va trouver le temps long pendant les dix mois ou à peu près qui vont s’écouler avant qu’il ne repasse l’examen… s’il décide de le faire.

Les statistiques IEJ par IEJ nous montrent que ce sont des effectifs importants d’étudiants qui sont laissés sur la touche chaque année, des étudiants qui sont à Bac + 4 ou Bac + 5.

Ces étudiants sont dans une situation particulière. Ils sont à la fois très qualifiés et en plein essor, et pourtant ils subissent un coup d’arrêt en n’ayant pas réussi l’examen du CRFPA. Cela sera en réalité peu sensible s’ils commencent à ce moment leur année de master 2, car l’investissement requis par leur année d’études les obligera à oublier leur échec pour un temps. Mais la situation est plus compliquée pour ceux qui ont déjà un master 2 et qui avaient prévu de s’investir dans l’apprentissage du métier d’avocat avant d’exercer cette profession. C’est ainsi tout le programme qu’ils avaient tracé qui est remis en cause.

Il faut donc à la fois digérer cet échec et prendre plusieurs décisions quant à la suite de sa carrière. La première décision est la plus importante: l’étudiant va-t-il repasser ou pas l’examen du CRFPA? S’il décide que non, il fait une croix sur le métier d’avocat… pour quelques années au moins, puisqu’il pourra y revenir quelques années plus tard, par l’une des passerelles qui existent, par exemple avec le métier de juriste d’entreprise.

S’il décide de repasser l’examen, notre étudiant doit occuper les dix mois qui le séparent de la prochaine session. Il doit donc se demander s’il veut se lancer dans un nouveau diplôme, rechercher un stage en entreprise ou en cabinet, ou bien effectuer une expérience à l’étranger, ou pourquoi pas tout cela à la fois! L’étudiant pourrait notamment profiter de ce break pour devenir un spécialiste de la réforme du droit des contrats qui sera adoptée par voie d’ordonnance dans les prochains mois!

Il était en tous les cas dommage que des milliers d’étudiants en droit se retrouvent dans cette situation difficile en même temps en devant la gérer seuls.

C’est donc une excellente initiative que celle mise en œuvre par Maître Stéphane Baller et le cabinet d’avocats Ernst & Young et qui consiste à réunir les étudiants se trouvant dans cette situation pour les mettre en contact avec des entreprises proposant des stages de six mois, et organiser, le 25 novembre prochain à 8h15 à la Défense, une matinée de réflexion collective avec des professionnels et des professeurs, et s’intéresser ensemble à l’avenir professionnel de ces étudiants.

Il faut que ces initiatives se multiplient, et pas seulement en région parisienne.

Bruno Dondero

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mai 19, 2015 · 1:45

QPC sur la loi Hamon (information des salariés en cas de transmission d’entreprise): réponse du Conseil d’Etat le 22 mai

Nous avions évoqué sur ce blog le double recours mis en œuvre par un avocat, Me Yves Sexer, à l’encontre du dispositif de la loi Hamon imposant d’informer les salariés préalablement à la cession d’une PME (post consultable ici). Pour mémoire, l’avocat avait saisi au nom d’un de ses clients le Conseil d’Etat d’un recours pour excès de pouvoir visant le décret d’application. Il avait ensuite soulevé une QPC (question prioritaire de constitutionnalité) devant ce même Conseil d’Etat. Ce vendredi 22 mai sera rendue la décision du Conseil d’Etat, qui décidera donc ou non de transmettre la QPC au Conseil constitutionnel. La transmission suppose que la question soit vue par le Conseil d’Etat comme nouvelle ou présentant un caractère sérieux. Si la QPC était transmise au Conseil constitutionnel, la saisine de cette institution pourrait déboucher sur l’abrogation de la partie de la loi Hamon instituant le droit d’information des salariés. Le Conseil constitutionnel aura trois mois pour statuer à compter de sa saisine. Le droit d’information des salariés passera-t-il l’été? Pour mémoire encore, la loi Macron, telle que modifiée par le Sénat, a apporté des modifications importantes au dispositif Hamon, par un long article 55 bis A. La volonté des sénateurs a été de limiter le dispositif au cas où l’entreprise va disparaître. En clair, si le chef d’entreprise se prépare à arrêter l’activité, il doit informer les salariés de ce qu’ils peuvent faire une offre de reprise. Mais si un repreneur a été trouvé, l’entreprise peut changer de mains sans qu’il faille informer individuellement les salariés. Techniquement, la réforme est très approximative, car c’est seulement le chapitre du Code de commerce sur la vente du fonds de commerce qui a été modifié, et l’on ne vise plus la vente du fonds, des parts ou des actions, mais simplement la « reprise de l’entreprise ». Je sais bien qu’économiquement c’est cela qui est important, mais il faut tout de même rappeler que du point de vue juridique, l’entreprise revêt différentes formes, et qu’on ne sait finalement pas lesquelles sont concernées par le texte en sa nouvelle rédaction. Dans les cas de non-application du droit d’information, il est d’ailleurs indiqué que le dispositif ne s’applique pas… aux sociétés faisant l’objet d’une procédure de conciliation, sauvegarde, etc. Bref, qui tient la plume ne distingue pas forcément entreprise et société… Lors de la séance de discussion au Sénat du 5 mai, Carole Delga, secrétaire d’Etat chargée du commerce, de l’artisanat, de la consommation et de l’économie sociale et solidaire, a indiqué: « Je voudrais tout d’abord indiquer que les propositions de votre collègue députée Fanny Dombre Coste seront bien introduites sous forme d’amendement à l’Assemblée nationale. Il s’agit de remplacer la sanction de nullité relative de la vente de l’entreprise par une sanction purement financière. Nous souhaitons mettre en place des dispositifs d’information sécurisés plus simples et plus opérationnels« . On comprend donc que la saga de la loi Hamon va continuer, ce qui aura au moins l’avantage de permettre de corriger les approximations vues ci-dessus.

A SUIVRE

Bruno Dondero

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avril 30, 2015 · 10:16

Un nouveau métier : urgentiste du droit (juriste régulateur)

Les nouvelles pratiques font disparaître certaines manières de pratiquer le droit, voire des pans entiers de certaines professions, mais dans le même temps, ce sont des activités nouvelles et même de nouvelles professions qui apparaissent. Ces nouvelles pratiques tiennent à plusieurs facteurs. L’innovation technologique en est une, qui permet à un particulier ou à une entreprise de trouver son avocat par internet en quelques secondes, et qui permet dans le même temps à un avocat de proposer ses services très simplement. La crise économique et la volonté des entreprises de réduire toujours plus leurs coûts est un autre facteur, qui conduit à la disparition de certains modes d’exercice de la profession d’avocat ou à la réduction des services juridiques internes. La complexité croissante du droit est un dernier facteur de mutation des professions juridiques.

Il est une profession que l’on pourrait voir apparaître, ou plutôt une activité qui pourrait se développer au sein du métier d’avocat ou de juriste d’entreprise, et qui est celle de « juriste urgentiste » ou de régulateur du droit.

Imaginons qu’un cabinet d’avocats soit saisi d’une opération par l’un de ses clients, par exemple qu’une société demande à ses avocats de réaliser pour elle une opération d’acquisition d’une entreprise de son secteur. Si le cabinet d’avocats est d’une certaine importance, il comptera plusieurs départements, plus ou moins formalisés. Par exemple, un département rassemblera un ou plusieurs avocats spécialisés en droit fiscal, un autre les avocats intervenant en droit de la concurrence, un troisième les avocats intervenant en droit social, un autre encore les avocats spécialisés en fusions et acquisitions. A priori, c’est ce dernier département qui aura été saisi du dossier, et c’est très bien, puisque le dossier est ainsi qu’on l’a dit une opération d’acquisition d’entreprise.

Une acquisition d’entreprise pose avant tout des problématiques de droit des sociétés et de droit des contrats, qui constituent effectivement le cœur de compétence des avocats spécialisés en fusions et acquisitions : organisation des négociations relatives à l’opération, choix des actes préparatoires à rédiger (de la lettre d’intention aux promesses, en passant par des accords de confidentialité), transmission des parts ou des actions représentant le capital de la société cible, choix de la protection à accorder à l’acquéreur contre les aléas de l’opération (garantie de passif) et des risques antérieurs à l’opération à lui transférer (reprise des garanties et responsabilités), etc.

Mais l’acquisition d’une entreprise soulève de très nombreuses autres questions, liées à d’autres branches du droit. C’est ainsi la fiscalité de l’opération elle-même qui mérite d’être étudiée et au-delà, l’impact de l’acquisition sur la situation fiscale de chacune des parties. Le droit de la concurrence aura également son mot à dire : est-il acceptable pour le secteur économique concerné que celui-ci connaisse une telle concentration ? Le droit social est également important, puisqu’il déterminera le transfert ou le maintien des contrats de travail des salariés de l’entreprise acquise ainsi que des dettes nées antérieurement à leur égard. Le droit de l’environnement, le droit de la propriété intellectuelle, peuvent être aussi sollicités.

Ce que l’on pourrait ne voir que comme une simple opération d’acquisition revêt donc en réalité de multiples facettes, ce qui soulève deux questions.

La première question est relative au rôle de l’avocat. Lui appartient-il d’identifier ces différents aspects de l’opération pour les signaler à son client ? Il est tentant de penser que oui, car l’avocat est celui qui sait ou qui a les moyens de savoir. Mais qui saisit un avocat pour qu’il organise une opération d’acquisition souhaite-t-il lui confier ce travail particulier d’identification de toutes les questions juridiques potentiellement soulevées par le dossier ? Si c’est le cas, il faut envisager une rémunération de l’avocat qui prenne aussi en compte cet aspect des choses.

La seconde question tient à la manière dont l’avocat peut identifier ces différents risques. Si son client lui demande de réaliser une opération de cession, l’avocat va logiquement se concentrer sur cet aspect des choses, d’autant que le client se sera peut-être tourné précisément vers l’avocat parce qu’il le sait spécialisé dans un domaine particulier. La complexité toujours croissante du droit induit d’ailleurs cette spécialisation.

C’est à ce stade qu’il serait souhaitable qu’intervienne le juriste régulateur. C’est peut-être la compétence bien particulière d’un avocat dans un domaine précis qui lui a permis d’être choisi pour traiter une opération, mais cela n’exclut pas un examen du dossier sous tous les angles juridiques. Un patient peut choisir de se tourner vers un hôpital ou une clinique parce qu’un chirurgien réputé y exerce, mais cela n’exclut pas qu’il fasse l’objet d’un examen généralisé à son arrivée, pour dresser sa situation médicale complète. De même, qui entre aux urgences fait l’objet d’un premier examen qui déterminera vers quels services spécialisés orienter le patient. C’est une prestation du même type que fournirait le juriste urgentiste ou régulateur du droit.

On connaît déjà le profil particulier de l’avocat qui cherche et trouve les clients et les dossiers, même s’il ne traite pas ensuite lui-même directement ces dossiers, celui que l’on appelle l’avocat rainmaker. C’est un profil un peu différent que celui de juriste régulateur, car il est avant tout un technicien, et il interviendra à un stade intermédiaire, pour identifier les différents besoins juridiques d’un dossier et les compétences à mettre en œuvre au sein du cabinet. Ce n’est pas ce juriste qui trouvera les clients et les dossiers, mais il contribuera à faire apparaître, au sein d’un dossier existant, d’autres dossiers pour le même client, nés de la nécessité de traiter tel ou tel aspect de la situation juridique de ce client, aspects qui n’avaient pas été envisagés initialement (le rainmaker pourrait d’ailleurs être le régulateur de son cabinet d’avocats).

Cela entraînera-t-il un accroissement des coûts pour les clients concernés ? Non, car il n’est pas dit que l’identification appelle un traitement particulier du dossier, mais il sera toujours utile d’avoir repéré le plus tôt possible qu’un dossier venu aux mains des avocats sous telle étiquette comportait également d’autres aspects. Les avocats et leurs clients pourront alors décider en connaissance de cause du traitement à donner à ces aspects nouvellement identifiés.

Bruno DONDERO

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mars 23, 2015 · 12:52

Responsabilité du dirigeant associé pour insuffisance d’actif: une clarification bienvenue (Cass. com., 10 mars 2015, n° 12-15505)

Une SARL avait été mise en liquidation judiciaire, et le liquidateur avait assigné les deux personnes physiques exerçant la fonction de gérant en responsabilité pour insuffisance d’actif. Mme X était l’un des deux gérants, et elle avait également la qualité d’associé. Elle était condamnée en appel au motif qu’elle n’avait pas « apporté à la société qu’elle créait des fonds propres suffisants pour assurer son fonctionnement dans des conditions normales ». Elle avait constitué la SARL avec un autre associé (une société qui n’avait pas la qualité de dirigeant, le gérant de la SARL étant nécessairement une personne physique).

L’arrêt d’appel est cassé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation par un arrêt du 10 mars 2015, destiné à publication au Bulletin , pour violation de l’article L. 651-2 du Code de commerce (en sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, mais la solution vaut aussi pour les textes actuellement applicables).

La Cour de cassation juge que « l’insuffisance des apports consentis à une société lors de sa constitution, qui est imputable aux associés, ne constitue pas une faute de gestion ».

En quelques mots, c’est une question importante qui est tranchée par la Cour de cassation, et qui apporte une grande sécurité aux dirigeants sociaux, et plus largement aux entreprises elles-mêmes. Pour autant, toutes les difficultés ne sont pas résolues.

I – Une clarification bienvenue.

L’article L. 651-2 du Code de commerce permet de mettre à la charge du dirigeant d’une personne morale (société, association, etc.) dont la liquidation judiciaire fait apparaître une insuffisance d’actif, tout ou partie de celle-ci, dès lors que ce dirigeant a commis une « faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif ». Les dirigeants de droit et les dirigeants de fait sont concernés par cette action, qui est mise en œuvre par le liquidateur, le ministère public ou, en cas d’inertie du liquidateur, par la majorité des créanciers nommés contrôleurs (art. L. 651-3 C. com.). Notons encore qu’elle se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire, et que les sommes versées par les dirigeants sont réparties proportionnellement à leurs créances et sans droit de préférence entre tous les créanciers.

Ce dispositif constitue ainsi une porte pouvant être ouverte entre le passif de la personne morale et le patrimoine des dirigeants, la clef de cette porte étant la notion de faute de gestion.

La faute de gestion n’est pas définie par le texte, hormis la précision selon laquelle elle doit avoir contribué à l’insuffisance d’actif de la personne morale.

Se posait cependant la question de savoir dans quelle mesure la sous-capitalisation d’une société pouvait être qualifiée de faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif. Le droit des sociétés permet de constituer une SARL ou une SAS avec un capital d’un euro, ou de 10 euros, ou de 100 euros, mais ne risque-t-on pas de rattraper très facilement les associés de telles sociétés en leur reprochant la faute de gestion que constitue cette sous-capitalisation ?

A suivre cette voie, on pourrait faire disparaître la responsabilité limitée aux apports. Une personne morale qui ne peut, à l’occasion de sa liquidation judiciaire, payer tous ses créanciers est en situation d’insuffisance d’actif. Or, elle aurait pu le faire si elle avait eu un capital social plus élevé. Ne peut-on dès lors considérer que cette insuffisance du capital social est nécessairement constitutive d’une faute ? Si c’était la voie suivie, les créanciers d’une personne morale en liquidation judiciaire et ne pouvant les satisfaire tous seraient toujours en mesure de poursuivre ses dirigeants et de rechercher leur paiement par le biais d’une action en responsabilité.

La Cour de cassation s’oppose fermement à cela, en rappelant la nécessité de caractériser une faute de gestion, sous-entendu des dirigeants agissant en tant que tels, ce qui n’est pas le cas en présence d’une insuffisance des apports consentis à une société lors de sa constitution, insuffisance imputable aux associés.

II – Des interrogations subsistantes.

La solution retenue est indéniablement utile. Des interrogations subsistent néanmoins, et j’en relèverai trois.

Tout d’abord, l’arrêt retient que « l’insuffisance des apports consentis à une société lors de sa constitution (…) est imputable aux associés ». Lus a contrario, ces mots suggèrent que la faute de gestion pourrait en revanche être caractérisée si les dirigeants, en cours de vie sociale, postérieurement à la constitution, ne s’assurent pas de la suffisance des apports, ou tout au moins ne prennent pas d’initiative pour hisser le capital social au niveau requis par l’activité de l’entreprise. La question est délicate, car le dirigeant ne peut décider d’une augmentation du capital social, mais il lui appartient de proposer aux associés une telle mesure, en la mettant à l’ordre du jour d’une assemblée d’associés, notamment. Il est plus facile de caractériser la faute de gestion du dirigeant lorsque celui-ci n’aura pas demandé aux associés de verser les sommes encore dues au titre de leurs apports.

Ensuite, il ne sera pas toujours évident de distinguer entre les associés et les dirigeants, ou entre les prérogatives d’associé et celles de dirigeant, dès lors que certaines sociétés peuvent conférer à leurs associés (les SAS particulièrement) des pouvoirs de gestion très étendus. De même, si une société A place un de ses salariés à la tête d’une société B, le salarié exerçant ce mandat en son nom, le risque existe que la société A soit vue comme dirigeante de fait par salarié interposé. Il demeure que la décision du montant initial du capital social, prise avant que la société ne soit dotée de ses premiers dirigeants, est bien attribuable aux seuls associés.

Enfin, on peut se demander quel sera le régime de la responsabilité des associés au titre du péché originel de sous-capitalisation. On peut notamment se demander si les tiers devront caractériser une faute séparable de leurs prérogatives d’associé.

Bruno DONDERO

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Tagué Action en comblement de l'insuffisance d'actif, Associé, Dirigeant, Faute de gestion, Liquidation judiciaire

mars 18, 2015 · 5:32

Remise du rapport Dombre-Coste: la loi Hamon sous plusieurs feux!

Ce matin a été rendu public le « rapport d’évaluation sur le droit d’information préalable des salariés » qui avait été demandé par le Premier Ministre à Mme Fanny Dombre-Coste, députée, le 12 janvier 2015.

Ce rapport lui demandait de « dresser un premier constat sur les conditions de mise en œuvre du droit d’information des salariés, et plus largement sur les recommandations qui peuvent être formulées pour faciliter et accompagner les transmissions et reprises d’entreprises » (12 janvier 2015).

On ne sait s’il est aisé de « dresser un constat sur des recommandations », ni s’il est simple d’auditionner les salariés ayant repris leur entreprise, sous-entendu devrait-on comprendre grâce au dispositif de la loi ESS en vigueur depuis novembre dernier. Ces salariés ne sont sans doute pas très nombreux, ce qui explique que les « entreprises appartenant aux salariés qui ont été auditionnées par la députée (les sociétés HISA et SET) ont fait l’objet d’une reprise par les salariés en 2012, donc bien avant l’entrée en vigueur du dispositif.

Une version du rapport a été mise en ligne par le Figaro : http://www.youscribe.com/catalogue/tous/actualite-et-debat-de-societe/rapport-mission-dip-2560094

Ne figurent pas dans ce rapport les contributions écrites remises par les personnes auditionnées ou contactées, contrairement à ce qui est annoncé (p. 6, mais il est possible que cela soit rectifié dans la version qui sera publiée sur le site du ministère de l’économie et des finances).

On retiendra surtout du rapport que son auteur estime dans le même temps que le droit d’information « a du sens pour les salariés et pour les entreprises » et « doit donc être préservé et conforté », et que la « traduction juridique (…) mérite d’être adaptée et améliorée » (p. 6).

Il est assez étonnant de lire que des personnes auditionnées ont mentionné « des exemples d’entreprises ayant eu recours à des avocats pour sécuriser un dispositif, dans ce cas majoritairement perçu comme un risque » (p. 11). La complexité du dispositif et les incertitudes qui l’entourent incitent me semble-t-il à faire intervenir des avocats de manière plus systématique qu’anecdotique !

En synthèse, le rapport envisage trois scénarios possibles pour faire évoluer le dispositif.

Premier scénario envisagé : supprimer la sanction de nullité de la cession d’entreprise actuellement prévue, et la remplacer par une mise en jeu de la responsabilité civile de l’auteur d’un manquement à la loi, et une amende civile (3% du prix de cession maximum).

Deuxième scénario envisagé : alléger l’obligation de notification aux salariés, en considérant que la présentation de la LRAR vaut information.

Troisième scénario envisagé : modifier le champ d’application des dispositions en limitant l’application de la loi à la vente. Ce faisant, on exclurait de l’obligation d’information les cessions à titre gratuit, mais aussi les apports et les échanges.

Voici donc plusieurs pistes de réforme du dispositif d’information des salariés, qui se trouve donc actuellement soumis à plusieurs feux, puisque:

1) Le gouvernement proposera peut-être des modifications, en suivant ou non les recommandations du rapport parlementaire;

2) Les Sénateurs qui discuteront la loi Macron remettront peut-être en cause le droit d’information des salariés tel qu’il est prévu par la loi Hamon;

3) Un recours pour excès de pouvoir a été intenté à l’encontre du décret d’application de la loi Hamon;

4) Une QPC vise la loi elle-même (sur ces deux derniers recours intentés par Maître Sexer, voir notre post).

Bruno Dondero

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Tagué Loi ESS, Loi Hamon, Loi Macron

mars 4, 2015 · 8:58

Un recours pour excès de pouvoir et une QPC visent la loi Hamon et son décret (information préalable des salariés en cas de cession d’entreprise) !

C’est un double recours qui a été formé par la SARL Holding Désile, agissant par le biais de son avocat Maître Yves Sexer, contre le dispositif d’information des salariés préalablement à la cession de leur entreprise, dispositif résultant de la loi dite Hamon, du 31 juillet 2014 et de son décret d’application en date du 28 octobre 2014, dispositif dont nous avons déjà parlé à plusieurs reprises sur ce blog.

Le 29 décembre 2014, un recours pour excès de pouvoir a été formé devant le Conseil d’Etat, visant à obtenir l’annulation des articles D. 23-10-1 et D. 23-10-2 du Code de commerce, créés par le décret du 28 octobre, et l’article 2 du décret lui-même. Ce sont notamment les modalités d’application dans le temps du dispositif prévues par le décret qui sont contestées, ainsi que la contradiction existant entre la loi, qui prévoit que soit notifiée aux salariés l’intention du propriétaire d’une participation de la céder, et le décret qui considère que la date de la cession est celle du transfert de propriété de la participation, ce qui permet en théorie de conclure un accord définitif de cession, de procéder au paiement du prix, et de n’informer les salariés que lorsque toute l’opération est bouclée, alors que le but du dispositif légal est de leur permettre de présenter une offre de reprise.

Le 2 mars 2015, c’est une QPC (question prioritaire de constitutionnalité) qui a par ailleurs été soulevée par le même requérant devant le Conseil d’Etat, et portant sur les articles 20 et 98 de la loi. Il est notamment reproché au législateur d’avoir porté une atteinte grave au droit de propriété en prévoyant une sanction d’annulation de la cession en cas de non-respect du dispositif d’information des salariés, et de ne pas avoir épuisé sa compétence en omettant de définir dans la loi le terme de cession.

S’agissant des délais dans lesquels les décisions attendues seront rendues, le seul dont on ait la certitude est celui du 2 juin 2015, date à laquelle le Conseil d’Etat devra avoir décidé s’il transmet ou non la QPC au Conseil constitutionnel.

Détails à suivre…

Bruno DONDERO

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Tagué Information des salariés, Loi ESS, Loi Hamon

février 11, 2015 · 6:44

Loi Macron: feu vert aux crédit inter-entreprises!

Le projet de loi Macron touche des sujets tellement nombreux que l’on pourrait ne pas se rendre compte de l’importance considérable de certaines des mesures qui sont discutées. Lundi 9 février, a été adopté un amendement (n° 1480), malgré l’avis défavorable du ministre, qui pourrait modifier de manière substantielle l’accès au crédit de nos entreprises.

Est ouverte une brèche dans le monopole bancaire, puisque ce n’est plus auprès des seules banques que les entreprises pourraient contracter un crédit, comme c’est le cas actuellement avec un certain nombre d’exceptions il est vrai, mais plus largement auprès d’entreprises « partenaires ».

Revenons sur le monopole bancaire et ses conséquences sur le crédit inter-entreprises (I) avant d’envisager l’incidence de la mesure votée (II).

I – Le monopole bancaire et ses conséquences sur le crédit inter-entreprises.

Le Code monétaire et financier édicte ce que l’on appelle le monopole bancaire. En substance, seule une banque ou un établissement assimilé peut réaliser une opération de crédit à titre onéreux (un prêt d’argent rémunéré) de manière habituelle, l’habitude s’entendant ici d’une répétition d’actes mais aussi d’une pluralité de destinataires. Ceux qui font ce type d’opération de manière habituelle sans respecter les exigences légales, donc sans être un établissement de crédit ou sans rentrer dans l’une des exceptions, encourent des sanctions pénales (3 ans d’emprisonnement et 375.000 euros d’amende, notamment) et civiles (des dommages-intérêts).

De nombreuses exceptions existent cependant, qui visent des situations assez différentes: un employeur peut consentir des avances sur salaires, une société mère peut prêter à sa filiale, un fournisseur peut consentir des délais de paiement, etc.

Lorsque l’on n’est pas dans une de ces situations, il est en pratique difficile qu’une entreprise prête de l’argent à une autre. Soit elle le fait à titre onéreux, et demande une contrepartie au prêt, ce qui peut constituer une violation du monopole bancaire dès lors que l’opération intervient plus d’une fois. Soit le prêt est fait à titre gratuit, mais cela peut alors constituer un cas d’abus de biens sociaux, une faute de gestion, un acte anormal de gestion, etc. La trésorerie d’une entreprise ne doit normalement pas servir à financer gratuitement une autre entreprise.

II – L’exception nouvelle au monopole bancaire.

Deux textes du Code monétaire et financier sont modifiés par l’amendement défendu en séance par M. Fromantin (rappelons que le Sénat doit encore examiner le texte). Les modifications visent à permettre à des entreprises de prêter de l’argent à des entreprises « partenaires ».

On va plus loin que ce qui existe aujourd’hui, puisque l’on permet à deux entreprises sans lien de capital (pas nécessairement une société mère et sa filiale) de conclure un contrat de prêt, et de le faire de manière répétée.

L’un des deux textes nouveaux vise des prêts à moins de deux ans, et l’autre vise des « opérations de crédit » sans précision. On comprend de l’exposé accompagnant l’amendement que l’intention des rédacteurs était de ne viser que les prêts à moins de deux ans, mais ce n’est pas ce qui a été voté.

En l’état du texte voté, on ne sait pas vraiment ce que recouvre la condition du « partenariat ». Un texte parle de liens économiques justifiant le prêt, l’autre vise un contrat de « partenariat » qui devra être conclu.

La rédaction devra être affinée, mais le plus important n’est pas là. La réforme envisagée va ouvrir une brèche importante dans le monopole bancaire. En permettant aux entreprises de se financer les unes les autres, on va faciliter l’accès au crédit des PME, mais il faudra prévoir des garde-fous pour éviter l’apparition d’un secteur bancaire parallèle non encadré.

Bruno DONDERO

a différence l’importance de ce

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Tagué Crédit, Crédit inter-entreprises, Loi Macron, Monopole bancaire

janvier 29, 2015 · 5:58

Loi Macron: faut-il légiférer (encore) sur le secret des affaires ?

Ce monstre normatif qu’est devenu le projet de loi Macron traite aussi, depuis son passage en commission à l’Assemblée nationale, du « secret des affaires ».

La mise en place d’un nouveau dispositif sur le secret des affaires avait été demandée par les entreprises depuis longtemps, mais les textes proposés n’avaient pas abouti.

D’où la présence dans le projet de loi Macron d’un dispositif sur le secret des affaires comportant un volet civil et un volet pénal.

La volonté de légiférer sur le secret des affaires peut surprendre, car la responsabilité civile permet de sanctionner une faute ou un manquement contractuel, sans qu’un texte légal spécial soit nécessaire pour cela. Lorsque l’article 1382 du Code civil dispose que toute faute oblige son auteur à réparer le préjudice qu’elle cause, cela permet déjà à celui qui subit un préjudice du fait de la révélation d’informations qu’il gardait secrètes d’obtenir réparation.

S’agissant du volet pénal par ailleurs, le Code du travail contenait déjà un article L. 1227-1 aux termes duquel « Le fait pour un directeur ou un salarié de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrication est puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 30 000 euros ».

I – Le volet civil risque de rendre plus difficile la protection du secret.

Le volet civil du projet de loi Macron nous semble plutôt, disons-le franchement, de nature à rendre plus difficile la protection du secret des affaires.

L’information protégée au titre du secret des affaires serait définie par le nouvel article L. 151-1 du Code de commerce comme celle :

« 1° Qui ne présente pas un caractère public en ce qu’elle n’est pas, en elle-même ou dans l’assemblage de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible à une personne agissant dans un secteur ou un domaine d’activité traitant habituellement de ce genre d’information ;

« 2° Qui, notamment en ce qu’elle est dénuée de caractère public, s’analyse comme un élément à part entière du potentiel scientifique et technique, des positions stratégiques, des intérêts commerciaux et financiers ou de la capacité concurrentielle de son détenteur et revêt en conséquence une valeur économique ;

« 3° Qui fait l’objet de mesures de protection raisonnables, compte tenu de sa valeur économique et des circonstances, pour en conserver le caractère non public.»

Si le Code de commerce était doté d’une telle définition, il faudrait donc que le juge saisi par une entreprise d’une demande de sanction d’une atteinte au secret vérifie que ces différentes conditions sont remplies pour pouvoir ordonner des mesures (dommages-intérêts notamment) réparant la révélation d’une information couverte par le secret des affaires.

L’atteinte au secret des affaires lui-même devrait présenter des caractéristiques particulières, selon le nouvel art. L. 151-2

« Nul ne peut obtenir une information protégée au titre du secret des affaires en violation des mesures de protection prises pour en conserver le caractère non public, ni utiliser ou communiquer l’information ainsi obtenue.

« Nul ne peut non plus utiliser ni communiquer une information protégée au titre du secret des affaires, sans le consentement de son détenteur duquel il l’a obtenue, de façon licite, directement ou indirectement.

« Toute atteinte, délibérée ou par imprudence, au secret des affaires prévue aux deux premiers alinéas du présent article engage la responsabilité civile de son auteur, à moins qu’elle n’ait été strictement nécessaire à la sauvegarde d’un intérêt supérieur, tel que l’exercice légitime de la liberté d’expression ou d’information ou la révélation d’un acte illégal ».

Ces nombreuses conditions étant remplies, le juge pourra prendre différentes mesures.

Il lui faudra notamment dire si la révélation de l’information couverte par le secret des affaires n’était pas autorisée par « l’exercice légitime de la liberté d’expression ou d’information », ce qui annonce de beaux débats…

Il nous semble également que la plupart, sinon la totalité des mesures listées par le projet de loi étaient déjà possibles, en réalité.

En réalité, précédemment, la responsabilité pour faute (principe général de l’article 1382 du Code civil) ou le manquement à une obligation de confidentialité si elle était prévue par contrat devait suffire à condamner l’auteur de la révélation d’une information confidentielle à réparer le préjudice qu’il avait causé.

Il est sans doute utile que le secret des affaires soit reconnu par la loi, mais une reconnaissance de principe aurait sans doute été plus utile. Car paradoxalement, il risque d’être maintenant plus compliqué de faire sanctionner une atteinte au secret des affaires.

II – Le volet pénal

Quant au volet pénal de la loi, il sera sans doute réécrit, car le fait de sanctionner de trois ans d’emprisonnement et 375.000 euros d’amende le fait de « prendre connaissance » d’une information protégée au titre du secret des affaires apparaît peu praticable, même si un « sans autorisation » figure un peu plus loin au sein du texte…

On notera la volonté de ne pas sanctionner pénalement les lanceurs d’alerte en prévoyant que le délit ne s’applique pas « à celui qui informe ou signale aux autorités compétentes des faits susceptibles de constituer des infractions aux lois et règlements en vigueur dont il a eu connaissance ». Mais la menace d’une sanction pénale risque tout de même de faire peur aux lanceurs d’alerte, et donc de réduire les cas où ils révéleront des informations.

On peut surtout se demander si le texte prévoyant déjà des sanctions pénales dans le Code du travail n’était pas suffisant, et s’il faut en rajouter dans le pénal. S’agissant du secret « des affaires », des sanctions civiles, et notamment des dommages-intérêts élevés, ne devraient-elles pas suffire? La volonté de marquer l’importance du secret des affaires se traduit donc par des sanctions pénales, mais compte-t-on vraiment appliquer la nouvelle infraction un jour ?

Bruno DONDERO

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Tagué Loi Macron, secret des affaires

janvier 27, 2015 · 3:43

Loi Macron et droit des entreprises en difficulté

Le lundi 26 janvier 2015, lors de la première séance de l’Assemblée nationale consacrée à la loi dite « Macron », le député rapporteur en charge des aspects de droit des entreprises en difficulté, M. Alain Tourret, a tenu des propos qui expliquent bien les intentions qui sous-tendent le projet de loi. Ces propos sont intéressants à plusieurs titres, et couvrent trois thèmes.

I – Sur la politique en matière d’entreprises en difficulté :

« (…) il fallait écouter à la fois la Chancellerie, le ministère de l’économie et tous les présidents des tribunaux de commerce. Chacun avait sa vérité mais, finalement, c’est une vérité commune que nous allons vous proposer.

(…) l’entreprise qui dépose son bilan, ce sont des salariés qui souffrent, des propriétaires qui sont perdus, des créanciers qui vont tout perdre.

Il faut alors regarder avec une attention toute spéciale les 63.000 défaillances d’entreprise que nous connaissons chaque année, les 55.524 jugements d’ouverture, dont 15.531 seront des redressements judiciaires et 35.000 des liquidations.

Ce qui me semble intéressant, c’est de voir que, plus l’entreprise est importante, soit par le nombre de salariés, soit par son capital, plus l’on s’oriente vers un redressement judiciaire et non vers une liquidation. Ainsi, sur 185 entreprises de plus de 100 salariés qui déposaient leur bilan chaque année, 46 étaient mises en liquidation et 139 pouvaient bénéficier d’un redressement judiciaire. Naturellement, plus l’entreprise est grande, plus, en raison de la pression sociale et des nécessités économiques qui se font jour, on essaie de trouver des solutions. »

Commentaire : bien entendu, la volonté de sauver les emplois conduit à privilégier des solutions de maintien de l’activité, si elles sont possibles, plutôt que des solutions liquidatives. Un phénomène insuffisamment étudié sans doute est celui de l’impact des mesures de redressement sur les partenaires de l’entreprise en difficulté. On risque parfois, à vouloir sauver l’entreprise à tout prix, de porter atteinte à ses fournisseurs, clients, etc. Si une entreprise ne paie plus ses créanciers parce qu’elle est en sauvegarde, il faut penser que les créanciers impayés sont aussi, bien souvent, des entreprises avec des salariés. Il peut y avoir un effet de domino, et sauver les emplois de l’entreprise A pourrait porter atteinte aux emplois des entreprises B, C et D. Ce point est d’autant plus à souligner que si l’on recherche plutôt une sauvegarde ou un redressement pour sauver les 200 emplois de A, il est possible que l’on se préoccupe moins du sort des entreprises B, C et D si elles n’ont que quelques salariés, et qu’elles soient ainsi plus facilement mises en liquidation.

II – Sur les tribunaux de commerce et les acteurs des procédures collectives :

« Pour trouver ces solutions, nous avons d’abord proposé qu’il y ait des tribunaux de commerce spécialisés. Je veux d’ores et déjà rendre hommage à tous les magistrats consulaires, qui remplissent leur mission de façon remarquable, et bénévole, je tiens à le souligner, dans cette société où tout s’achète. Ce sont incontestablement des gens de compétence.

Il nous a semblé également indispensable que des spécialistes puissent s’intéresser au redressement judiciaire d’entreprises dépassant un certain niveau, tant en nombre de salariés qu’en capital. Un décret en conseil des ministres déterminera par la suite l’importance de l’entreprise, de même qu’un décret déterminera le nombre des tribunaux qui pourront remplir cette mission de tribunal de commerce spécialisé.

Cela me paraît indispensable puisque tout se spécialise, tout se complique, et que nous voulons absolument que l’entreprise puisse poursuivre son activité le plus longtemps possible, avec le plus grand nombre possible de salariés. »

Commentaire : Les juges des tribunaux de commerce apprécieront cet hommage à leur travail. S’agissant de la spécialisation, nous avons évoqué avec Maître Gabriel Sonier, dans les colonnes de la Tribune, une mesure qui nous semble moins « clivante » que le partage des tribunaux de commerce entre grands tribunaux auxquels seraient réservés les dossiers importants et petits tribunaux ne gardant que les dossiers les plus petits ou les plus simples (reste encore à savoir où se situera la barre entre grands et petits dossiers). Nous avons proposé de créer un ou plusieurs pôles par région, regroupant les juges les plus expérimentés de tous les tribunaux de la région. http://www.latribune.fr/opinions/tribunes/20150122tribf4d1c9280/loi-macron-l-occasin-de-renforcer-l-efficacite-des-tribunaux-de-commerce.html

III – Sur l’entrée des créanciers au capital et sur le Conseil constitutionnel :

« Pour cela, nous avons essayé de réfléchir (…) sur la possibilité, totalement révolutionnaire, je tiens à le dire, même si elle s’inspire de la loi allemande et de la loi américaine, de prendre en compte la situation des créanciers.

La loi Badinter de 1985 avait oublié le sort des créanciers. Nous avons voulu que leurs créances puissent se transformer en capital et qu’ils aient la possibilité de jouer un rôle décisif, décisionnel, pour l’avenir de l’entreprise. Je vous donnerai de plus longues explications mais j’ai vu à quel point les uns et les autres se sont rendu compte qu’après ce qu’on a appelé l’arrêt Florange, une réflexion était indispensable pour aller plus loin et faire en sorte que le créancier puisse désormais jouer un rôle irremplaçable dans le cadre du devenir de l’entreprise alors que, jusqu’à présent, il n’avait plus que ses yeux pour pleurer.

Cette solution juridique que nous allons vous proposer est complexe, car le Conseil constitutionnel se veut le gardien précis, sourcilleux, du droit de propriété, et c’est normal. Nous avons prévu la possibilité d’indemniser le propriétaire capitalistique initial ; de lui substituer éventuellement, avec les créanciers, d’autres propriétaires qui viendront ainsi assurer le devenir de l’entreprise.

C’est quelque chose de totalement nouveau, de totalement révolutionnaire, et tout le monde, y compris le MEDEF, a souhaité que nous puissions aller plus loin dans le cadre de cette recherche. Voilà pourquoi, sur ce chapitre qui m’a été confié, j’ai le sentiment d’un devoir non pas accompli mais en perpétuel mouvement.

Monsieur le ministre, lors de nos travaux en commission, vous avez fait preuve d’une grande ouverture vis-à-vis des uns et des autres. Il faut encore aller plus loin, élargir le cadre de la loi et ne jamais le rétrécir (…) ».

Commentaire : il est un peu rapide de dire que la loi du 25 janvier 1985 avait « oublié le sort des créanciers ». Elle avait surtout pensé à l’entreprise en difficulté, mais elle avait ensuite été corrigée en 1994, par une réforme tournée quant à elle vers la protection des créanciers, particulièrement ceux qui sont titulaires de sûretés.

Le projet de loi contient un dispositif qui permet de passer outre le refus des associés ou actionnaires majoritaires de voter l’augmentation de capital à laquelle est conditionné le redressement d’une entreprise d’une certaine importance (notamment celles de 150 salariés au moins). Les créanciers pourraient entrer ainsi au capital de l’entreprise. Le projet de loi prévoit même la possibilité de contraindre ces associés ou actionnaires à céder leurs droits sociaux.

Enfin, dans le dialogue entre les institutions créatrices de droit, il est intéressant de voir un député dire que le Conseil constitutionnel est le « gardien précis, sourcilleux du droit de propriété ».

Bruno DONDERO

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Tagué Entreprises en difficulté, Loi Macron, Tribunaux de commerce

janvier 12, 2015 · 6:30

Les six visages de l’entrepreneur (MOOC Sorbonne droit des entreprises)

Lorsque plusieurs personnes souhaitent exploiter ensemble une entreprise, elles constitueront une société. Mais lorsque l’entrepreneur est une seule personne, quelle est sa situation juridique ?

On peut distinguer aujourd’hui quatre situations distinctes. Une fausse catégorie juridique sera envisagée, qui est celle de l’autoentrepreneur, qui n’est pas une forme d’organisation juridique de l’entreprise, et on évoquera aussi la possibilité de voir apparaître une nouvelle forme d’organisation de l’entreprise individuelle.

1. l’entreprise individuelle.

Ce schéma est le plus simple, mais il a pour conséquence de permettre aux « créanciers de l’entreprise », c’est-à-dire aux créanciers dont le droit est lié à l’entreprise (salariés, fournisseurs, clients, administration fiscale, etc.) de pouvoir saisir tous les biens de l’entrepreneur, tandis que des créanciers dont le droit n’est pas lié à l’entreprise (par exemple le banquier de l’entrepreneur qui n’est pas payé du crédit contracté par l’entrepreneur pour acheter sa résidence principale) peuvent saisir les biens de l’entrepreneur qui sont affectés au fonctionnement de l’entreprise. Le premier aspect de cet engagement total est le plus dangereux, car il signifie que le fournisseur qui n’a pas été payé peut saisir les biens « personnels » de l’entrepreneur : appartement où il habite, véhicule familial, etc.

Cela correspond à une absence d’organisation patrimoniale : une personne physique exploite une entreprise dont les actifs (les biens et droits) et les passifs (les dettes), sont placés dans le patrimoine de cette personne, avec ses autres actifs et passifs.

Il est possible de mettre à l’abri des poursuites des créanciers les biens immobiliers non affectés à l’activité de l’entreprise, et en premier lieu la résidence principale de l’entrepreneur, lorsqu’il en est le propriétaire, en faisant une déclaration d’insaisissabilité (art. L. 526-1 et s. du Code de commerce). Bien que cette mesure de protection patrimoniale soit simple et sans doute assez efficace, elle n’a connu que peu de succès depuis sa création en 2003.

2. l’EIRL (entrepreneur individuel à responsabilité limitée).

Dans cette organisation, qui suppose une déclaration d’affectation et une publicité légale faite auprès d’un registre (registre du commerce et des sociétés, notamment), l’entrepreneur place certains actifs et passifs dans un patrimoine particulier, qui est affecté à une activité professionnelle donnée. L’EIRL est régi à titre principal par les articles L. 526-6 et s. du Code de commerce. Les créanciers dont le droit est né de cette activité ne peuvent être payés que sur les actifs figurant dans le patrimoine affecté, étant précisé que l’on peut créer autant de patrimoines affectés que l’on a d’activités distinctes. La séparation des patrimoines est opposable de plein droit aux créanciers dont le droit naît postérieurement au dépôt de la déclaration d’affectation ; pour les autres, il faut procéder à une mesure individuelle d’information, en les informant de la création du patrimoine affecté, et ils peuvent exercer un droit d’opposition.

Il est possible de doubler l’institution de l’EIRL d’une déclaration d’insaisissabilité, qui aura pour utilité de mettre les biens immobiliers ne figurant pas dans un patrimoine affecté à l’abri des poursuites des créanciers professionnels qui pourraient encore saisir ces biens, parce que l’activité professionnelle correspondante n’a pas fait l’objet d’un patrimoine affecté, ou parce qu’ils sont en situation de saisir ces biens, par exemple parce que leur droit de créance est antérieur au dépôt de la déclaration d’EIRL.

3. l’EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée).

L’un des avantages de la constitution d’une EURL est que la structure mise en place permet, si l’entrepreneur décide à un moment donné de s’associer à d’autres personnes, de les accueillir sans qu’il soit besoin de créer une nouvelle structure juridique.

C’est une SARL à un seul associé. La société ainsi créée est donc une personne morale autonome, avec son propre patrimoine, qui recueille les apports et les autres sommes d’argent et biens mis à la disposition de la société ou acquis par elle, et les dettes relatives à son activité. L’associé unique peut être ou non le gérant de la société. S’il est en même temps gérant et associé unique, il ne peut cumuler à ces qualités la situation de salarié.

4. la SASU (société par actions simplifiée unipersonnelle).

C’est également une société à un seul associé, mais c’est une société par actions simplifiée. Son fonctionnement est moins simple que celui d’une EURL, et la rédaction des statuts requiert un peu plus de réflexion. Mais cette organisation a certaines contreparties, comme une fiscalité allégée en termes de droits d’enregistrement des cessions d’actions, par rapport aux cessions de parts de l’EURL.

5. Une « fausse organisation juridique » : l’autoentrepreneur.

Il faut enfin signaler l’institution de l’autoentrepreneur, qui est énormément utilisée, mais qui n’est pas une forme d’organisation particulière de l’entreprise. Cela doit être bien compris : se déclarer comme autoentrepreneur n’apporte aucune protection patrimoniale par rapport à la situation de l’entreprise individuelle. Simplement, l’autoentrepreneur bénéficie d’un ensemble de mesures de simplification et d’allégement des formalités juridiques et du régime social et fiscal pesant sur les entreprises. L’autoentrepreneur ne doit pas dépasser des seuils définis chaque année en termes de chiffre d’affaires, pour conserver le bénéfice de ce statut (pour 2014, ces seuils étaient de 82.200 euros HT pour une activité d’achat/revente et de 32.900 euros HT pour une activité de prestations de services).

6. L’entreprise individuelle à personnalité juridique.

Cette organisation n’existe pas à ce jour, mais on évoque parfois la création d’une « propersonnalité », ce qui désignerait une entreprise individuelle dotée d’une personnalité juridique propre. En synthèse, l’entrepreneur individuel (situation n° 1) se trouverait doté d’une seconde personnalité juridique. Cette situation serait compliquée, et ressemblerait beaucoup à celle de l’EURL (situation n° 4), la société en moins. Une des justifications données à la mise en place d’une telle organisation tient à la psychologie des entrepreneurs, qui voudraient mettre en place une organisation juridique protégeant les biens non affectés à l’entreprise, mais ne voudraient pas créer une société, même unipersonnelle…

Bruno DONDERO

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Tagué EIRL, entreprise individuelle, EURL, Insaisissabilité, Propersonnalité, SASU

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