Trop peu de films et de séries nous ouvrent les portes des conseils d’administration. Merci à François Ozon de l’avoir fait avec le film Potiche. Catherine Deneuve, P-DG, s’oppose à son mari, joué par Fabrice Luchini.
Le petit extrait qui est présent dans la vidéo mise en ligne sur notre chaîne YouTube nous permet de repérer un petit « faux-raccord » juridique, qui ne gâchera absolument pas le plaisir de voir ou revoir Potiche!
En effet, alors que les conseils d’administration des sociétés anonymes statuent selon l’article L. 225-37 à la majorité « par tête » des administrateurs, celui que nous voyons délibérer dans l’extrait du film prend en compte le pourcentage du capital social détenu. Précisons que cela serait possible aujourd’hui dans une SAS dont les statuts le prévoiraient… mais cette forme de société n’existait pas en 1977, année où se déroule le film!
Article L. 225-37 du Code de commerce (extraits):
A moins que les statuts ne prévoient une majorité plus forte, les décisions sont prises à la majorité des membres présents ou représentés.
(…)
Sauf disposition contraire des statuts, la voix du président de séance est prépondérante en cas de partage.
On se retrouve sur YouTube pour notre prochain cours lundi prochain à 9h30!
Il y a quelque temps, j’avais publié le billet ci-dessous. Je le republie avec quelques retouches, car je trouve qu’on a vraiment besoin de sourire en cette période anxiogène, et aussi parce que l’agence de legal design Your Comics m’a proposé d’illustrer ce billet, ce que je fais bien volontiers.
Comme les chanteurs, les chercheurs et les universitaires meurent, mais leurs œuvres leur survivent. Ce qui fait que l’on ne sait pas toujours, au moment où l’on consulte les travaux d’un professeur, si celui-ci est encore de ce monde. On dispose certes de moyens d’information, pour connaître le décès d’une personne, mais ils ne sont pas toujours fiables.
La rubrique nécrologique du journal Le Monde est une source d’information importante s’agissant des disparitions d’universitaires, mais il est des homonymies qui peuvent donner lieu à des confusions fâcheuses, et tout décès dans la communauté universitaire ne donne pas lieu à une notice.
Celui qui est mort n’est – c’est somme toute assez logique – plus invité dans les colloques. Mais certains collègues ne sont pas invités dans les colloques alors qu’ils sont pourtant bien vivants.
On peut donc en conclure que ne pas être invité à un colloque ne prouve pas que l’on est mort (heureusement). Pour autant, est-il si certain que, a contrario, l’invitation à un colloque permette de prouver incontestablement que le destinataire de l’invitation est bien vivant?
Il faut évoquer deux situations dans lesquelles la mort d’un universitaire, réelle ou supposée, peut avoir des conséquences inattendues dans sa vie professionnelle: celle du professeur dont on ne sait pas qu’il est mort (I), et celle du professeur dont on croit à tort qu’il est mort (II).
I – Le professeur dont on ne sait pas qu’il est mort.
Première situation : un professeur meurt, mais on ne le sait pas.
Il y a quelques années, des avocats me contactèrent pour me demander les coordonnées d’un professeur de droit des affaires, dont ils voulaient absolument qu’ils rédigent pour eux une consultation. Malheureusement, ces avocats ne parvenaient pas, en dépit de nombreuses tentatives, à entrer en contact avec l’universitaire. Je ne pouvais pas arrêter mes interlocuteurs dans leur description de l’utilité que ne manquerait pas d’avoir l’intervention de ce grand professeur de droit pour l’affaire de leur client. Au bout d’un moment, je leur assénai la terrible vérité : le professeur V… était décédé dix ans plus tôt. Silence à l’autre bout du fil. Puis un rire nerveux et cette remarque de bon sens: « Voilà pourquoi il ne répondait pas à nos mails! ».
Les morts ne sont pas, il faut le reconnaître, des correspondants très actifs. Quoique. Les réponses automatiques des boites mail ne pourraient-elles prolonger nos existences ? « Je suis dans l’au-delà et n’ai qu’un accès limité à mes mails. Pour toute demande urgente, vous pouvez contacter mon successeur au numéro suivant… ».
Ne pas savoir qu’un universitaire est mort peut d’ailleurs être à l’origine de terribles querelles. De manière étonnante, à une époque où nous sommes pourtant submergés chaque jour sous une avalanche de mails et où les fonctions « spam » font disparaître certains envois dans les tréfonds de nos messageries, on croise parfois des personnes qui sont scandalisées de ne jamais avoir reçu de réponse à un mail. Pourtant, si le destinataire ne répond pas parce qu’il est décédé, ne peut-on faire preuve d’un tout petit peu d’indulgence?
Le problème tient à ce qu’entre l’envoi d’un mail et la découverte de la mort de son destinataire, des mois peuvent s’écouler, pendant lesquels la colère de l’auteur du mail resté sans réponse croîtra inexorablement. De colloque en soutenance de thèse, il fera part à tous ceux qu’il rencontrera de sa profonde déception. Pouvait-on imaginer qu’un collègue aussi admirable que X…, dont les ouvrages sont d’une exceptionnelle qualité, puisse faire preuve d’autant de mépris à son égard, qu’il ne daigne pas même accuser réception de son message ? A force de répandre le fiel à chaque nouvelle rencontre, quelqu’un finira peut-être par révéler à la victime du silence qu’elle n’est pas prête de recevoir une réponse.
II – Le professeur qu’on croit mort alors qu’il est vivant.
L’autre situation que l’on peut rencontrer est celle où un universitaire est encore vivant, mais on le croit mort. Cette version ESR (Enseignement Supérieur et Recherche) du Colonel Chabert peut donner naissance à des querelles encore plus terribles que la précédente hypothèse.
Cette illustration a été réalisée par Your-Comics, agence legal design à Paris
Il faut savoir qu’il existe, dans le monde de la recherche, des manières particulières de citer les auteurs morts. Notamment, on ne cite pas le prénom de l’auteur décédé. En outre, le nom de l’auteur est parfois accompagné, notamment sur les ouvrages auxquels il a participé, d’une petite croix. On peut imaginer la surprise d’un auteur bien vivant qui découvre que la nouvelle édition d’un ouvrage auquel il a participé l’expédie dans le monde des morts.
Autre situation : vous êtes le professeur Z…, vous lisez un article de votre discipline préférée, et vous voyez que l’auteur cite vos travaux en évoquant « l’idée mise en avant dans ses travaux par notre regretté collègue Z… ». En dépit du respect dont fait preuve celui qui a écrit ces mots, il est à parier que leur destinataire ne les accueillera pas avec plaisir.
A rebours des différents hommages qui peuvent être rendus au défunt, le « professeur Chabert » ne devrait plus être invité à participer aux colloques, soutenances de thèses et autres réjouissances universitaires. Quel soulagement de découvrir que si vous étiez blacklisté depuis de nombreuses années, c’est qu’on pensait que vous aviez tragiquement péri il y a longtemps! Inversement, quel avantage d’échapper à toute sorte de corvées de la fonction universitaire en se prétendant trépassé!
Finissons enfin en imaginant l’effroi que suscitera, dans un colloque universitaire, l’apparition d’un collègue que l’on pensait mort depuis longtemps. Lorsque le professeur descendra à pas lents les marches de l’amphithéâtre pour aller s’asseoir dans les travées, l’assemblée pétrifiée se demandera si c’est un fantôme qui vient assister aux travaux du colloque. Et imaginons le moment où le revenant prendra la parole pour critiquer les interventions. Qui osera lui répondre? David Lodge pourrait placer ce type de situation dans l’un de ses ouvrages!
Demain, nous reprenons le cours de droit des sociétés, dès 9h30, dans notre amphithéâtre flambant neuf du Centre Lourcine et en direct sur Facebook Live.
Nous verrons les différents types d’apports: apport en numéraire (mise à disposition d’une somme d’argent), apport en nature (mise à disposition d’un bien autre qu’une somme d’argent) et apport en industrie (exercice d’une activité au profit de la société).
Nous verrons la différence entre le financement par apport et le financement par un prêt, et notamment par un prêt fait par les associés, ce que l’on appelle le compte courant d’associé
La différence essentielle entre le financement par apport et le financement par les comptes courants d’associé tient au risque pris.
Quand vous faites un apport, vous vous exposez à perdre la totalité de votre mise, sans recours possible contre la société ou les autres associés. Précisément, quand la société prend fin, si le remboursement des créanciers de la société laisse celle-ci sans les sommes suffisantes pour rembourser les apporteurs, ceux-ci ont perdu leur apport. C’est la contribution aux pertes.
Quand vous prêtez une somme d’argent à la société, par exemple par le biais d’un compte courant d’associé, vous avez le droit d’être remboursé. Parfois, ce droit n’existe que sur le papier, parce que la société « fait faillite » et ne peut pas plus rembourser ses créanciers que les associés, mais le créancier a toujours une position prioritaire par rapport à l’associé s’agissant du remboursement des sommes mises à disposition de la société. On verra aussi que la loi PACTE du 22 mai 2019 a assoupli les conditions requises par le Code monétaire et financier pour faire un prêt en compte courant d’associé.
L’associé qui apporte prend donc des risques beaucoup plus importants que le prêteur qui prête. Mais l’associé a en contrepartie de son risque plus de pouvoir dans la société.
Pour une illustration de la différence entre les deux relations, revoyez donc la petite vidéo des Sopranos, avec les explications que j’avais données ici.
Pour une autre illustration, voir le procès fictif que nous avions vu plaidé en amphi il y a quelques années devant les juges du Tribunal de commerce de Paris, et qui tournait autour de la distinction entre apport et compte courant d’associé.
Souvenirs, souvenirs…
Précisons que l’associé peut avoir deux casquettes, une d’apporteur, et une de prêteur. Il entretient alors deux relations, avec chacune son régime juridique.
A été rendu public hier, 19 octobre 2021, le rapport qui avait été demandé à M. Bris Rocher, président-directeur général du Groupe Rocher, par Bruno Le Maire, ministre de l’Economie, des Finances et de la Relance, et Olivia Grégoire, secrétaire d’Etat chargée de l’Economie sociale, solidaire et responsable. Plus de 200 acteurs ont été auditionnés dans le cadre de cette mission qui se sera déroulé sur six mois.
La lettre de mission demandait à M. Rocher de procéder à une évaluation de l’impact des outils issus de la loi PACTE du 22 mai 2019 (intérêt social élargi, raison d’être, statut de société à mission, fonds de pérennité), et de formuler des propositions pour tirer le meilleur parti de ces outils et en renforcer la diffusion. Il était également demandé que les propositions permettent de développer des initiatives au niveau européen, et avant cela qu’un panorama international des meilleures pratiques soit dressé.
I – Le contenu des 14 recommandations.
Ce sont 14 recommandations qui sont formulées.
Certaines visent à assurer une diffusion des bonnes pratiques : sur les modalités de prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux dans le processus de décision des organes sociaux pour les TPE/PME (R1) et sur les dispositifs de raison d’être et de société à mission (R2).
Plusieurs recommandations visent à développer la raison d’être et son suivi. Cela concerne d’abord les établissements publics et sociétés où l’Etat est actionnaire (R3 et R4). Deux mesures remarquables concernent toutes les sociétés dotées d’une raison d’être, auxquelles il est recommandé de décliner celle-ci dans la stratégie de la société et la conduite opérationnelle de ses activités, avec un compte-rendu annuel aux actionnaires (R8), ainsi que de faire dépendre une fraction de la rémunération variable des salariés et dirigeants d’entreprise de critères extra-financiers en lien avec la raison d’être (R9).
S’agissant des sociétés à mission, il est recommandé d’étendre leur statut aux sociétés civiles et, au-delà des sociétés, aux GIE, ainsi que de réfléchir à l’inclusion des associations dans le périmètre des groupements à mission (R5). Des mesures à destination des greffiers des tribunaux de commerce doivent permettre de mieux connaître les pratiques des sociétés en ce domaine et de les homogénéiser (R6 et R7). Plusieurs recommandations visent à encadrer davantage le suivi de la mission (R10, R11, R12).
Une recommandation spécifique porte sur la fiscalité des apports de titres à un fonds de pérennité, qui devraient être exonérés de droits de mutation, ou à défaut bénéficier d’un régime de report d’imposition des droits, doublé d’une clarification des conditions d’applicabilité du pacte Dutreil (R13).
Il est enfin recommandé de consacrer l’intérêt social élargi au niveau européen, dans le cadre de la proposition législative de la Commission européenne sur la gouvernance durable d’entreprise et d’inciter toute société européenne à se doter d’une raison d’être (R14).
II – Premières observations.
Le rapport s’intéresse successivement, par ses différentes recommandations, à chacune des créations de la loi PACTE, et il comporte des chiffres à la fois intéressants et récents. Revenons rapidement sur les trois étages de la fusée PACTE, comme on avait désigné le triptyque intérêt social élargi / raison d’être / société à mission.
L’intérêt social élargi consacré depuis 2019 par l’article 1833 du Code civil, impliquant de prendre en considération les enjeux sociaux et environnementaux de l’activité de la société, était une mesure de la loi PACTE à l’impact considérable : elle concernait immédiatement les millions de sociétés civiles et commerciales de droit français, indépendamment de leur taille, de leur forme sociale, et sans qu’aucune démarche ne soit requise. Le rapport Rocher relève cependant que cette obligation est mal connue des PME, la RSE étant d’ailleurs souvent perçue par les dirigeants d’entreprises comme concernant seulement les plus importantes d’entre elles. Les recommandations portent ici essentiellement sur une meilleure diffusion de la connaissance du dispositif.
C’est surtout la dernière recommandation du rapport qui pourrait nourrir de grands débats, lorsqu’il est envisagé que l’intérêt social élargi soit consacré au niveau européen (R14).
La raison d’être concerne la majorité des sociétés du SBF 120, est-il relevé, mais le chiffre doit être précisé : 10 sociétés ont inclus une raison d’être dans le corps de leurs statuts, 5 la font figurer au sein d’un préambule (ce qui n’est juridiquement sans doute pas différent de l’hypothèse précédente, sauf manifestation claire de volonté des rédacteurs de formuler autre chose que des règles contraignantes) et… 55 sociétés se sont dotées d’une raison d’être extrastatutaire. On regrettera de ne pas disposer encore de chiffres sur les sociétés hors SBF 120.
C’est sans doute ici, à destination des sociétés qui ont fait la démarche de se doter d’une raison d’être, que le rapport Rocher est le plus énergique, puisque deux recommandations portent sur des engagements très concrets. Les sociétés dotées d’une raison d’être sont invitées à la décliner dans leur stratégie ainsi que dans la conduite opérationnelle de leurs activités et à en rendre compte aux actionnaires (R8). Par ailleurs, c’est la rémunération variable des « salariés et dirigeants d’entreprises » qui devrait dépendre, à hauteur de 20% au moins, de « critères extra-financiers objectifs en lien avec la raison d’être » (R9).
La rapport relève que les auditions conduites font ressortir le risque juridique associé à l’adoption d’une raison d’être. Mieux encadrer la traduction concrète de la raison d’être devrait limiter les risques.
Au plan européen, il est recommandé d’ « inciter toute société européenne à se doter d’une raison d’être » (R14). On comprend que ce ne sont pas les seules SE qui sont visées, mais les sociétés soumises au droit d’un Etat membre, ce qui n’est pas le même périmètre, puisqu’on passe de quelques milliers de sociétés pour les seules SE à plusieurs dizaines de millions !
Le statut de société à mission a quant à lui tenté un peu plus de 200 sociétés à ce jour. Le rapport Rocher relève que 4 d’entre elles sont cotées, Danone étant la plus importante. Mais à côté de ces grandes entreprises, le rapport note que 70% des sociétés à mission ont moins de 50 salariés. Il relève également une prédominance des SAS/SASU parmi les sociétés à mission. Les auditions font ressortir le regret de l’absence de contreparties financières immédiates telles qu’un régime fiscal propre ou un accès privilégié à la commande publique.
Le rapport relève que le statut de société à mission est « à crédibiliser » et il décline plusieurs recommandations en ce sens, particulièrement à destination des plus petites sociétés à mission (R10). De manière très intéressante, le rapport estime utile de clarifier les rôles respectifs des organes d’administration et de direction et du comité de mission (R11), ainsi que de clarifier le champ d’intervention de l’organisme tiers indépendant.
En conclusion, un rapport qui pourrait nourrir une possible loi PACTE 2, à l’instar du rôle joué par le rapport Notat-Senard de 2018 pour la loi PACTE !
Les juristes étaient habitués à lire les lettres P, B, R, I sur les arrêts les plus importants de la Cour de cassation. Cette classification des arrêts va évoluer.
Voilà le signe d’un arrêt important! (Lettre Lumineuse B – Blanc – SKYLANTERN®) ORIGINAL
Les premiers présidents des cours d’appel ont en effet été destinataires d’une lettre de la première présidente de la Cour de cassation en date du 21 avril 2021, qui détaille l’évolution du « siglage » des arrêts de la Cour de cassation. Il est indiqué que cette évolution entrera en vigueur « pour les arrêts dont la date de délibéré est postérieure au 15 juin 2021 », mais une anticipation est possible (v. infra).
Ce que l’on appelle le siglage des arrêts de la Cour de cassation désigne des lettres qui accompagnent les arrêts et qui leur donnent une plus ou moins grande autorité, en fonction de la diffusion qui a été décidée. En clair, la Cour de cassation rend des milliers d’arrêts chaque année (près de 22.000 dossiers ont été jugés ou radiés en 2020), et le choix de les publier au Bulletin des arrêts, de les mentionner au Rapport annuel ou de les mettre en ligne sur le site de la Cour, sont des indicateurs importants de la valeur que les juges entendent donner à leur décision.
Tout lecteur des arrêts de la Cour de cassation y trouve une utilité.
L’étudiant qui commente un arrêt de la Cour de cassation doit, s’il dispose d’informations sur la diffusion de la décision, en tenir compte. Si une décision est très audacieuse, par exemple parce qu’elle prend une liberté par rapport au texte qu’elle applique, sa publication au Bulletin marquera la volonté de la Cour de faire connaître la solution retenue et, peut-on supposer, sa volonté de voir celle-ci s’établir. Non publiée, la même décision sera davantage un « ballon d’essai » et l’on pourra douter de la volonté des magistrats de voir celle-ci donner naissance à une jurisprudence établie.
L’avocat, juriste d’entreprise ou professionnel du droit qui se sert des arrêts de la Cour de cassation pour conseiller une partie ou pour l’assister dans un contentieux devra lui aussi avoir égard au degré de diffusion des décisions qu’il utilise. Dans un contentieux, par exemple, il est utile de regarder si les décisions invoquées par la partie adverse sont publiées au Bulletin ou non. Ce n’est pas la même chose de se fonder sur une jurisprudence bien établie et publiée, et sur une ou plusieurs décisions inédites de la Cour de cassation. Si les arrêts que l’on invoque dans ses propres écritures ont une large diffusion, il est important de le souligner.
Précisons que tout ceci vaut dans un système où les arrêts de la Cour de cassation constituent les briques innombrables d’un édifice qu’il faut reconstruire à chaque fois. Nous avons suggéré l’an passé de recourir à une organisation différente, celle de la synthèse de l’acquis jurisprudentiel (Pour un droit plus systématique: vers la fin des notes de jurisprudence?, D. 2020, p. 292).
I – Le siglage utilisé jusqu’à présent.
Jusqu’à maintenant, les arrêts de la Cour de cassation pouvaient faire l’objet d’un siglage en quatre lettres :
P : publication de l’arrêt au Bulletin des arrêts, qui est un recueil non commenté des arrêts de la Cour de cassation, accessible sur son site. Ce sont en réalité deux Bulletins qui existent : l’un pour les arrêts des chambres dites « civiles », et incluant non seulement les trois chambres civiles, mais aussi la chambre commerciale et la chambre sociale ; l’autre pour les arrêts de la chambre criminelle. Actuellement, cette publication accuse trois ans de retard pour le Bulletin des arrêts des chambres civiles et deux pour le Bulletin des arrêts de la chambre criminelle.
B : publication de l’arrêt au Bulletin d’information de la Cour de cassation (BICC), publication qui a disparu en 2020… ce qui n’empêchait pas certaines formations de continuer à utiliser cette lettre, même après cette suppression.
R : mention de l’arrêt et analyse au Rapport annuel de la Cour de cassation.
I : publication immédiate de l’arrêt sur le site de la Cour de cassation.
La publication au Bulletin était (et demeurera sans doute) le premier critère permettant de différencier les arrêts vus comme importants par la Cour de cassation elle-même, d’une part, et les autres décisions rendues par cette juridiction, d’autre part. Les arrêts les plus importants étaient « P+B+R+I », et, en-dessous, beaucoup d’arrêts étaient P+B+I ou, plus récemment, P+I.
La proportion des arrêts publiés au Bulletin. Prenons 2017, qui est l’année la plus récente où l’on peut comparer le nombre de décisions rendues par la Cour de cassation et le nombre d’arrêts publiés au Bulletin, puisque le Bulletin des arrêts des chambres civiles de 2018 n’est pas encore intégralement publié. 20.268 dossiers ont été traités hors radiation, ce qui correspond à 14.875 décisions donnant lieu à cassation, rejet, irrecevabilité, etc., le reste ayant donné lieu à déchéance ou désistement. Les différentes chambres ont vu leurs arrêts publiés au Bulletin comme suit : 254 pour la première chambre civile, 239 pour la deuxième, 148 pour la troisième, 167 pour la chambre commerciale, 228 pour la chambre sociale et 299 pour la chambre criminelle. Ce total de 1.335 arrêts publiés (auxquels il faut ajouter les arrêts rendus en chambre mixte ou en assemblée plénière) signifie que moins de 10% des décisions hors déchéance, désistement ou radiation ont l’honneur d’une publication au Bulletin.
La valeur du critère de la publication immédiate sur le site internet reste quant à elle un peu mystérieuse, au regard de la diversité d’utilisation qu’en font les différentes chambres de la Cour de cassation. En 2020, la chambre commerciale a mis en ligne 3 arrêts seulement, là où la troisième chambre civile a choisi d’en mettre en ligne pas moins de… 93 !
Les arrêts non publiés au Bulletin sont et resteront sans doute affectés d’une lettre « D », faut-il signaler enfin.
II – L’évolution opérée.
Désormais, les lettres utilisées seront B, R, L et C.
B : publication au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, cette lettre remplaçant la lettre P utilisée précédemment, et ne correspondant plus au BICC, qui a disparu comme cela a été dit.
Les arrêts « B » seront diffusés sur le site de la Cour de cassation, le jour même de leur mise à disposition. On perdra le signal d’attention qu’opérait précédemment la lettre « I », mais on a compris que ce signal n’était finalement pas très lisible, du fait des pratiques non harmonisées des différentes chambres (v. supra).
R : comme précédemment, mention et analyse au Rapport annuel de la Cour de cassation.
Il est indiqué que seules ces deux lettres « B » et « R » apparaîtront le cas échéant sur la minute des arrêts.
Sont par ailleurs ajoutées deux nouvelles lettres.
L : arrêts sélectionnés pour être commentés dans les Lettres des chambres. Seront concernés tant des « arrêts déterminants au plan du droit que des décisions de moindre portée juridique mais qui illustrent que la juridiction contribue à structurer le monde qui nous entoure en lien avec l’activité sociétale et la vie quotidienne des citoyens ».
C : arrêts donnant lieu à « une communication immédiate à destination du grand public, livrant de façon synthétique et accessible le sens de la décision ». Il est indiqué que « sont concernés les arrêts qui sont susceptibles d’avoir une forte incidence sur la vie quotidienne des citoyens, un fort impact social ou économique, ou encore, qui font écho à l’actualité ou à un sujet émergent, que ces arrêts présentent ou non un intérêt juridique ».
On aura compris que les lettres « L » et « C » pourront s’appliquer à des arrêts B+R, mais aussi à de « simples arrêts B » et également, est-il expressément précisé, à des arrêts non publiés au Bulletin.
On peut supposer que les arrêts non publiés conserveront leur lettre « D ».
III – Entrée en vigueur – observation complémentaire.
Il est indiqué par la lettre que le nouveau siglage entrera en vigueur « pour les arrêts dont la date de délibéré est postérieure au 15 juin 2021 ».
On comprend aussi, cependant, que cette évolution pourra être anticipée, puisqu’il est indiqué que « d’ici le 15 juin 2021, les arrêts publiés de la Cour de cassation pourront être classés « P » ou « P »/« R », outre l’usage des siglages de communication « L » et « C » ».
La mise en ligne immédiate des arrêts publiés au Bulletin interviendra quant à elle dès le 3 mai 2021.
Observation complémentaire : le site de la Cour de cassation indique que les formations des chambres diffèrent « selon la complexité des pourvois », ce qui donne lieu à trois situations, également désignées par des lettres :
« FP » : formation plénière de chambre ;
« FS » : formation de section (9 à 15 magistrats selon les chambres) ;
« F » ou « FR » : formation restreinte (le président, le doyen et le conseiller rapporteur).
Le film RoboCop (Paul Verhoeven, 1987) nous avait déjà servi à illustrer l’évolution jurisprudentielle du 25 novembre dernier sur la responsabilité pénale et les fusions de sociétés. Une autre scène de ce film va nous aider à reprendre quelques questions abordées lors du cours de lundi dernier.
En résumé, l’article L. 225-55 du Code de commerce n’exige, pour révoquer le directeur général d’une société anonyme (non président du conseil d’administration), que la preuve d’un juste motif, et encore la sanction de l’absence de juste motif n’est-elle que l’allocation de dommages-intérêts. Sous cette réserve, le DG est « révocable à tout moment ».
La jurisprudence a cependant ajouté à ce que prévoit le Code de commerce, et la Cour de cassation met à la charge de la société qui entend révoquer son dirigeant une obligation de loyauté, qui doit impliquer que les motifs justifiant la révocation soient communiqués au dirigeant et que celui-ci puisse en discuter avant que la décision soit prise.
Cass. com., 14 mai 2013, n° 11-22845, publié au Bull.
Du coup, même pour les dirigeants qui sont révocables « ad nutum », expression latine signifiant « sur un signe de tête », c’est-à-dire à tout moment et sans juste motif, il faut instituer un temps d’échange entre le dirigeant dont la révocation est envisagée et la société.
Voici ensuite, pour être sûr que la question des conventions réglementées soit bien comprise, une autre petite vidéo pédagogique. J’ai demandé à Tom Cruise (assez méconnaissable) et à Matthew McConaughey de jouer le rôle d’un actionnaire et du DG d’une SA, le premier demandant au second de lui vendre le jet de la société… sans appliquer la procédure des conventions réglementées et à un prix a priori très bas… On se dirige même vers de l’ABS si le DG se laisse faire…
« Tu veux pas respecter la procédure des conventions réglementées?? »
Nous nous retrouvons ce lundi pour nos 3 heures de cours de droit des sociétés 2. Nous continuerons l’étude de la société anonyme (SA), en abordant la composition et le fonctionnement du conseil d’administration, du directoire et du conseil de surveillance. Nous verrons notamment les questions « classiques » que sont le régime des conventions réglementées et celui de l’autorisation des cautions, avals et garanties.
Pour ceux qui ont la matière en TD, j’ai mis en ligne sur l’EPI et remets ici en ligne le fascicule de la séance n° 2.
Je mets aussi en ligne un document que nous utiliserons comme illustration et qui est le rapport spécial des commissaires aux comptes sur les conventions réglementées de la société PSA pour l’exercice 2019.
Vous avez peut-être été voir la vidéo que j’ai faite pour synthétiser le régime des apports dans la SA. Précisément, j’ai un peu trafiqué les sous-titres pour que les cow-boys du film « Les 7 mercenaires » (un classique) vous parlent de votre cours. Vos retours sur cette « aide pédagogique » sont les bienvenus!
« Allez me chercher le commissaire aux apports! »
A lundi! – exceptionnellement, notre cours aura lieu de 15 à 18h.
Chers étudiants, et chers participants au cours de droit des sociétés,
Avant tout, permettez-moi de vous souhaiter une belle année 2021. L’année 2020 s’est déroulée d’une manière que, je crois, peu d’entre nous auraient pu imaginer. La pandémie de covid-19 a créé des stress, des contraintes, des difficultés, que personne ne pouvait prévoir. Dans le même temps, cette crise nous a forcés à réagir, à nous adapter, à nous battre. Mais je veux avoir une pensée particulière pour les étudiants. Je sais combien il est difficile d’étudier dans ces circonstances, en étant privé de contact direct avec les enseignants et les autres étudiants. Sachez que j’ai à cœur de vous aider autant que je le pourrai.
Nous recommençons le cours dès ce lundi et nous nous retrouverons sur notre chaîne YouTube dédiée, en attendant de pouvoir transmettre le cours en direct ET de le faire devant des étudiants. Notre cours aura lieu chaque lundi de 17 à 20h, il sera simplement un peu raccourci lundi 18/01 du fait d’une contrainte liée à la fermeture anticipée du bâtiment où nous enregistrons le cours.
Nous étudions maintenant le droit des sociétés 2, le cours portant sur les règles propres aux principales formes de société. Nous allons voir la société anonyme, la SAS, la SARL et les sociétés de personnes.
Voici plusieurs documents qui vous seront utiles.
Le premier document, utile à ceux qui suivent les TD comme aux autres, est le plan de notre cours de ce semestre.
Le deuxième document est celui relatif à la première séance de TD, et il concerne la SA.
En complément de ce document, vous trouverez les statuts de la SA DANONE, sur lesquels nous allons travailler, en essayant d’en relever les points les plus originaux.
Pour terminer, et en guise de carte de vœux, voici un clin d’œil à l’un de mes films préférés, auquel je pense souvent quand je vois les sociétés tenir leurs assemblées générales « à huis clos ».
On se souvient qu’un dispositif spécial a été mis en place au printemps dernier pour permettre aux sociétés et aux autres personnes morales et groupements non personnifiés de droit privé de tenir leurs assemblées pendant la crise sanitaire. C’est une ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 qui a mis en place de dispositif, que nous avions analysé ici pour le Club des Juristes.
Ce dispositif arrive à expiration dans les jours qui viennent, et même s’il est prorogé, il ne va pas l’être sans un « trou » de quelques jours, qui soulève de délicates questions de droit.
I – L’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020.
La possibilité de participer aux assemblées « à huis clos » s’est faite au détriment des droits des associés, actionnaires et autres participants à ces assemblées, puisque le cœur du dispositif a consisté à permettre la tenue des assemblées sans participation physique de ces personnes.
L’article 4 de l’ordonnance a en effet prévu que :
Lorsqu’une assemblée est convoquée en un lieu affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, l’organe compétent pour la convoquer ou le représentant légal agissant sur délégation de cet organe peut décider qu’elle se tient sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister ne soient présents physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle.
Dans ce cas, les membres participent ou votent à l’assemblée selon les autres modalités prévues par les textes qui la régissent tels qu’aménagés et complétés le cas échéant pas la présente ordonnance. Les décisions sont alors régulièrement prises.
Les membres de l’assemblée et les autres personnes ayant le droit d’y assister sont avisés par tout moyen permettant d’assurer leur information effective de la date et de l’heure de l’assemblée ainsi que des conditions dans lesquelles ils pourront exercer l’ensemble des droits attachés à leur qualité de membre ou de personne ayant le droit d’y assister.
En substance, quand une assemblée est convoquée en un lieu affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, cette assemblée peut se tenir « sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister ne soient présents physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle », la participation se faisant « selon les autres modalités prévues par les textes » régissant cette assemblée, et « Les décisions sont alors régulièrement prises ».
Ce texte d’exception avait été pris pour une durée expirant le 31 juillet 2020, prorogée ensuite au 30 novembre.
A défaut de prorogation supplémentaire ou de nouvelle ordonnance, une AG qui se tiendra à compter du 1er décembre ne pourra donc pas bénéficier de ce dispositif, et elle devra réunir physiquement les associés ou actionnaires, sauf possibilité de participer à distance ou de tenir l’assemblée autrement qui résulterait de la loi ou des statuts.
II – L’ordonnance de prorogation attendue.
La loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire a habilité le Gouvernement à prendre « toute mesure relevant du domaine de la loi en vue de prolonger ou de rétablir l’application des dispositions prises, le cas échéant modifiées, par voie d’ordonnance et à procéder aux modifications nécessaires à leur prolongation, à leur rétablissement ou à leur adaptation, le cas échéant territorialisée, à l’état de la situation sanitaire, sur le fondement (…) du I de l’article 11 (…) de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 ». Un certain nombre de champs, prévus par la loi du 23 mars 2020, sont exclus par la loi du 14 novembre 2020 dont celui consistant à prendre un texte « adaptant, interrompant, suspendant ou reportant le terme des délais prévus à peine de nullité, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, déchéance d’un droit, fin d’un agrément ou d’une autorisation ou cessation d’une mesure, à l’exception des mesures privatives de liberté et des sanctions » et qui avait conduit à l’adoption de la très riche ordonnance n° 2020-306.
N’est pas exclu en revanche le f) du 2° du I de l’article 11 de la loi du 23 mars 2020 qui avait permis de prendre au printemps dernier une ordonnance « simplifiant et adaptant les conditions dans lesquelles les assemblées et les organes dirigeants collégiaux des personnes morales de droit privé et autres entités se réunissent et délibèrent ainsi que les règles relatives aux assemblées générales ». On aura reconnu l’ordonnance n° 2020-321.
Est donc attendue une deuxième ordonnance permettant la tenue des assemblées sans la présence physique des associés / actionnaires, qui devrait prendre la forme d’une ordonnance modifiant le texte préexistant.
Des projets d’ordonnance et de décret ont circulé, mais le Conseil des ministres qui s’est réuni hier, le 25 novembre 2020, n’avait pas mis à son ordre du jour d’ordonnance traitant des assemblées.
Cela va-t-il poser un problème ?
III – Un problème de continuité ?
Le 30 novembre à minuit, l’ordonnance n° 2020-321 va donc devenir inactive.
Il est probable qu’il faudra attendre le Conseil des ministres du 2 décembre pour que soit présentée la nouvelle ordonnance, ce qui devrait conduire à une publication de ce texte au Journal officiel le 3 décembre, éventuellement le 4.
Sans envisager les éventuelles différences qui pourront exister entre le régime résultant de l’actuelle ordonnance n° 2020-321 et celui résultant du texte qui prendra sa suite, quelle sera la conséquence du « trou » de quelques jours pendant lequel les assemblées ne pourront pas se tenir à huis clos ? Les AG vont-elles être prises dans une faille spatio-temporelle?
« Oh non! Notre AG est prise dans une faille spatio-temporelle! »
Précisons d’emblée que la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 prévoit dans son article 10 que les ordonnances qui vont être adoptées peuvent s’appliquer de manière rétroactive… ou quelque chose d’approchant!
C’est dans le sens d’une application rétroactive que l’on est tenté de lire le passage selon lequel « Les mesures mentionnées aux 1° et 2° du présent I peuvent entrer en vigueur, si nécessaire, à compter de la date à laquelle les dispositions qu’elles rétablissent ont cessé de s’appliquer et dans la mesure nécessaire à la continuité du bénéfice de droits et prestations ouverts par ces dispositions et relevant des collectivités publiques ».
La référence finale aux « collectivités publiques » est cependant assez troublante, et pourrait écarter l’application rétroactive de l’ordonnance sur les AG à huis clos, a priori totalement étrangères aux collectivités publiques.
Le danger principal sera celui d’une AG qui se tiendrait à huis clos pendant la période de « vacance » (c’est-à-dire entre le 1er décembre et le 3 ou le 4 décembre). Il n’y aura de véritable risque que si la période de vacance n’est pas couverte par la nouvelle ordonnance. Si celle-ci ne précise pas qu’elle rétroagit, l’assemblée aura été tenue sans permettre aux associés / actionnaires d’y participer physiquement, avec des risques divers (annulation, responsabilité civile et pénale). Pour rappel, le droit français sanctionne toujours de deux ans d’emprisonnement et 9.000 euros d’amende le fait « d’empêcher un actionnaire de participer à une assemblée d’actionnaires« .
Notons que dans le même temps, il n’est pas certain qu’une assemblée puisse se tenir en présentiel, puisque le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 interdit, sauf exception, « Les rassemblements, réunions ou activités sur la voie publique ou dans un lieu ouvert au public (…) mettant en présence de manière simultanée plus de six personnes« …
Ce même texte dispose par ailleurs que « Tout déplacement de personne hors de son lieu de résidence est interdit à l’exception des déplacements pour les motifs suivants en évitant tout regroupement de personnes« , lesdits motifs ne concernant a priori pas la participation à une AG.
Une difficulté moins visible concerne les assemblées qui sont convoquées pour le mois de décembre 2020 ou janvier 2021, c’est-à-dire sans visibilité claire de ce que sera l’ordonnance applicable au jour où l’assemblée se tiendra. Il est probable qu’un texte permettra la tenue à huis clos de l’AG, mais les modalités précises de cette tenue ne seront connues que lorsque le texte sera publié au Journal officiel…
Nous nous retrouvons comme chaque lundi matin à 9h30 sur notre chaîne YouTube: la séance se passera ici.
Nous terminerons l’étude de la situation des associés.
Nous verrons un élément lié à l’actualité, qui est celui des assemblées qui peuvent, en raison de la crise sanitaire, se tenir « à huis clos ». Au printemps dernier, une ordonnance a été adoptée, qui est encore en vigueur aujourd’hui, et dont l’article 4 dispose:
Lorsqu’une assemblée est convoquée en un lieu affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, l’organe compétent pour la convoquer ou le représentant légal agissant sur délégation de cet organe peut décider qu’elle se tient sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister ne soient présents physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle.
Dans ce cas, les membres participent ou votent à l’assemblée selon les autres modalités prévues par les textes qui la régissent tels qu’aménagés et complétés le cas échéant pas la présente ordonnance. Les décisions sont alors régulièrement prises.
Les membres de l’assemblée et les autres personnes ayant le droit d’y assister sont avisés par tout moyen permettant d’assurer leur information effective de la date et de l’heure de l’assemblée ainsi que des conditions dans lesquelles ils pourront exercer l’ensemble des droits attachés à leur qualité de membre ou de personne ayant le droit d’y assister.
Il est donc possible de tenir des assemblées sans que les associés soient présents et même sans qu’ils participent par conférence téléphonique ou audiovisuelle. C’est donc une dérogation considérable à l’article 1844 du Code civil, qui rappelons-le permet à tout associé de participer aux décisions collectives!
Cette ordonnance va être prorogée dans les jours prochains.
En effet, la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire, qui a été publiée au Journal officiel hier, comporte un article 10 selon lequel:
I. – Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution et pour faire face aux conséquences de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances, jusqu’au 16 février 2021, toute mesure relevant du domaine de la loi en vue de prolonger ou de rétablir l’application des dispositions prises, le cas échéant modifiées, par voie d’ordonnance et à procéder aux modifications nécessaires à leur prolongation, à leur rétablissement ou à leur adaptation, le cas échéant territorialisée, à l’état de la situation sanitaire, sur le fondement :
1° Du I de l’article 11, à l’exception du h du 1° et des a, b, d, e et h du 2°, et de l’article 16 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 ;
2° De l’article 1er de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d’autres mesures urgentes ainsi qu’au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne.
Les mesures mentionnées aux 1° et 2° du présent I peuvent entrer en vigueur, si nécessaire, à compter de la date à laquelle les dispositions qu’elles rétablissent ont cessé de s’appliquer et dans la mesure nécessaire à la continuité du bénéfice de droits et prestations ouverts par ces dispositions et relevant des collectivités publiques.
Parmi les dispositions qui peuvent donc être prorogées et adaptées, on trouve l’article 11, I, 2°, f) de la loi du 23 mars 2020, qui est donc le texte dont est issue l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars dernier;
Est donc attendue une ordonnance qui prorogera le dispositif en vigueur jusqu’au 16 février 2021, avec éventuellement des adaptations.
Ce matin, nous nous retrouvons à 9h30 sur notre chaîne YouTube comme chaque lundi, pour continuer notre cours de droit des sociétés. Nous verrons un point très important qui est celui des droits des associés et actionnaires.
L’un de ces droits est le droit aux bénéfices, que nous avons déjà étudié quand nous avons passé en revue les différents éléments du contrat de société. Vous vous souvenez que l’intention de participer aux résultats, positifs ou négatifs, est l’un des trois éléments constitutifs du contrat de société.
Le président de la République de l’époque reprend une idée entendue régulièrement avant et après son intervention.
Nous nous demanderons ce qu’il faut penser de cette idée.
Une première observation sur le tiers du bénéfice dont l’investissement est le moins « politique », à savoir le tiers qui doit être réinvesti dans l’entreprise « pour financer son développement« . On comprend que c’est un minimum qui est envisagé, puisque les actionnaires pourraient décider d’investir leur part, le tiers qui leur reviendrait, dans le développement de l’entreprise. Mais déjà cela signifierait que, sauf à trouver un accord avec les salariés, l’entreprise ne disposerait plus que de 2/3 de son bénéfice à réinvestir. Ensuite et surtout, imposer qu’1/3 du bénéfice soit réinvesti dans toutes les sociétés ignore absolument la grande diversité des entreprises.
Nous avons évoqué hier le film de Claude Autant-Lara, la Traversée de Paris, tiré d’une nouvelle de Marcel Aymé. Nous nous sommes interrogés sur la possible existence d’une société en participation entre les deux personnages principaux, joués par Bourvil et Jean Gabin.
La scène suivante nous éclaire sur la nature juridique de leurs relations.
On se retrouve à 11h30 pour comprendre si nos deux personnages sont les associés d’une société en participation ou non.
Nous nous retrouvons à 9h30 pour notre séance en direct sur YouTube.
Chut, ça va commencer!
Nous allons parler de la société en formation, de la société en participation et de la société créée de fait. Nous sillonnerons Paris en 1942 et en 2020, en nous demandant si Bourvil et Gabin, dans La traversée de Paris, sont en société, et si les livreurs Deliveroo et autres Uber Eats sont réellement des indépendants!
On pourrait lancer un système de livraison de repas par Internet… Ah zut, ça n’existe pas encore!
Nous avons commencé à étudier hier mardi 13 octobre 2020 la personnalité morale des sociétés, et nous avons vu que le premier effet de la personnification d’une société était la reconnaissance de la capacité à être titulaire de droits et d’obligations. En clair, une personne morale peut engager sa responsabilité civile (être débitrice de dommages-intérêts en raison du préjudice causé par une faute de la personne morale, notamment) ou pénale (être débitrice d’une amende, par exemple, en raison d’un délit commis par elle – précisément par un organe ou un représentant).
La vidéo mise en ligne aujourd’hui nous permet de voir la frontière fine entre la responsabilité de la société et celle de son dirigeant. Bobby Axelrod se prépare à signer un accord avec le bureau du Procureur, qui le verra engager sa société au paiement d’une amende de 1,9 milliard de dollars. Mais lorsque l’on veut restreindre non pas les activités de sa société mais ses propres activités, alors il va refuser de signer l’accord (et permettre en même temps que la série puisse continuer pendant quelques épisodes ;-).
Il nous faut aussi parler de Skyline Airways. Nous avons utilisé pendant le cours de lundi dernier cette société, croisée l’an passé, pour illustrer notamment la notion d’objet social. Il semble cependant que cette société un peu particulière (il s’agit tout de même d’une SARL qui s’est dotée d’un… P-DG!) revienne justement ces jours-ci sur le devant de la scène à l’occasion d’une procédure ouverte devant le CSA. A suivre!
Nous allons voir, à partir d’extraits du film de David Fincher « The Social Network » (2010), que la situation d’un associé peut varier grandement, en fonction de ce que prévoient les statuts et les engagements contractuels qu’il signe.
En l’occurrence, Eduardo Saverin, l’un des fondateurs de la société Facebook, reçoit des actions, mais il ne comprend manifestement pas – ou on ne lui explique pas – qu’il ne bénéficie pas de la même protection que les autres associés contre le risque de dilution.
Si une société augmente son capital social en créant de nouvelles actions, il faut que les associés/actionnaires en place puissent souscrire une partie de ces actions, sous peine d’être dilués.
Exemple. Supposons que notre société a 100.000 euros de capital social, représenté par 100.000 actions et que j’ai 40% de ces actions (40.000 actions sur 100.000). Cela me donne une minorité de blocage et me permet d’empêcher que certaines décisions soient prises en assemblée (si la loi ou les statuts demandent, par exemple, une majorité de 75% des droits de vote pour prendre ces décisions).
Si les associés votent une augmentation de capital pour porter celui-ci à 200.000 euros par création de 100.000 actions nouvelles, il faut que je puisse souscrire à une partie de ces actions nouvelles. Si je ne le fais pas, j’ai maintenant 40.000 actions sur 200.000, ce qui veut dire que je n’ai plus 40% du capital mais 20% seulement: j’ai perdu ma minorité de blocage et je ne peux plus m’opposer à la prise des décisions à 75%. Comme on le dit en pratique: j’ai été dilué. Notons que mes actions ont en outre perdu de leur valeur, puisque j’ai moins de pouvoir qu’avant l’augmentation de capital.
Il est donc important que je puisse souscrire à l’augmentation de capital, pour pouvoir au moins me maintenir au niveau de 40% du capital. Dans certaines sociétés, la loi prévoit un droit préférentiel pour les associés en place pour souscrire aux actions nouvelles.
« J’ai 40% du capital, je ne veux pas être diluééééééé… » (20%)
On se retrouve lundi à 9h30 pour la suite de notre cours. Le lien est déjà accessible ici!
Chers étudiants et participants au cours de droit des sociétés 1,
Nous nous retrouvons à 11h30 sur notre chaîne YouTube dédiée. La séance sera accessible ici. Si vous êtes présents en amphi au Centre Lourcine, dans le respect des règles de « demi-jauge » et des règles de distanciation, le cours sera projeté de 11h30 à 13h, comme il l’a été hier.
Nous avons étudié hier les apports, qui sont le premier élément du contrat de société. Nous abordons dans ce cours le deuxième élément du contrat de société, qui est l’intention de participer aux résultats. Nous parlerons de la différence entre les sociétés et les autres groupements comme les associations et des clauses léonines. Si nous avons le temps, nous verrons aussi le troisième et dernier élément du contrat de société: l’affectio societatis.
Nous ferons aussi un lien avec l’actualité des grandes entreprises, et avec le dossier Veolia-Suez. On ne trouve pas beaucoup, dans l’actualité, de dossiers aussi passionnants sur la constitution d’une société, mais finalement, la tentative de la part de la société Veolia de prendre le contrôle de la société Suez peut être vue comme, d’une certaine manière, assimilable à la constitution d’une nouvelle société, mais une société un peu particulière puisque les associés envisagés totalisent près de 50 milliards d’euros de chiffre d’affaires et près de 300.000 salariés!
Je mets ici un lien vers un article très documenté… mais qui devra être actualisé pour tenir compte de l’acceptation par Engie de l’offre de Veolia de lui acheter 29,9% de sa participation dans Suez.
Nous nous poserons ensemble la question de savoir pourquoi Veolia ne rachète pas toute la participation détenue par Engie dans Suez, d’ailleurs (32%).
« Il y en a un peu plus, je vous le mets? – Ah non, je veux pas avoir à lancer une OPA tout de suite! »
Chers étudiants inscrits au cours de droit des sociétés 1 (avec TD),
Du fait de l’évolution de la situation sanitaire à Paris, l’Université Paris 1 a décidé de mettre en place l’alternance (pour une semaine donnée: présence physique de la moitié de l’effectif étudiant d’un cours, participation en ligne de l’autre moitié, puis alternance) y compris pour les séances de travaux dirigés (TD).
Cette alternance s’appliquera pleinement à compter de la semaine du 12 octobre (soit la deuxième semaine des TD). A partir du 12 octobre, la séance se déroulera en présentiel pour la moitié du groupe, l’autre moitié suivant la séance via une plate-forme telle que Panopto, accessible sur l’EPI de Paris 1.
Pour la semaine du 5 octobre, les séances de TD en présentiel sont annulées.
Il nous est proposé soit de demander à chaque chargé de TD d’enregistrer une première séance, en audio ou en vidéo, à transmettre aux étudiants et leur présentant la matière, soit, si nous en avons la capacité, de commencer tout de suite avec une séance en direct et interactive.
Notre équipe pédagogique bénéficie de l’expérience acquise au printemps dernier, quand nous avions recouru pendant le confinement à la plate-forme Jitsi Meet.
Nous allons donc commencer dès cette semaine via cette plate-forme (si un autre choix comme Teams ou Zoom est fait pour votre groupe, il vous sera communiqué), avec une contrainte, qui tient à ce que les chargés de TD n’ont parfois pas encore toutes les adresses mail de leurs étudiants.
Pour remédier à cela, je viens de mettre sur l’EPI de Paris 1 un fichier Excel avec, pour chacun des 18 groupes de TD, le nom et l’adresse mail de l’enseignant.
Je vous demande donc, chers étudiants, (1) de vous connecter à l’EPI pour identifier votre chargé de TD, (2) de lui adresser un mail pour qu’il ait votre contact et (3) de vous connecter, à l’heure prévue pour la tenue du TD, à l’aide du lien que l’enseignant vous indiquera. Certains d’entre vous ont pu déjà être contactés par leur enseignant, quand celui-ci était déjà en possession des adresses du groupe (vérifiez votre boite mail paris1.fr).
De cette manière, nous ne perdrons pas une semaine d’enseignement.
En attendant, nous nous retrouvons demain à 9h30 sur la chaîne YouTube (le lien de la séance en direct est disponible ici).
Précision: si vous venez en amphi à Lourcine (en respectant les règles d’alternance ET de distanciation), nous avons pris des dispositions pour que le direct soit projeté en amphi!
« Chut, le cours de droit des sociétés va commencer! » Photo de Monica Silvestre sur Pexels.com
Chers étudiants et chers participants au cours de droit des sociétés 1,
Comme annoncé, voici le document pédagogique, qui servira à la fois dans le cadre des séances de TD et que nous utiliserons comme référence pendant le cours. Vous y trouverez beaucoup de décisions de justice importantes pour le droit des sociétés, notamment.
« Il était une fois un gérant de SARL qui avait commis une faute détachable de ses fonctions… » Photo de Anastasia Shuraeva sur Pexels.com
Chers étudiants, et chers participants à notre cours de droit des sociétés,
Voici une première vidéo « complémentaire » (par rapport à nos séances de cours filmées le lundi et le mardi).
J’ai pris une séquence d’un classique, avec une scène du film « Wall Street« , d’Oliver Stone (1987). Dans cette scène, le personnage joué par Michael Douglas, Gordon Gekko, donne sa conception de ce que doit rechercher une entreprise: « Greed is good« , en français « l’avidité est une bonne chose » (j’ai fait les sous-titres de la vidéo).
J’ai rapproché cette séquence d’une autre vidéo, que j’ai extraite d’une intervention de Jean-Dominique Senard, actuellement président du conseil d’administration de la société Renault et précédemment gérant du groupe Michelin. Dans cette vidéo, M. Senard expose ce qu’est la « raison d’être » d’une société, notion consacrée par la loi PACTE du 22 mai 2019, et à laquelle Gordon Gekko n’adhérerait sans doute pas!
Je vous laisse découvrir comment s’opposent la conception de l’entreprise de Gordon Gekko et celle de Jean-Dominique Senard.
Et regardez jusqu’à la fin de la vidéo: je vous ai mis un petit clin d’œil!
Au mois de mars dernier, quelques jours après le début du confinement, une des « 25 du 25 », c’est-à-dire une des 25 ordonnances datées du 25 mars 2020, avait mis en place le dispositif permettant que les différents groupements (sociétés, mais aussi associations, fondations, entre autres) tiennent leurs assemblées sans que celles-ci constituent des clusters à base légale. Cette ordonnance était la n° 2020-321, que j’avais analysée sur le blog du Club des Juristes.
I – Le dispositif « AG à huis clos »
Concrètement, l’ordonnance a prévu dans son article 4:
Lorsqu’une assemblée est convoquée en un lieu affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, l’organe compétent pour la convoquer ou le représentant légal agissant sur délégation de cet organe peut décider qu’elle se tient sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister ne soient présents physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle.
Dans ce cas, les membres participent ou votent à l’assemblée selon les autres modalités prévues par les textes qui la régissent tels qu’aménagés et complétés le cas échéant pas la présente ordonnance. Les décisions sont alors régulièrement prises.
Les membres de l’assemblée et les autres personnes ayant le droit d’y assister sont avisés par tout moyen permettant d’assurer leur information effective de la date et de l’heure de l’assemblée ainsi que des conditions dans lesquelles ils pourront exercer l’ensemble des droits attachés à leur qualité de membre ou de personne ayant le droit d’y assister.
Il est donc possible à l’organe qui convoque l’assemblée d’une société (ou au représentant légal agissant sur délégation) de décider que l’assemblée se tiendra sans la présence physique des associés, et sans participation par conférence téléphonique ou audiovisuelle.
« Mesdames et Messieurs les actionnaires, avez-vous bien compris que cette AG a été convoquée à huis clos?? » Photo de ICSA sur Pexels.com
Les associés participent alors par « les autres modalités » que sont, pour les assemblées des sociétés, le vote par correspondance ou le vote par mandat donné à un représentant. Il est en outre possible aux sociétés de « rouvrir » l’assemblée en recourant à la visio-conférence ou à l’audio-conférence (art. 5).
II – La durée de vie du dispositif
Une question délicate qui se pose depuis le déconfinement aux sociétés qui veulent tenir des AG à huis clos est celle de savoir si les conditions prévues par l’article 4 (l’assemblée doit être « convoquée en un lieu affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires« ) sont remplies.
Une autre question, plus simple, est celle de la durée de vie du dispositif.
Si l’on consulte le site Légifrance, on voit que l’article 11 de l’ordonnance dispose: « La présente ordonnance est applicable aux assemblées et aux réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction tenues à compter du 12 mars 2020 et jusqu’au 31 juillet 2020, sauf prorogation de ce délai jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard le 30 novembre 2020« .
Une prorogation supplémentaire du dispositif avait été demandée par le groupe parlementaire LREM, par voie d’amendement, qui conduisait à insérer un texte dans la loi d’accélération et de simplification de l’action publique, dite « loi ASAP », et l’on se demande qui trouve les noms des lois! 😉
L’idée de l’amendement était de permettre une prorogation du dispositif des AG à huis clos jusqu’à la fin de l’année, et d’ouvrir la voie à une prorogation supplémentaire par décret jusqu’au 31 juillet 2021.
Au vu de la situation sanitaire, l’idée était justifiée. Cependant, l’amendement n’a pas été examiné, car il a été jugé irrecevable, la référence à l’article 98 du règlement de l’Assemblée nationale traduisant le fait que l’amendement a été vu comme un cavalier législatif, c’est-à-dire trop éloigné de la loi dans laquelle il devait s’insérer.
Ce n’est sans doute que partie remise, car il y a encore du temps pour trouver un « véhicule législatif » comme on dit, mais si la prorogation n’est pas décidée, la possibilité du huis clos ne sera plus accessible pour les AG qui se tiendront à compter du 1er décembre prochain.
Observation supplémentaire: on pourrait réfléchir à pérenniser certaines des mesures contenues dans l’ordonnance n° 2020-321, et notamment la possibilité généralisée prévue par l’article 8 de participer par visio-conférence ou audio-conférence « aux réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction« .
« Chers étudiants, entrez et installez-vous… sur la chaîne YouTube! » Photo de Pixabay sur Pexels.com
Le cours de ce mardi 29 septembre 2020 sera diffusé exclusivement en distanciel, ce qui permettra aux étudiants qui étaient présents en amphi ce matin de comparer les mérites du présentiel masqué et du distanciel sans masque.
Je suis tenté de maintenir la formule du tout-distanciel tant que les conditions sanitaires ne seront pas plus satisfaisantes. Ce matin, tous les étudiants sans exception portaient un masque, mais l’amphi était bien trop plein pour que la distanciation puisse être respectée.
D’un point de vue pédagogique, je ne suis pas sûr que les étudiants profitent véritablement à suivre, masqués, le cours d’un professeur lui-même masqué.
N’hésitez pas à utiliser la chaîne YouTube et ce blog comme forums de discussion pour me faire connaître vos impressions et votre opinion sur ces questions importantes.
C’est la rentrée ! Le cours de droit des sociétés 1 reprend, à partir de demain matin, 9h30.
Pour la 5ème année consécutive, le cours est ouvert à tous !
Pour la cinquième année consécutive, ce cours (le lundi de 9h30 à 11h et le mardi de 11h30 à 13h) est accessible à toute personne qui souhaite le suivre.
Que vous soyez :
étudiant inscrit dans mon cours ;
étudiant de toute autre formation, en France ou à l’étranger, qui voulez apprendre le droit des sociétés ;
lycéen qui vous demandez si le droit est une matière intéressante ;
avocat, juriste d’entreprise ou tout autre professionnel qui voulez actualiser vos connaissances ;
entrepreneur qui envisagez d’entrer en société ;
demandeur d’emploi qui voulez élargir votre socle de compétences ;
ou toute autre personne qui veut suivre un cours à la Sorbonne,
Ce cours est là pour vous !
Simplement cette année, nous abandonnons Facebook pour revenir à la chaîne YouTube sur laquelle je mettais les vidéos du cours. Le direct se fera donc à partir de la chaîne YouTube consacrée au cours.
Bienvenue sur la Chaîne du Cours de droit des sociétés!
Le cours commence à 9h30 dans l’amphi du centre Lourcine de l’Université Paris 1 Panthéon Sorbonne (en présentiel) et sur la chaîne Youtube dédiée (à distance).
Une rentréecompliquée par la crise sanitaire
Je l’ai écrit ici ou là : je considère qu’il est irresponsable d’effectuer avec un effectif de plusieurs centaines d’étudiants une rentrée en plein présentiel, même avec les masques, si l’on n’est pas en mesure de respecter la distanciation sociale et le minimum d’aération.
Concrètement, si je constate demain que les conditions ne sont pas réunies pour que le cours puisse se dérouler sans risque pour les étudiants et les personnels de l’université et leurs familles, notamment parce que la distanciation physique ne peut être respectée dans l’amphithéâtre, alors je ferai le cours en seul distanciel.
J’ai prévu une solution de repli, et le cours continuera sur la chaîne YouTube, après une interruption de quelques minutes pour que je puisse rejoindre la salle d’où je diffuserai mon cours.
Plus de collaboration entre les étudiants!
C’est ce que je vais essayer de mettre en place. Le semestre précédent a été compliqué, entre le confinement et les nombreuses contraintes qu’il a fallu respecter, notamment lors de la session d’examens.
Ce virus est terrible, car s’il peut nous rendre physiquement malades, il affecte aussi fortement notre vie sociale. Il est tentant de se cloîtrer chez soi et de ne plus communiquer que par mail et éventuellement par visio-conférence. Il n’est pas exclu que les cours et les séances de travaux dirigés doivent se faire à distance.
Pour éviter que les étudiants soient trop isolés, nous avons réfléchi avec l’équipe pédagogique à des exercices d’un genre nouveau, avec davantage de travail en équipes, et la production collaborative de ressources – notamment des SAJ, synthèses de l’acquis jurisprudentiel – qui pourront être mises en ligne et enrichies par des interventions extérieures, à la manière d’une page Wikipedia!
Nous allons aussi, comme les années précédentes, prendre des exemples tirés de la réalité, et aussi de la fiction (films, romans, séries, musique, etc.)
Le coronavirus veut détruire aussi notre vie sociale ? Nous ne nous laisserons pas faire!
Le Ministère de la Justice a mis en ligne hier mardi 22 septembre 2020 une table de concordance pour retrouver les textes ou les portions de texte qui ont été intégrés dans le nouveau chapitre consacré aux sociétés cotées par l’ordonnance n° 2020-1142 du 16 septembre 2020 dont nous avons parlé récemment. La table est accessible ici avec un texte de présentation, illustré par… une photo de vieux codes.
Ce que le petit texte appelle « réforme » tout en précisant qu’elle opère « à droit constant », c’est-à-dire sans modifier l’état du droit sur le fond, a dû être vécu comme un mauvais coup par les éditeurs de codes. La publication de l’ordonnance, qui était attendue quelques mois plus tôt, a été retardée, et entre-temps les éditeurs ont publié leurs codes – Code de commerce et Code des sociétés. Or, l’ordonnance a rendu obsolètes les Codes de commerce et les Codes des sociétés publiés par les éditeurs pour cette rentrée. Le fait que les codes soient publiés sous l’appellation « Code 2021 » (on aime bien prendre de l’avance dans l’édition des codes!) ne les a pas protégés.
Mais en réalité, ce n’est pas si grave que cela, rassurons MM. Dalloz le Rouge et LexisNexis le Bleu, car l’ordonnance a vu son entrée en vigueur différée au 1er janvier 2021! Donc, pour le moment, le Code de commerce ou le Code des sociétés, rouge ou bleu, sont encore conformes au droit positif. On notera tout de même le petit clin d’œil ministériel qui consiste à avoir retenu des codes manifestement un peu anciens (et au passage on note qu’un éditeur juridique est davantage représenté 😉).
« Vous m’avez traité de vieux code? »
Profitons enfin de l’occasion pour rappeler aux étudiants que le Code des sociétés est un « code d’éditeur », c’est-à-dire qu’il n’a pas d’existence officielle, mais que des éditeurs ont rassemblé dans un ouvrage différentes sources (des extraits du Code civil, du Code de commerce, etc.) qui constituent l’essentiel des textes et de la jurisprudence du droit des sociétés. Mais il ne faut pas citer un article du Code des sociétés, car ce code n’existe pas… même si la Cour de cassation a pu l’oublier!
L’ordonnance qui était présentée hier en conseil des ministres est donc parue au Journal officiel: on la trouve ici, et le rapport qui l’accompagne est ici.
Rappelons que la loi PACTE, loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, avait donné au Gouvernement un certain nombre d’habilitations pour statuer par voie d’ordonnances, et que la période pour adopter une partie des ordonnances concernées avait été prorogée par la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 jusqu’au 21 septembre 2020.
Au delà de ce qu’on trouve dans l’ordonnance (I), il est intéressant de relever ce que l’on n’y trouve pas et les ordonnances que l’on attendait (II).
I – Ce qu’on trouve dans l’ordonnance.
Première observation: son entrée en vigueur est différée, puisqu’elle ne prend effet que le 1er janvier 2021, et le compte-rendu du Conseil des ministres d’hier annonce un décret « pour réaliser la même recodification dans les dispositions réglementaires du Code de commerce« .
Sur le fond, l’ordonnance est présentée comme intervenant à droit constant. Elle modifie le Code de commerce (et coordonne les modifications du Code de commerce avec huit autres codes), pour (1) extraire des dispositions sur les sociétés commerciales celles qui concernent les sociétés dont les actions ou les titres sont cotés sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation ou les abroger et (2) créer un chapitre propre aux sociétés cotées où l’on retrouve les dispositions qui les concernent. Ce chapitre comporte les articles L. 22-10-1 et suivants.
On comprend que cela doit permettre de rendre plus clair le « droit commun » des sociétés commerciales, et aussi le préserver des évolutions à venir lorsqu’elles ne concerneront que les sociétés cotées.
On pourra regretter (mais c’est le problème du « droit constant ») que les dispositions rassemblées dans le nouveau chapitre visent pour certaines les sociétés dont les titres sont cotés (incluant celles dont seules des obligations sont cotées), tandis que d’autres font référence aux actions ou aux titres de capital.
II – Ce qu’on ne trouve pas dans l’ordonnance, et les ordonnances qu’on attendait…(démarchage bancaire et financier?)
Trois observations ici.
1) Tout d’abord, l’ordonnance n’a pas utilisé complètement l’habilitation législative qui avait été donnée par la loi PACTE, et qui prévoyait une « adaptation » « le cas échéant, des règles applicables aux sociétés en fonction des catégories de titres cotés et des types de plates-formes de négociation sur lesquels les titres sont cotés ». Cela n’a pas été utilisé.
2) Ensuite, et surtout, la loi PACTE prévoyait une habilitation pour transférer du Code de commerce au Code monétaire et financier « tout ou partie des dispositions relatives aux matières régies par les livres II et IV du code monétaire et financier, notamment les dispositions relatives au statut de l’intermédiaire inscrit, aux obligations de déclaration des franchissements de seuils et aux offres publiques ».
Il est probable que l’on n’aura pas d’ordonnance en ce sens, déjà parce qu’il reste quatre jours pour l’adopter, et qu’il ne semble pas qu’un Conseil des Ministres soit prévu dans ce délai.
Ensuite, de manière assez intéressante, le rapport de l’ordonnance parue ce matin indique : « Dans le même objectif de lisibilité, le rapport du HCJP estimait utile de transférer certaines dispositions du code de commerce vers le code monétaire et financier. Il s’agissait des dispositions concernant le régime de l’intermédiaire inscrit, les franchissements de seuils et les offres au public. La présente ordonnance ne retient pas ces propositions de transferts et maintient l’ensemble des dispositions dans le code de commerce. Il est en effet apparu que chacune de ces trois thématiques, malgré leurs implications importantes sur le droit des marchés financiers, entretenait des liens directs et importants avec le droit des sociétés, que les obligations pèsent directement sur les sociétés et leurs organes, ou que les dispositions renvoient directement à des notions de droit des sociétés. Leur transfert aurait ainsi conduit à des dispersions ou aurait nécessité des duplications supplémentaires de certaines dispositions dans les deux codes, ce qui aurait nuit à l’objectif de lisibilité de la réforme et à la cohérence du code de commerce ».
On parle ici d’offres publiques et là d’offres au public (ce ne désigne pas du tout la même chose), mais on comprend que l’habilitation qui avait été donnée par la loi PACTE et prorogée en mars dernier ne va pas être utilisée.
En clair, les auteurs de l’ordonnance disent expressément qu’ils refusent d’utiliser l’habilitation qui leur a été donnée par le législateur.
3) Dernière observation: la loi PACTE avait habilité le Gouvernement à réformer par ordonnance le droit du démarchage bancaire et financier, et cette habilitation avait elle aussi bénéficié de la prorogation opérée par la loi du 23 mars 2020. Pour autant, sauf surprise, il semble que cette réforme-là devra attendre…
« Bonjour Madame, je viens pour la réforme du démarchage bancaire et fi… » – « Ah non, on a déjà notre ordonnance! »
Le Conseil des Ministres de ce matin, mercredi 16 septembre, vient d’examiner un projet d’ordonnance touchant au droit des sociétés. L’intitulé de cette ordonnance, qui est présentée sur proposition de M. Le Garde des Sceaux, est: « Ordonnance portant création, au sein du Code de commerce, d’un chapitre relatif aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation ».
« Et voici une première ordonnance! »
Pour rappel, la loi PACTE du 22 mai 2019 disposait en son article 75:
Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est habilité à prendre par ordonnances, dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la présente loi, toute mesure relevant du domaine de la loi pour : 1o Regrouper, au sein d’une division spécifique, les dispositions du code de commerce propres aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation et procéder aux mesures de coordination, d’harmonisation et de simplification nécessaires, en adaptant, le cas échéant, les règles applicables aux sociétés en fonction des catégories de titres cotés et des types de plates-formes de négociation sur lesquels les titres sont cotés ;
L’habilitation n’a pas donné lieu à l’adoption d’une ordonnance dans le délai de douze mois imparti par la loi PACTE. Une prorogation du délai d’adoption du texte a cependant été décidée par la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, dont l’article 14 a opéré une prorogation de quatre mois des délais qui n’ont pas expiré à la date de publication de ladite loi dans lesquels le Gouvernement a été autorisé à prendre par ordonnances, sur le fondement de l’article 38 de la Constitution, des mesures relevant du domaine de la loi.
Au final, il est probable que de nombreux articles du Code de commerce sont en passe d’être modifiés, l’habilitation étant au surplus un peu difficile à lire: on part d’une mesure qui semble impliquer une intervention à droit constant, mais il est question ensuite de procéder aux mesures de simplification nécessaires, et surtout, d’adapter les règles applicables aux sociétés en fonction des catégories de titres et des plates-formes concerné(e)s…
Les modifications de textes ne sont pas terminées, puisque parmi les ordonnances attendues, une autre devrait déplacer des textes du Code de commerce au Code monétaire et financier.
L’habilitation prévue par l’article prévoyait sur ce point:
2o Transférer du code de commerce au code monétaire et financier tout ou partie des dispositions relatives aux matières régies par les livres II et IV du code monétaire et financier, notamment les dispositions relatives au statut de l’intermédiaire inscrit, aux obligations de déclaration des franchissements de seuils et aux offres publiques ;
Reste à savoir si cette ordonnance-là sera adoptée avant l’expiration du délai prorogé…
En attendant, on peut guetter le Journal Officiel (peut-être demain matin?) pour voir ce qu’il en est des modifications apportées au Code de commerce par cette première ordonnance.
Nous nous retrouvons demain lundi 30 mars à 17h pour notre cours de droit des sociétés, comme d’habitude en Facebook Live.
Avant de poursuivre l’étude des actions de préférence et celle des autres valeurs mobilières, nous parlerons des deux ordonnances spécifiques aux personnes morales et autres groupements de droit privé, qui concernent en premier lieu les sociétés:
Ordonnance n° 2020-318 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles relatives à l’établissement, l’arrêté, l’audit, la revue, l’approbation et la publication des comptes et des autres documents et informations que les personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé sont tenues de déposer ou publier dans le contexte de l’épidémie de covid-19;
Nous évoquerons aussi les deux déclarations des ministres de l’Economie et du Travail, relatives aux dividendes:
Déclaration de Mme Pénicaud: l’Etat appelle les sociétés dont il est actionnaire à ne pas verser de dividendes aux particuliers.
Déclaration de M. Le Maire: les entreprises qui demandent l’aide de l’Etat ne devront pas verser de dividendes.
Extrait de la page BFM TV (auteur: F. Bianchi)
Nous réfléchirons ensemble à la valeur de ces injonctions au regard du droit applicable, et particulièrement du droit des sociétés. Il n’est d’ailleurs pas exclu que de nouvelles règles interviennent rapidement, au moins pour donner une base juridique à la déclaration de M. Le Maire.
Nous continuons à étudier le droit des contrats pendant cette période de confinement.
Nous avons vu lors de notre Leçon n° 1 plusieurs choses: d’une part le fait que le droit des contrats français avait été réformé il y a peu (ordonnance du 10 février 2016 / loi du 20 avril 2018), d’autre part les questions d’application dans le temps des nouvelles règles. Vous pouvez notamment retrouver notre live Facebook sur cette Leçon n° 1 sur la page FB dédiée de l’Université Paris 1.
Nous voyons cette fois-ci les sources du droit des contrats. Nous conserverons à notre propos une certaine simplicité en nous limitant à trois sources: la loi, les textes internationaux, et la jurisprudence.
La loi.
La loi française déterminant le droit commun des contrats figure avant tout dans le Code civil, aux articles 1101 à 1231-7.
Je vous suggère de vous familiariser avec ces textes, et de regarder, dans le sommaire du Code civil, la manière dont ils sont agencés, avec le partage entre dispositions relatives à la formation du contrat et dispositions sur l’exécution du contrat.
Nous parlons de la loi qui s’applique aux contrats dans cette vidéo réalisée avec le professeur Philippe Dupichot. Nous évoquons la relation entre la loi et la détermination du contrat par les parties, question sur laquelle nous reviendrons dans notre live.
Les textes internationaux.
Le droit des contrats en tant que tel est avant tout défini par la loi française, mais le droit européen exerce une influence sur certaines questions. C’est par exemple une directive européenne qui a initialement conduit à l’adoption d’une loi sur la signature électronique, avant qu’un règlement européen prenne le relais.
On trouve en réalité plus d’influence du droit écrit européen (UE et non UE) sur les droits spéciaux (ex.: le droit des sociétés ou le droit de la consommation) que sur le droit commun des contrats.
Je vous invite en outre à regarder les textes tels que les Principes Unidroit ou les Principes du droit européen du contrat, qui ne sont pas obligatoires, mais donnent des indications sur ce que peut être le droit commun des contrats au niveau européen.
La jurisprudence.
C’est traditionnellement une source importante en droit français. Cela peut surprendre parce que notre droit est présenté comme un droit écrit, où la loi est censée déterminer l’essentiel des règles, et l’on se rend compte que les décisions des juges jouent depuis longtemps un rôle important, particulièrement en droit des contrats.
Je vous invite à regarder cette vidéo faite avec un directeur juridique, M. Maurice Bensadoun, qui évoque la question du rôle du juge en droit des contrats. Nous verrons qu’il faut distinguer le rôle du juge qui intervient dans un contrat donné, un rôle que l’on pourrait dire « micro », et un rôle plus « macro » du juge, qui intervient plus largement sur les règles mêmes du droit des contrats.
Je vous invite aussi à consulter un arrêt de la Cour de cassation, pour comprendre quelle est l’influence des juges.
La décision que je vous propose de regarder ensemble a été rendue par la Cour de cassation le 15 décembre 1993, et c’est une décision importante en matière de promesse de contrat. On aura l’occasion de bien expliquer cette décision pendant notre live Facebook, que nous ferons mardi à 17h.
En cette période de confinement, il faut essayer de s’occuper et de rire. Mais peut-on vraiment rire avec les blagues de juriste?
Les blagues de juriste? Vous êtes sérieux, là?
Nous avons déjà évoqué sur ce blog les « blagues de juriste », ces blagues qui ne font rire que les juristes. Ce ne sont pas les « lawyers jokes », les blagues sur les avocats, qui elles font rire tout le monde sauf les juristes et qui, surtout, s’importent mal: elles utilisent surtout les traits que l’on prête aux avocats américains, comme celui d’aimer beaucoup l’argent, alors que l’avocat français exerce ses fonctions, notamment, en respectant le principe de « désintéressement ».
Les blagues de juriste font rire avec le droit, ce qui peut sembler un pari audacieux.
Exemple de blague:
Pourquoi le publiciste est-il resté en bas de l’immeuble toute la soirée ?
Parce qu’il n’avait pas le code!
Celui qui n’a pas fait de droit public, et ne sait pas que le droit public n’a pas de code fondateur comme le Code civil ou le Code de commerce, ne saisit pas le double sens du mot « code ».
Du coup, si je décide de raconter cette blague en soirée à un public de non-juristes, plusieurs possibilités, une fois que j’ai demandé le silence et que tout le monde m’écoute:
Commencer la blague sans explication préalable, et ne faire rire personne;
Commencer la blague après avoir expliqué la différence entre le droit privé et le droit public, la manière dont le droit public s’est construit par rapport au droit privé, une brève évocation de l’arrêt Blanco. Si on me laisse terminer mon explication, et que j’arrive à raconter ma blague, j’aurais barbé tout le monde, en plus de ne faire rire personne.
Mais si par chance, ou par obligation, je fréquente une soirée où la majorité du public est composé de juristes, il se trouvera sans doute une bonne âme pour commencer à rire.
« Pacta sunt servanda »
En latin, cela veut dire que les contrats doivent être exécutés. Cela veut dire qu’il faut respecter sa parole, et que lorsque l’on conclut un contrat, il faut le respecter et exécuter les obligations que l’on a souscrites. Si je conclus un contrat de vente comme vendeur, je dois remettre le bien à l’acheteur; si je signe comme acheteur, je dois payer le prix au vendeur.
Ce principe était exprimé, entre 1804 et 2016, par l’article 1134 du Code civil, et après la réforme du droit des contrats de 2016, on le retrouve à l’article 1103 du Code civil:
Article 1103 du Code civil: Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.
C’est un principe fondamental de la vie en Société, et en dehors des relations entre les personnes privées, ce principe vaut dans toutes les relations, même celles qui impliquent la puissance publique. Les contrats conclus par l’Etat sont aussi des contrats, même s’ils obéissent à des règles particulières. Beaucoup de statuts légaux (le mariage par exemple) reposent aussi sur l’idée que l’on consent à s’engager.
Mais pourquoi « Patates sunt servanda », alors?
« Patates sunt servanda »?
Cela signifie-t-il qu’il est temps de servir les patates?
Est-ce la traduction latine du désormais célèbre hymne de la famille Tuche (« Des frites! Des frites! Des frites, des frites, des frites!! »)?
Cela renvoie-t-il à ce merveilleux épisode de la série The Twilight Zone / La quatrième dimension, qui s’appelle « To serve man »/ »Servir l’homme » ?
Si vous ne l’avez jamais vu, faites-le, la chute est incroyable, et n’allez surtout pas lire la page Wikipédia consacrée à cette épisode, qui comme bien souvent avec l’encyclopédie collaborative, vous révèle sans complexe la chute et vous prive de tout le suspense!
En tous les cas, quand le confinement sera fini et que les cours auront repris à l’Université, ne perdez pas une occasion de faire rire les autres étudiants en leur faisant croire que l’adage a un lien avec la famille Tuche!
On se retrouve demain lundi à 17h pour le Facebook Live de notre cours de droit des sociétés! D’ici là, prenez soin de vous et de vos proches et protégez-vous bien!
Comme je l’ai indiqué hier, voici la Leçon n° 1 de notre Cours ouvert à tous de droit des contrats.
Méthode.
Lisez les différents « mini-chapitres » ci-dessous, et regardez les vidéos liées. Nous nous retrouverons demain pour un Facebook Live pour discuter ensemble des points les plus difficiles, et aussi pour que vous puissiez nous dire ce que vous attendez précisément de cette formation. Vous pourrez aussi poser des questions sur les points ci-dessous.
(c) Louis Chatel Productions
Le droit des contrats, une matière essentielle.
Le droit français des contrats a été réformé par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et par la loi de ratification n° 2018-287 du 20 avril 2018. Ces textes et leur apport doivent être connus des juristes d’entreprises, responsables juridiques et directeurs juridiques.
Au-delà, même si l’on n’est pas juriste, il est important de comprendre comment fonctionne le mécanisme contractuel. Si le contrat tient lieu de loi aux parties, il faut comprendre à quel moment l’on se trouve engagé, et quelles sont les conséquences de l’engagement contractuel. Cela pourra vous servir avant de négocier et conclure un contrat pour vous-même, comme particulier ou comme professionnel, ou pour votre entreprise.
Les objectifs du « nouveau droit des contrats ».
L’ordonnance de 2016 n’était par définition pas accompagnée de travaux parlementaires permettant d’en expliciter le sens. Un rapport au Président de la République, diffusé en même temps que l’ordonnance, fournit la seule explication de texte officielle, et l’on peut déduire de la partie relative aux objectifs que les rédacteurs du texte ont cherché à accroître tout à la fois l’accessibilité des règles du droit des contrats, l’efficacité de celui-ci, et la justice contractuelle.
Pour vous familiariser avec ces objectifs de la réforme de 2016, je vous invite à visionner cette courte vidéo.
Un droit plus clair et dynamique.
La réaction dominante à la lecture des nouveaux textes est certainement, de mon point de vue, positive. Le nouveau droit des contrats est clarifié et dynamisé. Des solutions qui étaient connues de tous mais qui résultaient de décisions de la Cour de cassation, par définition d’accès plus difficile et toujours susceptibles d’une remise en cause ou d’une interprétation différente, sont désormais consacrées par des textes.
C’est par exemple la jurisprudence sur la conduite et la rupture des pourparlers que l’on retrouve à l’article 1112 nouveau du Code civil, ou celle sur la réticence dolosive (rétention d’une information) assimilée au dol, qui est consacrée par l’article 1137 nouveau. Surtout, la liberté contractuelle fait l’objet d’une affirmation plus claire par l’article 1102 nouveau que celle qui résultait et résulte encore de l’article 6 du Code civil par a contrario, lorsque ce dernier texte prévoit que l’on ne peut déroger aux dispositions qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs…
Une amélioration supplémentaire résulte encore de la loi de ratification du 20 avril 2018, puisque des correctifs ont été apportés ici ou là.
Entrée en vigueur de la réforme.
Attention: point de droit complexe!
Dans quelle mesure les nouveaux textes s’appliquent-ils aux contrats déjà conclus ? L’article 9 de l’ordonnance avait tracé une frontière nette entre l’ancien monde et le nouveau monde contractuels. Les choses ont été rendues plus complexes par la loi de ratification de 2018.
L’ensemble de la réforme issue de l’ordonnance de 2016 est entré en vigueur, aux termes de son article 9, alinéa 1er, le 1er octobre 2016. Une règle complémentaire à celle du premier alinéa est immédiatement formulée par l’alinéa suivant, aux termes duquel « Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne » (la loi de ratification de 2018 a précisé que cela valait aussi pour les effets légaux du contrat et les dispositions d’ordre public), le nouveau droit des contrats ne devant donc s’appliquer qu’aux contrats conclus à compter de cette date, à l’exception de trois dispositions concernant des actions interrogatoires (art. 1123, 1158 et 1183), qui sont quant à elles « applicables dès l’entrée en vigueur de la présente ordonnance« , ce qui doit donc indiquer que ces actions ont été rendues accessibles, dès le 1er octobre 2016, y compris dans le cadre de contrats conclus antérieurement. Mais parce qu’il est précisé par le dernier alinéa de l’article 9 de l’ordonnance que « Lorsqu’une instance a été introduite avant l’entrée en vigueur de la présente ordonnance, l’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne [et que] cette loi s’applique également en appel et en cassation« , il faut comprendre que si un contrat ancien a fait l’objet d’une action en justice avant le 1er octobre 2016, action de nature à concurrencer ou à être concurrencée par l’action interrogatoire, alors il ne doit plus être possible de mettre en œuvre cette dernière action.
La loi de 2018 a quant à elle apporté plusieurs modifications au dispositif de 2016, dont une partie est applicable aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2018, et dont une partie a un caractère interprétatif, ce qui implique que les modifications prennent effet de manière rétroactive au 1er octobre 2016.
Regardez cette petite vidéo que j’avais faite pour les étudiants du CAVEJ qui explique l’articulation entre les anciens textes, les nouveaux textes (ordonnance de 2016) et les « nouveaux nouveaux » textes (loi de 2018).
Changement de numérotation.
La numérotation des articles du Code civil a changé avec la réforme de 2016/2018, et c’est ce que les utilisateurs du nouveau système ont vu en premier. Finis les articles 1134 et même 1382 (la responsabilité civile délictuelle fera l’objet d’une autre réforme). L’article 1134 a ainsi été scindé en trois articles distincts. On peut faire des tables de concordance pour retrouver le contenu d’un article de la version ancienne du Code dans les nouveaux textes. On peut surtout se dire que cette nouvelle numérotation a l’avantage d’éviter les ambiguïtés : lorsqu’une décision de justice visera l’article 1134 du Code civil sans plus de précision, on saura tout de suite s’il s’agit d’une référence à la règle bicentenaire selon laquelle les conventions légalement formées tiennent lieu de loi aux parties, ou si c’est de l’erreur sur les qualités essentielles d’une partie, visée par le nouvel article 1134, qu’il est question.
Prochaines étapes:
un Facebook Live demain jeudi 19 mars à 15h consacré à cette Leçon n° 1;
Je crois qu’il faut utiliser le temps de la période de confinement, lorsque nous n’avons pas mieux à faire, pour nous former.
Je vous propose, que vous soyez juriste ou non, de voir ou revoir une matière qui est très utile et qui est le droit des contrats.
Pour les non-juristes. Il est toujours utile de comprendre comment fonctionnent les contrats que nous concluons, qu’il s’agisse de notre contrat de travail, de notre bail, d’un crédit bancaire. Cela est également très utile pour les entrepreneurs. Nous répondrons à des questions pratiques comme:
un contrat doit-il être signé pour engager les parties?
qu’est-ce qu’une clause abusive?
le confinement libère-t-il les parties de leurs obligations?
Pour les juristes. Comme vous le savez, le droit des contrats a été réformé par l’ordonnance du 10 février 2016 et par la loi du 20 avril 2018. Peut-être n’avez-vous pas envisagé tous les aspects de cette réforme, et ce petit cours pourra vous aider à mieux la comprendre. Parmi les questions abordées:
peut-on toujours rompre les pourparlers librement?
le créancier insatisfait a-t-il davantage de moyens qu’avant?
le coronavirus est-il un cas de force majeure?
Comme nous ne pouvons nous déplacer, nous allons utiliser les ressources de l’enseignement à distance, en alternant la diffusion de contenus sur ce blog, des lives Facebook sur la page Paris 1 Panthéon Sorbonne live et des exercices dont je définirai les modalités. N’hésitez pas à commenter les posts, les lives et les autres contenus, à poser des questions et aussi à répondre aux questions que poseront les autres participants.
Peut-être passerons-nous par un compte Twitter dédié.
J’ai scindé le cours en 20 modules, qui accompagnent le contrat de sa formation à son extinction, en passant par les principales questions juridiques que l’on peut se poser sur le contrat.
Je crois que participer à ce petit programme permettra à la fois de vous occuper utilement l’esprit en pensant à autre chose qu’à la situation présente, et de ne pas perdre le temps passé chez vous.
Cela fait quelques années que mon cours d’amphi est accessible via Facebook et YouTube. Cela a toute une série d’avantages:
rendre le cours accessible aux étudiants qui ne peuvent pas venir en amphi;
permettre aux étudiants de revoir le cours à volonté, qu’ils y aient assisté ou non en amphi;
ouvrir l’accès au cours à des personnes qui ne sont pas inscrites comme étudiant, qu’elles soient en France ou à l’étranger, lycéen, étudiant d’une autre matière, professionnel, retraité, etc.
Avec le confinement, il est nécessaire de trouver des solutions pour continuer à faire les séances de travaux dirigés (TD). On peut utiliser un certain nombre d’applications, l’idée étant de privilégier une solution qui permette les interactions de manière plus soutenue que le Facebook Live (qui pourrait déjà être une solution ceci dit).
Nous avons expérimenté avec la petite équipe du CAVEJ la solution de http://www.jitsi.org, et nous l’avons trouvée assez efficace.
Du coup, les séances de TD de mon cours de présentiel de droit des sociétés se déroulent au moyen de cette application, et ça marche!
Merci à mon étudiante Salomé Ayache de son témoignage (et de sa photo)!
On se retrouve un peu plus tard pour notre cours de droit des contrats ouvert à tous!
Chers collègues enseignants qui vous trouvez contraints de faire vos cours d’une autre manière à partir de lundi à cause de la menace du coronavirus, je me permets de donner ces quelques suggestions si vous envisagez de vous lancer dans des cours en vidéo.
J’ai commencé à filmer et diffuser mon cours de droit des sociétés en 3ème année de Licence de droit (2 semestres chaque année) à Paris 1 Panthéon – Sorbonne en 2016. C’est donc la 4ème année que je procède ainsi, et les étudiants n’ont, je crois, pas été desservis par cette expérience. Cela m’a aidé à créer les MOOCs Sorbonne Droit des entreprises et Sorbonne Droit des contrats qui ont rassemblé près de 50.000 participants.
Arrêtons de réclamer des moyens supplémentaires, des réalisateurs professionnels, des scénarisations de cours incroyables pour nous lancer. On trouvera toujours une (mauvaise) raison pour ne pas se lancer dans une expérience qui est certes un peu effrayante.
L’objectif n’est pas de réaliser une œuvre immortelle que les étudiants se repasseront en boucle dans 20 ans : il est de transmettre aujourd’hui à vos étudiants le contenu pédagogique qu’ils auraient normalement reçu si vous aviez fait cours « normalement ». Ne vous stressez pas outre mesure et privilégiez si vous voulez des solutions où la vidéo ne reste accessible qu’un certain temps.
Choisissez la plateforme qui vous convient le mieux : j’utilise Facebook Live (sur la page créée pour moi par l’Université Paris 1 https://www.facebook.com/pages/category/Community-College/Paris-1-Panthéon-Sorbonne-Live-1402035539866824/ ) pour deux raisons : c’est simple, et surtout cela permet de donner accès à nos cours aussi à des personnes qui ne sont pas nos étudiants y compris à l’étranger (et je trouve cela très important).
Arrêtons de prendre pour prétexte l’inégalité des étudiants pour justifier de ne rien faire. Tous les étudiants ont a priori un téléphone et les accès au wifi sont assez répandus pour que ce ne soit pas un problème de faire cours en streaming ou de diffuser des podcasts pédagogique (en audio ou vidéo). Envoyez des mails à vos étudiants au besoin – ils sont déjà convoqués aux examens de cette manière !
Si le direct vous stresse trop, décomposez votre cours en courtes séquences, enregistrez-les ou filmez-les et diffusez-les en différé. Pas besoin de faire toujours de la vidéo, l’audio peut être utilisé.
Vous pouvez filmer votre cours en intégralité pendant 1h30, ou vous organiser différemment, par exemple en mettant en ligne, sur votre espace de travail de l’université ou votre blog, un ou plusieurs documents qui seront analysés pendant le cours. Celui-ci n’en sera que plus riche.
La pédagogie peut être entièrement renouvelée : on passe du cours magistral de l’amphi à, en réalité, tout ce que vous pouvez imaginer. Le but est de former nos étudiants, les moyens sont illimités : cela peut être, en droit, un petit cas pratique exposé pendant le cours, avec des plaidoiries qui seront faites en vidéo par les étudiants et adressées à l’enseignant par eux.
Vous pouvez faire cours aux heures habituelles, mais dans cette période troublée, n’hésitez pas à faire en fonction de vos possibilités et de celles des étudiants. Je filme mon cours à l’heure où je le fais habituellement en amphi, mais on peut, pour un cours en pure vidéo, choisir l’horaire de son choix.
Et les examens ? Il faudra trouver des modalités alternatives. J’ai réalisé en décembre un galop d’essai à distance : mise en ligne du sujet sur mon blog à 13h30, retour des copies par mail à 15h05 maximum. Oui, le risque est que les étudiants travaillent ensemble ou utilisent toutes les ressources disponibles. Et alors ? Dans la vie professionnelle, ce sera le cas !
Tout ceci est bien entendu une liste de suggestions, à améliorer et à mettre à la sauce de chacun. Il n’y a pas un modèle unique, il n’y a que des idées et des possibilités à explorer.
Bon courage à tous, et on se retrouve lundi à 17h en Facebook Live pour une illustration concrète!
Les sociétés civiles et commerciales tiennent chaque année une assemblée de leurs associés/actionnaires, au cours de laquelle elles approuvent les comptes de l’exercice passé, constatent éventuellement qu’il existe un bénéfice qui peut être distribué, et décident d’attribuer ou non des dividendes aux associés/actionnaires.
Notre droit des sociétés connaît différentes formes sociales, avec chacune une organisation propre. Les sociétés civiles, par exemple, ne tiennent pas nécessairement une assemblée avec réunion physique de leurs associés, mais peuvent recourir à la consultation écrite de leurs associés (art. 1853 du Code civil). Les statuts d’une société par actions simplifiée (SAS) pourraient quant à eux prévoir que l’assemblée se tient par Skype ou par le recours à une autre modalité de visioconférence.
Quel problème ?
Mais une difficulté va se poser, en cas d’interdiction des « rassemblements collectifs » (c’est la formule employée par certains textes mais on conviendra que les « rassemblements individuels » sont difficiles à organiser !), pour les grandes sociétés, organisées sous la forme de sociétés anonymes ou de sociétés en commandite par actions.
Dans ces sociétés, l’assemblée générale avec participation physique des actionnaires est en effet le principe. Des modalités de participation à distance (recours à un représentant, vote par correspondance, participation par visioconférence) sont prévues par le Code de commerce, mais elles apparaissent toujours comme une exception à un principe, qui est celui du droit de chaque actionnaire à se rendre physiquement à l’assemblée pour écouter les débats et y participer, avant que les résolutions soient soumises au vote.
Dans la pratique, qui a assisté à l’AG d’une société cotée sait qu’elle peut réunir des centaines voire des milliers de personnes, mais aux profils très diversifiés.
Les actionnaires les plus importants peuvent certes venir, ou avoir un représentant. Mais le gros du public présent physiquement est constitué d’une masse de très petits porteurs, qui ont acheté quelques actions chacun et ont plaisir à profiter du cocktail qui suit généralement l’assemblée ainsi que du cadeau qui est remis aux présents (livre, bouteille de parfum, etc., généralement en lien avec l’activité de la société, mais on ne repart pas de l’AG Michelin avec un pneu sous le bras!). Les sociétés cotées ont d’ailleurs fait en sorte que leurs assemblées soient des événements festifs.
On croise aussi aux assemblées des actionnaires activistes, qui tout en étant minoritaires (mais ceux-là ont plus que quelques actions), entendent exercer une influence sur la direction de la société, voire accéder au conseil d’administration ou provoquer des changements importants dans la gestion. Ces actionnaires, qui peuvent être des entreprises très importantes et très organisées, n’hésitent pas à utiliser toutes les armes juridiques à leur disposition, et si une contestation était portée contre une assemblée du fait de l’impossibilité d’y accéder physiquement, elle pourrait bien venir de l’un de ces fonds activistes.
Quelles solutions ?
En l’état des textes applicables aux AG des sociétés cotées, il n’apparaît pas possible de bloquer la porte de l’assemblée. Si les rassemblements étaient prohibés au-delà de 200 personnes, par exemple, on ne pourrait interdire l’entrée du 201ème actionnaire et des suivants, au risque de menacer la validité de l’assemblée. En l’état de notre droit, empêcher un actionnaire de participer à une assemblée est même une infraction sanctionnée de 9.000 euros d’amende et, tout de même, de deux ans d’emprisonnement (art. L. 242-9 du Code de commerce) ! Pas sûr que nos prisons soient engorgées par la répression de ce délit, mais cela marque bien l’importance symbolique accordée à l’accès aux assemblées.
Peut-on imposer le recours aux moyens de participation à distance ? Dans les sociétés non cotées, il est possible depuis peu d’organiser une assemblée entièrement dématérialisée, et encore, les actionnaires ont un droit d’opposition à la tenue d’une AG « non physique » (art. L. 225-103-1 du Code de commerce). Mais dans les cotées, il n’y a pas possibilité, en l’état de notre droit, d’imposer aux actionnaires de ne pas venir et de voter, pas exemple, par correspondance.
Plusieurs solutions sont envisageables.
1/ La solution la plus simple consisterait bien entendu à repousser les assemblées à une date où l’épidémie de coronavirus aura pris fin. Simplement, au-delà des contraintes légales (il faut tenir une AG dans les 6 mois de la clôture de l’exercice sous réserve de prolongation de ce délai par décision de justice – art. L. 225-100 du Code de commerce), il est souvent économiquement et pratiquement difficile de décaler l’AG d’une société cotée. Par exemple, le dividende qui doit être mis en distribution est souvent très important pour les actionnaires les plus importants, qui sont souvent eux-mêmes des sociétés qui ont besoin de ce dividende pour financer leur activité.
2/ Il est ensuite possible d’inviter les actionnaires à rester chez eux. Sans les contraindre à utiliser les moyens de vote à distance, on peut les inciter à les utiliser. Simplement, si trop d’actionnaires se présentent physiquement au lieu de tenue de l’AG, la situation ne pourra être réglée que par un ajournement de l’assemblée, qu’il faudra reconvoquer, avec les coûts et les délais conséquents que l’on peut imaginer.
3/ La solution la plus confortable serait l’adoption d’un texte dérogeant à la nécessité d’une présence physique des actionnaires. En admettant que ce texte puisse être adopté (il devrait avoir valeur législative car il s’agit de déroger notamment à l’article 1844 du Code civil), il prévoirait que les assemblées peuvent se tenir sans la présence physique des associés ou actionnaires lorsqu’une assemblée a été convoquée en un lieu touché par une interdiction de rassemblement. Mais encore faudra-t-il que l’Assemblée nationale et le Sénat puissent eux-mêmes se réunir en dépit de l’épidémie !
4/ D’autres solutions sont encore concevables. On pourrait imaginer par exemple qu’un mandataire soit désigné en justice pour représenter les actionnaires qui ne pourront être physiquement présents à l’assemblée. Cela permettrait à ces actionnaires de jouir – certes indirectement – de leur droit à participer à l’AG, sans courir ni faire courir un risque sanitaire aux autres participants.
Ajoutons que le droit peut fournir des arguments pour justifier que, dans le silence des textes, le cas assimilable à la force majeure que constitue l’épidémie autorise à déroger aux règles normales de tenue des assemblées. Un rapprochement pourrait être fait d’ailleurs avec les circonstances exceptionnelles du droit public ou avec l’état de nécessité du droit pénal.
Les sociétés françaises ne sont bien entendu pas les seules à devoir se préoccuper de cette question. Les sociétés suisses y sont confrontées aussi, comme l’indique un article du Temps. Dernière observation: les AG de sociétés cotées qui se tiennent en 2020 en France sont souvent, du fait de modifications liées à la loi PACTE, souvent des AG « mixtes », c’est-à-dire que ce sont deux assemblées qui se tiennent au même endroit successivement, une AG ordinaire et une AG extraordinaire devant procéder à la modification des statuts. Cela complique encore un peu plus la situation!
On en parle demain en cours de 17h à 20h, dans notre amphi et en Facebook Live!
Entre la DG Isabelle KOCHER dont on ne sait pas si elle est vraiment déjà partie, et la direction collégiale annoncée par le conseil d’administration sans statut juridique certain, on ne sait pas qui – du point de vue juridique – dirige ENGIE.
Nous avons vu la semaine dernière que RENAULT entendait recourir à un mandat social qui n’est pas prévu par le Code de commerce: celui de « directeur général adjoint » (DGA), et nous avons essayé de comprendre le sens de l’annonce qui était faite de l’avis favorable donné par le conseil d’administration du constructeur automobile à la désignation comme DGA de celle qui est aujourd’hui sa directrice générale (« par interim » il est vrai).
Cette semaine, c’est une autre société du CAC 40 qui a annoncé des changements dans sa gouvernance, puisque la société ENGIE tenait jeudi 6 février un conseil d’administration, qui devait statuer sur le renouvellement du mandat de la DG Isabelle KOCHER.
Isabelle KOCHER n’était pas « PDG ».
Les journalistes adorent parler de « PDG » à tort et à travers. Dans un passé récent, on se souvient de l’exemple de la « vraie-fausse compagnie aérienne » Skyline Airways, dont le gérant était baptisé partout « PDG », et du président du conseil de surveillance de la société Lactalis, qui n’était pas un « dirigeant », mais président d’un organe de contrôle, et que la presse présentait de manière répétée comme PDG.
Isabelle KOCHER n’était pas PDG, mais « seulement » DG, puisque le conseil d’administration d’ENGIE avait fait le choix de dissocier la présidence du conseil d’administration, confiée à M. Jean-Pierre CLAMADIEU, de la direction générale, confiée donc à Mme KOCHER.
Le conseil d’administration avait-il pris sa décision avant de se réunir?
Le Monde annonce le résultat du conseil d’administration du 6 février… le 5 février!
On lisait ici ou là que le conseil allait se prononcer contre le renouvellement du mandat de Madame KOCHER. Cela signifie soit que les administrateurs d’ENGIE sont très bavards sur la manière dont ils vont voter, et que suffisamment d’entre eux parlent de leurs intentions de vote pour que les journalistes puissent annoncer avec certitude le résultat alors que le conseil ne s’est pas encore réuni.
Il est certainement déroutant que le conseil, qui est censé être un lieu de discussion et de délibération, puisse être présenté comme l’endroit où une décision sera simplement « entérinée ».
A l’issue d’un processus de décision s’appuyant sur un bilan détaillé [du] mandat [d’Isabelle Kocher], le Conseil d’administration a considéré que l’approfondissement de la stratégie nécessitait un nouveau leadership. Il a décidé de ne pas proposer le renouvellement de ce mandat d’administrateur à l’occasion de la prochaine Assemblée Générale, ce qui mettra fin à ses fonctions de Directrice Générale.
Isabelle KOCHER n’a donc pas encore quitté ses fonctions!
Alors qu’on lit partout qu’elle a été « évincée », « remerciée », etc., que l »on est « après son départ », elle n’est en réalité pas encore partie.
Les Echos du 7 février 2020
Il est simplement dit que le conseil ne proposera pas que l’on renouvelle Mme KOCHER comme administratrice à l’occasion de la prochaine assemblée générale, « ce qui mettra fin à ses fonctions de directrice générale ».
Mais est-ce exact?
Le conseil d’administration est l’organe compétent pour nommer ou révoquer le DG d’une société anonyme, aux termes des articles L. 225-51-1 (nomination) et L. 225-55 (révocation: « le directeur général est révocable à tout moment par le conseil d’administration« ).
Mais le fait de ne plus être administratrice est-il synonyme de la fin des fonctions de directrice générale d’Isabelle KOCHER?
Rien dans le Code de commerce ne lie les deux fonctions quand le DG n’est pas le président du conseil d’administration. Si l’on a un PDG (président du conseil qui est également DG), la perte du mandat d’administrateur fait perdre automatiquement la direction générale.
Si en revanche on a dissocié les fonctions, le directeur général peut être ou non administrateur, mais la perte du mandat au conseil ne lui fait pas perdre automatiquement son mandat de DG.
Les statuts pourraient en théorie lier ces qualités, et exiger que le DG soit choisi parmi les administrateurs. La force d’une telle exigence serait discutable, car la désignation du DG fait partie des pouvoirs propres du conseil d’administration, et l’on peut hésiter à transférer une partie de ces pouvoirs aux actionnaires, par le biais d’une limitation statutaire de la faculté de choix du DG.
Surtout, l’article 17.1 des statuts d’ENGIE ne dit pas que le DG est choisi nécessairement parmi les administrateurs!
Seule une règle spéciale – dont je n’ai pas connaissance – pourrait imposer une telle exigence.
Cette exigence de détenir un mandat d’administrateur est en revanche expressément formulée pour le DGD par l’article 17.2 des statuts d’ENGIE, et l’on note qu’il ne peut y en avoir qu’un seul.
Si le directeur général délégué « ne peut être choisi que parmi les membres du conseil d’administration » (art. 17.2), il n’y a donc pas, semble-t-il cette exigence pour le DG.
Il est donc inexact, au regard du Code de commerce et des statuts d’ENGIE, de dire que le non-renouvellement du mandat d’administratrice d’Isabelle KOCHER mettra fin à ses fonctions de DG.
Il est possible qu’elle démissionne ou que le conseil la révoque de ses fonctions, mais il n’est pas exact de présenter le non-renouvellement de son mandat d’administrateur comme ayant pour conséquence automatique la perte de son mandat de DG.
Et après, une direction collégiale?
Le communiqué du conseil d’administration indique ensuite:
Le Conseil d’administration a mandaté son Président, Jean-Pierre Clamadieu, avec l’appui du Comité des Nominations, des Rémunérations, et de la Gouvernance, présidé par Françoise Malrieu, pour rechercher le prochain dirigeant du Groupe.
(…)
Afin d’assurer la transition, à la fin des fonctions de la Directrice Générale, Jean-Pierre Clamadieu a proposé au Conseil d’administration, qui l’a accepté, que le pilotage opérationnel du Groupe soit confié de manière collégiale à Paulo Almirante, DGA et Directeur Général des Opérations, Judith Hartmann, DGA et Directrice Financière et Claire Waysand, DGA et Secrétaire Générale, cette dernière assumant le mandat de Directeur Genéral par interim. Le Conseil confie à Jean-Pierre Clamadieu la mission d’apporter son appui à la direction générale par intérim pour assurer le bon déroulement de cette phase de transition.
Il est donc décidé de passer à une direction « collégiale ».
Le dispositif annoncé va reposer sur trois « DGA », qui seront en réalité, sans doute, une directrice générale et deux directeurs généraux délégués (DGD).
Première curiosité: les statuts d’ENGIE ne lui permettent que d’avoir UN SEUL DGD. Peut-être les DGA annoncés ne seront-ils pas des DGD, mais des salariés ou des administrateurs portant le titre de DGA non prévu par le Code de commerce, ce qui rend les choses un peu compliquées quand il s’agit de savoir quel est le statut exact de ces personnes et leurs pouvoirs à l’égard des tiers.
Il ne semble pas, soit dit en passant, que ces personnes soient déjà administrateurs.
Deuxième curiosité: on comprend que l’idée est de doter ENGIE d’une direction collégiale. Pour faire cela, lorsque l’on est une société anonyme comme ENGIE, la forme naturelle est l’organisation à directoire et conseil de surveillance (organisation dite « dualiste » ou « à l’allemande »). Il est moins facile de le faire dans une SA à conseil d’administration comme ENGIE, d’autant que les statuts limitent le nombre de DGD à un seul.
Troisième curiosité: le conseil d’administration donne à son président « la mission d’apporter son appui à la direction générale par intérim » pour assurer le bon déroulement de la phase de transition. Cette mission est un peu curieuse, puisque le président du conseil, qui n’est pas DG, risque d’avoir à se mêler de la direction générale pour lui « donner son appui ».
Au final, entre la DG dont on ne sait pas si elle est vraiment déjà partie, et la direction collégiale sans statut juridique certain, on ne sait pas qui – du point de vue juridique – dirige ENGIE.
Le parachute doré est une institution qui fascine jusqu’à nos artistes. Orelsan en parle dans Suicide social, et avant lui c’était Alain Souchon qui avait consacré une chanson au sujet.
« Adieu tous ces grands PDG
Essaie d’ouvrir ton parachute doré quand tu t’fais défenestrer »
Orelsan, Suicide social
« La boîte a coulé, mais pouce On va se la couler douce La pilule on va se la dorer J’ai le parachute, chut, doré »
Alain Souchon, Parachute doré
L’idée est de donner au dirigeant d’entreprise qui est révoqué de ses fonctions une somme d’argent qui compense la perte de son mandat. Au départ, on peut trouver que cela est juste. Le dirigeant n’a pas un contrat de travail pour diriger la société, comme nous l’avons vu en cours. Il n’a donc pas la protection du salarié licencié, que ce soit en termes de contrôle des motifs de licenciement ou en termes d’indemnités. Il n’apparaît pas absurde que la société et le dirigeant mettent en place une protection que la loi ne prévoit pas.
Une prime à la mauvaise gestion?
Si l’idée n’est pas incohérente, sa mise en œuvre a donné lieu à des abus, que ce soit en France ou à l’étranger. Si l’on révoque le dirigeant, c’est souvent parce que sa gestion n’est pas satisfaisante et que la société subit des pertes. On va demander des sacrifices à l’entreprise et à ses salariés, dont certains vont perdre leur emploi. Dans le même temps, le dirigeant qui est révoqué va quitter l’entreprise avec un « cadeau de départ » d’un montant qui peut atteindre plusieurs millions d’euros, voire plusieurs dizaines de millions d’euros.
La page Wikipédia consacrée au sujet comporte ainsi un tableau dont voici un extrait:
Cela fait envie: on n’a plus besoin de vos services, vous pouvez libérer votre bureau et retrouver votre liberté, mais voici tout de même quelques millions d’euros pour nous excuser…
Plus sérieusement, on comprend bien le problème que peut poser le fait que des grands dirigeants d’entreprise soient « récompensés » pour leur mauvaise gestion par l’octroi de telles sommes (lorsque l’on ne les révoque pas pour d’autres raisons).
L’intervention du législateur.
En 2005, le législateur était intervenu une première fois pour soumettre ces engagements à la procédure des conventions réglementées, dans les sociétés cotées en bourse. De cette manière, les parachutes dorés étaient soumis à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires.
En 2007, nouvelle intervention, pour subordonner le versement de ces indemnités de départ à la satisfaction de conditions de performance.
Dans les sociétés cotées en bourse, il était donc exclu qu’un parachute doré soit versé au dirigeant si celui-ci n’avait pas satisfait à des conditions de performance, ce qui limitait le versement d’indemnités de départ au cas où le dirigeant était révoqué pour d’autres raisons que sa mauvaise gestion. Par exemple, si les actionnaires contrôlant la société changeaient, les nouveaux maîtres de la société pouvaient changer la direction, mais le dirigeant débarqué bénéficiait d’une protection.
La contrainte de la performance pouvait être contournée plus ou moins facilement, que ce soit en faisant verser les sommes par des sociétés plus ou moins éloignées de la société dirigée, ou en faisant naître artificiellement un contentieux post-révocation et en le soldant par une transaction avantageuse pour le dirigeant. Ces pratiques pouvaient cependant être contestées.
De manière assez discrète, la condition de performance qui était précédemment imposée par le législateur n’est donc plus applicable! Certes, un lien est encore fait entre le versement des indemnités de départ et la question des performances de la société.
L’article L. 225-37-3 du Code de commerce dispose en effet:
« I.-Les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé présentent, de manière claire et compréhensible, au sein du rapport sur le gouvernement d’entreprise mentionné au dernier alinéa de l’article L. 225-37, s’il y a lieu, pour chaque mandataire social, y compris les mandataires sociaux dont le mandat a pris fin et ceux nouvellement nommés au cours de l’exercice écoulé, les informations suivantes : (…) 7° L’évolution annuelle de la rémunération, des performances de la société, de la rémunération moyenne sur une base équivalent temps plein des salariés de la société, autres que les dirigeants, et des ratios mentionnés au 6°, au cours des cinq exercices les plus récents au moins, présentés ensemble et d’une manière qui permette la comparaison ; 8° Une explication de la manière dont la rémunération totale respecte la politique de rémunération adoptée, y compris la manière dont elle contribue aux performances à long terme de la société, et de la manière dont les critères de performance ont été appliqués«
On parle encore de performance, certes, mais il n’est plus dit clairement qu’il faut constater que des performances prédéterminées ont été réalisées pour que le parachute doré puisse être versé.
Une autre question qui se pose est celle de la sortie des parachutes dorés de la sphère des conventions réglementées. S’ils sont rattachés à la rémunération du dirigeant, cela signifie que les parachutes dorés en suivent le régime, et notamment que la société peut les modifier unilatéralement!
On parle de tout cela demain en cours, et nous verrons si M. Ghosn, en tant que dirigeant de la société Renault, bénéficie ou non d’un parachute doré!
« Attendez, je n’ai pas mon parachute doré! » (@SpaceCowboyFuku)
L’affaire Renault/Ghosn à laquelle nous nous intéressons ce semestre suscite une belle question juridique – parmi tant d’autres: celle de la maison sise au Liban dans laquelle est actuellement logé M. Ghosn.
Précisément, la maison en question a été achetée, indirectement de ce que l’on comprend, par la société Nissan. Le Canard enchaîné du 15 janvier 2020 indique:
« En 2012, Ghosn avait chargé une société des îles Vierges britanniques, contrôlée par une discrète filiale de Nissan basée aux Pays-Bas, de lui dégoter un domicile dans sa ville natale. Ce sera une grande baraque en ruine dans le quartier chrétien huppé d’Achrafieh. Nissan paie le prix fort: plus de 15 millions de dollars, travaux compris« .
Un accord aurait été conclu, toujours d’après le Canard enchaîné, entre Nissan et Carlos Ghosn.
« Le document accordait à [Carlos Ghosn] non seulement la jouissance de la maison, mais aussi la possibilité de l’acheter lors de son départ à la retraite, envisagé pour 2022« .
Un contrat particulier… et modifié!
La société Nissan aurait donc conclu avec son dirigeant une convention, par laquelle:
la société donnerait au dirigeant la jouissance du bien immobilier acquis à l’étranger;
lui consentirait une option d’achat lors de son départ à la retraite.
Il serait vraiment intéressant de pouvoir consulter ce document, même si le Canard enchaîné indique:
« Les avocats de Nissan, eux, affirment qu’un contrat a bien été signé mais que Ghosn l’a tellement modifié – rayant des bouts de phrase, en ajoutant d’autres – que le document actuel n’a plus la moindre validité« .
On ne sait pas sous quel droit a été conclu le contrat, mais s’il a existé à un moment donné, il serait curieux qu’il ait été modifié par M. Ghosn unilatéralement, et que ces modifications aient porté atteinte à la « validité » du contrat. Un contrat est conclu par accord des parties, ou il n’est pas encore conclu. Et en règle générale, il peut être modifié seulement avec l’accord des parties. La situation décrite est donc pour le moins curieuse.
Il sera intéressant aussi de savoir quelles sont les conditions exactes de ce contrat, et notamment de comprendre si la jouissance de la maison est contractuellement liée aux fonctions de direction de Nissan. Une cessation anticipée des fonctions était-elle de nature à mettre fin au contrat?
Dans Paris Match du 16 janvier 2020, Carlos Ghosn dit:
« … quand j’ai commencé à dire que [je] prendrais ma retraite [au Liban], on a mis à ma disposition la maison de Beyrouth, avec la possibilité de la racheter au prix du marché le jour où j’aurais quittéNissan« .
Ca veut dire qu’ici, à Beyrouth, vous habitez chez Nissan?
« Non, je suis chez moi. Il y avait un accord, je demande qu’il soit appliqué. La justice libanaise est saisie. En attendant sa décision, Carole et moi occupons légalement la maison. »
Des règles à respecter sur ce type de convention?
Quel que soit le droit applicable, il n’est sans doute pas interdit, par principe, à une société de conclure avec son dirigeant une convention par laquelle elle lui permettrait de racheter un bien immobilier à la cessation de ses fonctions.
Ce type de convention soulève cependant toute une série d’interrogations:
est-elle justifiée par l’intérêt de la société ou non?
rentre-t-elle dans l’objet social de la société qui la conclut?
constitue-t-elle un « parachute doré » pour le dirigeant qui en bénéficie?
doit-elle être soumise à des autorisations particulières en ce qu’elle serait une convention réglementée?
la période de jouissance « intermédiaire » doit-elle donner lieu à versement d’un loyer?
On comprend en effet que ce type de convention est sensible. On peut vraiment s’interroger, déjà, sur l’intérêt qu’avait la société Nissan à acheter un bien immobilier de ce type.
Nissan avait-elle d’autres intérêts au Liban que l’envie de M. Ghosn d’y prendre sa retraite? Du moins, des intérêts tels qu’il serait justifié d’acheter le bien pour lequel le Canard enchaîné parle d’un coût (achat du terrain + travaux) de 15 millions de dollars? Ces intérêts ont-ils disparu, ou étaient-ils à court terme, puisque Nissan est prête à se séparer du bien?
Les sociétés du groupe Nissan devraient d’ailleurs – aujourd’hui – s’inquiéter de la transaction réalisée, car si le coût a été de 15 millions de dollars pour acquérir et rénover le bien, le reportage de Paris Match indique que « La villa rose rue du Liban dans le quartier d’Achrafieh de Beyrouth est estimée à 5 millions d’euros. Elle est encore la propriété deNissan« .
En somme, le bien immobilier, que M. Ghosn peut, d’après la convention, racheter au prix du marché, aurait coûté 15 millions de dollars, soit 13,5 millions d’euros… et risque d’être racheté aujourd’hui par son occupant pour 5 millions d’euros seulement!
On a compris que la justice libanaise a été saisie. Le Canard enchaîné indique qu’une décision du 21 janvier 2019 a donné raison aux Ghosn et leur a reconnu un droit à occuper la maison. Dans l’interview à Paris Match, Carlos Ghosn indique en revanche « attendre la décision de la justice libanaise ».
Il est donc possible qu’une société du groupe Nissan ait fait une très mauvaise affaire en engageant des frais pour 15 millions de dollars dans un bien immobilier qui ne pourra être revendu que pour un peu plus du tiers de cet investissement. Pire, le bien DOIT être revendu, s’il est confirmé que Carlos Ghosn a effectivement la possibilité de forcer la société propriétaire du bien à lui vendre celui-ci à sa valeur de marché actuelle!
La question de la valeur juridique du contrat qui aurait été conclu et de l’éventuel droit de rachat de M. Ghosn (droit de priorité? promesse de vente?) va réellement se poser.
On se retrouve demain pour le cours, où on parlera cette fois de la société Renault!
J’aurai le plaisir de vous retrouver à partir de lundi pour reprendre le cours de droit des sociétés. Nous aborderons au cours de ce second semestre le droit spécial des sociétés, et nous étudierons donc les différentes formes sociales, en commençant par les sociétés par actions (SA et SAS particulièrement), en continuant avec les SARL et en terminant avec les sociétés de personnes (sociétés civiles et SNC).
Plusieurs lois ou ordonnances importantes ont modifié la matière, et nous verrons ce qui a changé: loi PACTE du 22 mai 2019, loi Mohamed-Soilihi du 19 juillet 2019, ordonnance réformant l’offre au public de titres du 21 octobre 2019, ordonnance relative à la rémunération des dirigeants de sociétés cotées du 27 novembre 2019, etc.
Pour avoir un lien plus fort avec l’actualité, nous utiliserons les statuts d’une société existante: la société RENAULT SA.
Cette société nous permettra à la fois de travailler sur ses statuts, et dans le même temps de suivre l’actualité récente et à venir de l’affaire Carlos Ghosn. Nous aurons peut-être même la possibilité d’avoir des invités pour nous éclairer sur le fonctionnement de la gouvernance de cette grande société au cours des dernières années!
Il est bien normal que mon éminent collègue Jack Lang, en sa qualité de professeur de droit, contribue à l’enseignement des matières juridiques. Il le fait toutefois actuellement de manière un peu involontaire, en étant associé à une délicate histoire de costumes qui lui auraient été offerts au fil des ans par le couturier italien Smalto.
Ce n’est pas à la situation de M. Lang lui-même que nous allons nous intéresser ici mais à celle des grands couturiers qui ont volé à son secours, expliquant qu’il était bénéfique pour les grands couturiers que Jack Lang porte leurs créations… ce qui pourrait soulever une question au regard d’un texte rarement appliqué de notre Code pénal!
J’apprends que la décision de Smalto de vous habiller provoquerait quelques réactions négatives.
Je m’en étonne ! Ceux qui s’offusquent oublient le rôle historique que vous avez joué et continué à exercer en faveur des arts et de la mode. J’ai encore en mémoire l’installation de la semaine de présentation de la mode dans la Cour Carrée du Louvres mais aussi l’organisation des Oscars de la mode au sein du Palais Garnier ou encore l’aménagement d’espaces dédiés à la mode du Grand Louvre.
Je me souviens également qu’avec Pierre Bergé, vous avez créé l’Institut de la Mode mais également le premier musée de la mode aux Arts Décoratifs. Au-delà de ces réalisations concrètes, c’est votre autorité morale que nous a donné confiance et visibilité et l’envie de créer.
Vous faites pleinement partie de la maison « Mode » dont vous êtes l’un des plus brillants fleurons. C’est une des raisons pour lesquelles les stylistes de mode souhaitent vous demander de porter certaines de leurs créations. C’est pour eux un honneur et une fierté.
Puis-je ajouter une considération toute personnelle ? Votre élégance naturelle, votre silhouette, modèle de qualité et de modernité faite de vous le parfait ambassadeur pour notre marque.
Je vous remercie encore et toujours d’avoir porté cette fameuse veste au col « Mao » que j’avais dessiné pour vous en 1985 et que vous n’avez pas hésité à porter au conseil des ministres et à l’Assemblée nationale. Vous l’avez ensuite offerte au Musée de la mode et cette veste iconique fait désormais partie des collections.
Je suis fier de vous avoir habillé pendant plusieurs années.
Cher Jack, soyez heureux de ce que vous êtes, la communauté des femmes et des hommes créateurs de mode vous sont éternellement reconnaissants.
Paris, le 7 juin 2019.
Manfred Thierry Mugler
Cette lettre aura sans doute réchauffé le cœur du professeur de droit et ancien ministre.
L’objectif est de faire savoir que si des costumes ont été offerts à Jack Lang, ce n’était pas sans contrepartie pour les sociétés ayant offert les costumes. On retrouve ici la question du délit d’abus de biens sociaux (ABS) que nous avons déjà croisé à plusieurs reprises, notamment à propos de l’affaire Riwal. Une enquête préliminaire a été ouverte pour ABS, et l’on comprend que le fait de recevoir des costumes coûteux à titre de cadeaux pourrait constituer le délit de recel (d’ABS).
En clair, si un ministre accepte des cadeaux de la part du dirigeant d’une société, sans contrepartie, le dirigeant commet un ABS et le ministre qui en recueille sciemment le fruit commet le délit de recel.
Si le ministre, en échange de cadeaux, rend un service à la société, la situation est tout aussi grave, puisque c’est le délit de corruption qui pourrait avoir été commis.
Mais le seul fait de demander à un ministre d’être l’image de la marque en portant publiquement un costume reconnaissable n’est-il pas déjà constitutif d’une infraction?
Lang, figure emblématique de la gauche au pouvoir en tant qu’ancien ministre de la Culture puis de l’Education nationale, désormais en retrait de la vie politique quoique conservant un rond de serviette dans les allées du pouvoir en tant que président de l’Institut du monde arabe (IMA), est loin d’être à l’abri du besoin. Et, donc, toujours bien sapé. Son cas, moralement douteux, est toutefois pénalement défendable. En mars 2019, le parquet de Paris ouvrait une enquête préliminaire pour «abus de biens sociaux». A priori, libre au couturier Smalto de faire du placement de produit (plus ou moins masqué), fût-ce via un Jack Lang : si c’est un délit, alors plus d’un blogueur ou instagrameur mériterait d’être également poursuivi. A ce stade, aucun des protagonistes n’a encore été formellement entendu.
Mais il n’est pas sûr qu’un ministre ou un ancien ministre soit dans la même situation qu’un « blogueur ou un instagrameur » quand il s’agit de faire du placement de produit!
Le Code pénal comporte en effet un texte qui n’est pas souvent appliqué, mais qui pourrait jouer un rôle dans notre situation. On parle parfois de « délit de réclame financière ».
L’article 433-18 du Code pénal dispose ainsi:
Est puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende le fait, par le fondateur ou le dirigeant de droit ou de fait d’une entreprise qui poursuit un but lucratif, de faire figurer ou de laisser figurer, dans une publicité réalisée dans l’intérêt de l’entreprise qu’il se propose de fonder ou qu’il dirige :
1° Le nom, avec mention de sa qualité, d’un membre ou d’un ancien membre du Gouvernement, du Parlement, du Parlement européen, d’une assemblée délibérante d’une collectivité territoriale, du Conseil constitutionnel, du Conseil d’Etat, du Conseil économique, social et environnemental, du Conseil supérieur de la magistrature, de la Cour de cassation, de la Cour des comptes, de l’Institut de France, du conseil de direction de la Banque de France ou d’un organisme collégial investi par la loi d’une mission de contrôle ou de conseil ;
2° Le nom, avec mention de sa fonction, d’un magistrat ou d’un ancien magistrat, d’un fonctionnaire ou d’un ancien fonctionnaire ou d’un officier public ou ministériel ;
3° Le nom d’une personne avec mention de la décoration réglementée par l’autorité publique qui lui a été décernée.
Est puni des mêmes peines le fait, par un banquier ou un démarcheur, de faire usage de la publicité visée à l’alinéa qui précède.
Le texte vise une « publicité réalisée dans l’intérêt de l’entreprise » dans laquelle « figure » « le nom, avec mention de sa qualité, d’un membre ou d’un ancien membre du Gouvernement ». Ce sont sans doute les publicités écrites qui sont visées, implicitement, davantage que les apparitions publiques en costume, mais on comprend tout de même que le placement de produit ne doit pas être vu de la même manière pour un ancien ministre et un blogueur!
Lisez la décision reproduite ci-dessous et répondez aux questions posées en utilisant au besoin votre documentation.
Les citations éventuelles doivent se faire en indiquant visiblement la citation et son origine et en évitant le plagiat.
Durée : 1h30 (le sujet est mis en ligne samedi 7 décembre à 13h30, vous adressez par mail à votre chargé de TD votre copie sous format Word, PDF ou en photos de copie manuscrite entre 15h et 15h05 ce même jour.
Etudiants bénéficiant d’un tiers-temps : l’heure limite de remise est 15h35.
Cass. civ. 3ème, 27 juin 2019, P+B+I
Attendu, selon l’arrêt attaqué, rendu en référé, que la société civile immobilière BCT (la SCI) a été constituée entre B… X… et son épouse, C… Y… ; que B… X… est décédé, en laissant pour lui succéder C… Y… et leur fils, M. D… X…, ainsi que deux enfants, issus d’une première union, MM. E… et A… X… ; que la SCI et M. D… X… ont assigné MM. A… et E… X… et C… Y… aux fins de voir désigner un mandataire chargé de représenter l’indivision successorale ; que MM. A… et E… X… ont sollicité, reconventionnellement, la condamnation de la SCI et de son gérant à leur communiquer les bilans et comptes d’exploitation de la SCI à compter de l’année 2006 et l’ensemble des relevés de comptes s’y rapportant ; que C… Y… est décédée en cours d’instance ;
Attendu que la SCI et M. D… X… font grief à l’arrêt de déclarer les demandes reconventionnelles recevables et de les condamner, sous astreinte, à communiquer à MM. A… et E… X… les relevés de comptes de la SCI depuis l’année 2006, et tous les documents comptables établis au cours de ces mêmes années alors, selon le moyen :
1°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut au défaut de motif ; qu’en l’espèce, la SCI BCT et M. D… X… faisaient régulièrement valoir dans leurs écritures que, selon les articles 11, alinéa 5, et 15, alinéa 7, des statuts de la SCI, il était prévu que les indivisaires doivent être représentés pour l’exercice de leurs droits, ce qui les prive du droit d’agir individuellement ; qu’en ne répondant pas à ce moyen opérant, de nature rendre irrecevables les demandes isolées des indivisaires A… et E… X…, la cour d’appel a violé l’article 455 du Code de procédure civile ;
2°/ que les indivisaires de parts sociales ne peuvent, malgré leur qualité individuelle d’associé, exercer leurs droits que par le truchement de leur mandataire lorsque l’existence d’un désaccord entre eux a rendu sa désignation nécessaire ; qu’en jugeant que les deux indivisaires A… et E… X… étaient en droit d’obtenir seuls communication des livres et documents sociaux quand un mandataire de l’indivision avait pourtant été désigné pour exercer les droits des associés indivisaires, la cour d’appel a violé les articles 1844 et 1855 du Code civil ;
Mais attendu qu’ayant retenu à bon droit que la représentation des indivisaires par un mandataire ne privait pas les copropriétaires indivis de parts sociales, qui ont la qualité d’associé, du droit d’obtenir la communication de documents en application de l’article 1855 du Code civil, la cour d’appel, répondant aux conclusions prétendument délaissées, en a exactement déduit que la demande de MM. A… et E… X… était recevable ;
(…)
PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;
Question 1 : réalisez la fiche d’arrêt et identifiez la ou les question(s) de droit des sociétés posée à la Cour de cassation et la ou les réponse(s) apportée(s). (3 points)
Que dit un commerçant à sa femme quand il rentre le soir, après avoir négocié durement avec ses créanciers et avoir donné un nantissement sur son fonds de commerce?
« Chérie, je suis complètement grevé! »
Droit public
Pourquoi le publiciste est-il resté en bas de l’immeuble toute la soirée ?
Nous allons commencer cette semaine le chapitre consacré aux dirigeants des sociétés. L’actualité nous offre un double exemple des questions juridiques que soulève le statut du dirigeant d’une société. Le premier exemple est celui de l’ancien PDG de la société Renault SA, M. Carlos GHOSN, et nous aurons l’occasion de revenir sur sa situation.
L’autre exemple est celui du procès actuellement en cours et qui concerne la Société Riwal. Cette société de communication a fourni des prestations au micro-parti de Marine LE PEN, Jeanne.
M. CHATILLON, gérant de la SARL Riwal
Le point qui nous intéresse concerne la mise en examen du dirigeant de la société Riwal du chef d’abus de biens sociaux (ABS).
La société Riwal est une SARL, comme on le voit à partir du site Societe.com.
Elle a donc un gérant en la personne de M. Frédéric CHATILLON (il n’est pas son « directeur », contrairement à ce qu’indique la page Wikipedia consacrée à l’affaire).
« [M. CHATILLON a] dû se justifier de son usage très laxiste des comptes de la société, qui – en plus de ses revenus de 10.000 à 15.000 euros mensuels – règle pêle-mêle son loyer, son assurance-vie, une moto Harley-Davidson « de fonction », achetée 17.000 euros en 2011 et lui consent des « avances de trésorerie » lorsqu’il utilise la carte bancaire de Riwal pour s’offrir une montre de collection à 12.000 euros ou un voyage avec ses filles en République Dominicaine. »
Le délit d’ABS consiste pour le dirigeant à utiliser les fonds de la société qu’il dirige, dans son intérêt personnel et contrairement à l’intérêt de la société. Le fait de s’acheter une montre de collection ou de se payer des vacances avec l’argent de la société est clairement de l’ABS. Le délit est défini, pour le gérant d’une SARL, par l’article L. 241-3 du Code de commerce en son 4°.
Le fait de rembourser les sommes prélevées illégalement sur le compte de la société ne fait pas disparaître l’infraction, comme je l’avais indiqué en 2014 au Point à propos d’une autre situation.
De même que le remboursement de sommes par M. PROGLIO n’aurait pas fait disparaître l’éventuel délit d’usage illégal des fonds, le fait de dire que le gérant de la SARL Riwal n’a fait que bénéficier d’avances de trésorerie (ce qui suppose que la société a été remboursée) ne fait pas disparaître l’éventuel délit d’ABS.
D’ailleurs, pour éviter que les dirigeants soient tentés de faire des « emprunts » sur les comptes de la société dont ils ont la pleine et entière disposition, le Code de commerce interdit formellement au gérant d’une SARL de lui emprunter de l’argent, « sous quelque forme que ce soit ». L’article L. 223-21 du Code le dit très clairement pour la SARL.
A peine de nullité du contrat, il est interdit aux gérants ou associés autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. Cette interdiction s’applique aux représentants légaux des personnes morales associées.
L’interdiction s’applique également aux conjoint, ascendants et descendants des personnes visées à l’alinéa précédent ainsi qu’à toute personne interposée.
Toutefois, si la société exploite un établissement financier, cette interdiction ne s’applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales.
L’emprunt fait en violation du texte n’est pas directement sanctionné pénalement (il est nul au plan du droit civil, en revanche), mais l’interdiction empêche clairement le gérant de SARL de prélever des sommes sur le compte de la société, et de justifier le prélèvement des sommes en prétendant qu’elles correspondaient à un emprunt que celui-ci a été ou devait être remboursé.
Dans l’article du Monde, on note aussi un point qui suscite la curiosité.
Il est indiqué que la société Riwal recourait à une salariée, qui est devenue la compagne du gérant. Cette salariée, est-il indiqué, était payée 7.500 euros par mois, ce qui correspond donc à un salaire de 90.000 euros par an. Cette salariée quitte la société Riwal en 2010 pour fonder sa propre société, qui s’appelle Unanime, et dont les prestations sont facturées à Riwal 1,4 million d’euros en un peu plus d’un an.
Même en tenant compte du fait que le salaire a un coût plus important pour Riwal que ce que perçoit la salariée, et en imaginant que le coût total ait représenté le double du salaire perçu, soit 180.000 euros par an dépensés par Riwal, on peut s’étonner que la société ait choisi de recourir à un mode de prestation de services (externalisation plutôt que recours à un salarié) qui était si coûteux par rapport au mode initialement choisi.
Certes, il est possible que la croissance de ces coûts se soit expliquée par une activité plus importante pendant la période suivant le départ de la salariée. On se demande tout de même si l’intérêt social était mieux servi par cette externalisation qui conduisait à une multiplication par au moins 7 du coût de la prestation.
Sur une impulsion européenne, des millions de sociétés françaises ont été contraintes, depuis le 1er avril 2018, de déclarer leurs bénéficiaires effectifs, c’est-à-dire les personnes physiques profitant de l’activité de la société ou exerçant une influence sur elle. Cette obligation a déjà été évoquée ici, notamment pour s’étonner des coûts qu’elle implique pour les sociétés qui y sont tenues, et qu’on ne recoure pas à une automatisation des déclarations.
Vient d’être portée à notre connaissance le premier arrêt d’appel rendu sur la question.
Cette décision répond à la question de savoir jusqu’où le déclarant doit aller dans l’indication de la situation du bénéficiaire effectif.
I – Rappel du dispositif concerné et de la question.
Les dispositions du Code monétaire et financier imposent à la société de déposer au greffe du tribunal « un document relatif au bénéficiaire effectif contenant les éléments d’identification et le domicile personnel de ce dernier ainsi que les modalités du contrôle qu’il exerce ».
La question s’était déjà posée de savoir comment ces « modalités du contrôle » devaient être interprétées.
Deux interprétations sont possibles :
Interprétation 1 : il suffit d’indiquer qu’une personne est bénéficiaire effectif en rattachant cette qualité à l’une des situations visées par les textes, mais sans précision particulière.
Par exemple, on indiquera qu’une personne est bénéficiaire effectif car elle « détient directement plus de 25% du capital » ou « exerce un pouvoir de contrôle sur la société au sens du 4° du I de l’article L. 233-3 du Code de commerce ».
Interprétation 2 : il faut indiquer précisément la situation du bénéficiaire effectif, en donnant les détails de cette situation.
Par exemple, on indiquera que le bénéficiaire effectif « détient directement 43% des actions émises par la société », ou bien qu’il « est actionnaire à hauteur de 2% du capital social et dispose en vertu d’un pacte d’actionnaires en date du XX XX 20XX du pouvoir de nommer 2/3 des administrateurs de la société ».
La différence est importante, et il y a plusieurs conséquences à retenir l’Interprétation 2.
Tout d’abord, la charge de travail imposée à la société déclarante est plus lourde si l’on retient l’Interprétation 2.
Ensuite, si l’on impose à la société de fournir une information détaillée, on peut supposer que l’information doit être actualisée lorsque la situation change. Par exemple une évolution du nombre d’actions détenues, ou une évolution du capital social de la société, devrait imposer de procéder à une modification de la déclaration.
Enfin, les informations données seront accessibles à différentes personnes, et ce mouvement va s’accélérer puisque la directive 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018, qui doit être transposée le 10 janvier 2020 au plus tard, rend ces informations accessibles au public.
Alors que c’est aujourd’hui la « personne justifiant d’un intérêt légitime et autorisée par le juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés » qui peut avoir accès aux informations sur les bénéficiaires effectifs, ce sera prochainement, aux termes de l’article 20 bis de la directive de 2018, « tout membre du grand public« . Cette directive précise d’ailleurs: « Les personnes visées au point c) sont autorisées à avoir accès, au moins, au nom, au mois et à l’année de naissance, au pays de résidence et à la nationalité du bénéficiaire effectif, ainsi qu’à la nature et à l’étendue des intérêts effectifs détenus« .
Comment le groupe Picsou va-t-il faire pour déclarer ses bénéficiaires effectifs?
II – La solution majoritairement retenue : Interprétation 2.
Une première décision, rendue par le Tribunal de commerce de Bobigny, et dont nous avions parlé ici, avait privilégié l’Interprétation 2.
En revanche, une décision du TGI de Marseille en date du 25 juin 2019 a jugé qu’en l’absence d’indication d’un pourcentage précis dans les textes, les exigences du greffier, qui avait rejeté la déclaration faite conformément à l’Interprétation 1, étaient « certes conformes à l’esprit de la loi », mais étaient « néanmoins allées au-delà de ce que la loi a strictement prévu ». La déclaration avait donc été jugée conforme à la loi.
La décision rendue par la Cour d’appel de Lyon le 12 septembre 2019 retient quant à elle l’Interprétation 2, à la suite d’une décision du Tribunal de commerce de Saint-Etienne du 14 février 2019 statuant dans le même sens, et l’arrêt de la juridiction lyonnaise appelle trois commentaires.
Tout d’abord, l’Interprétation 2 n’est pas réellement justifiée, si ce n’est par le fait que les bénéficiaires effectifs sont dans des situations très variables, et que l’indication du pourcentage de détention doit permettre de distinguer l’associé qui ne détient qu’une minorité de blocage de l’associé majoritaire, soit.
Ensuite, l’argument du coût supporté par la société déclarante, tenue d’actualiser la déclaration en cas d’évolution de la situation, n’est pas retenu. « La nécessité de telles démarches au coût d’ailleurs relatif (entre 23,71 € et 54,51 € l’acte tels que justifiés par la requérante) ne peut jamais exclure l’application d’une exigence légale »…
Enfin, la décision est la première à notre connaissance à s’intéresser à la valeur juridique d’une opinion du comité juridique de l’Association nationale des sociétés par actions (ANSA). Ce comité juridique avait rendu un avis écartant l’Interprétation 2 au profit de l’Interprétation 1, mais il est jugé que la société déclarante « ne peut pas se référer à l’avis du Comité juridique de l’ANSA du 7 novembre 2018 n° 18-054 qui n’a pas la valeur d’une norme contraire ».
III – Et ensuite?
Si les textes n’imposent pas de retenir l’une ou l’autre des interprétations, on peut se demander tout de même si, une fois le bénéficiaire effectif identifié et déclaré, et une fois indiqué dans quelle situation générale il se trouve, il est réellement utile de préciser encore toutes les particularités de sa situation.
Retenons enfin que l’on s’est jusqu’à présent interrogé sur la question du pourcentage de détention, mais l’étape suivante ne pourrait-elle voir les greffiers exiger communication, par exemple, des informations relatives à un pacte d’actionnaires, pour mieux faire comprendre la situation d’un bénéficiaire effectif?
Chers étudiants et chers participants au cours via Facebook Live,
Nous nous retrouvons demain à 9h30 et mardi à 11h30 pour la suite du cours. Nous commencerons demain l’étude des devoirs et des droits des associés.
Avant cela, nous terminerons en parlant de la société créée de fait, qui est la seconde forme de société sans personnalité morale régie par le Code civil, après la société en participation.
Nous nous demanderons si cette société n’aurait pas pu jouer un rôle dans l’affaire qui est rapportée par cet article de presse, relative à la découverte de lingots d’or dans une cave… appartenant à un avocat.
« C’est à moi! Article 716 du Code civil!! »
L’histoire est la suivante: Plusieurs ouvriers réalisent des travaux dans une cave pour une rénovation immobilière. L’un d’eux, équipé d’une pelle, creuse et tombe sur une dalle de béton. Un autre manie un marteau-piqueur pour aider à casser la dalle, et un troisième fait des allers-retours avec un seau pour évacuer les gravats. La pelle termine le travail et les ouvriers trouvent trois boites contenant au total 34 lingots d’or, d’une valeur d’un million d’euros.
Il est indiqué que l’avocat propriétaire du terrain s’est octroyé « la moitié de la somme avec en bonus deux lingots supplémentaires et les trois ouvriers perçoivent chacun 139.000 euros. L’employeur, le directeur d’équipe et le directeur technique qui s’en sont mêlés touchent chacun 11.000 euros« .
L’article 716 du Code civil dispose (et il ne « stipule » pas, contrairement à ce que dit l’article du Parisien ;-):
La propriété d’un trésor appartient à celui qui le trouve dans son propre fonds ; si le trésor est trouvé dans le fonds d’autrui, il appartient pour moitié à celui qui l’a découvert, et pour l’autre moitié au propriétaire du fonds.
Le trésor est toute chose cachée ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété, et qui est découverte par le pur effet du hasard.
L’avocat propriétaire du terrain, et donc de la cave aux lingots, a correctement partagé le trésor… ou presque, en s’attribuant la moitié des lingots, mais il n’avait pas droit au petit « bonus » de deux lingots qu’il s’est attribué. Cela constituait-il ses honoraires pour le travail juridique fourni?
Cela soulève une question proche, qui est celle de la possibilité de payer les honoraires d’un avocat autrement qu’en argent, et pourquoi pas, si l’on admet le principe, un paiement… en pizzas? C’était une autre affaire rapportée par la presse il y a quelques années.
La question n’était pas posée ici, mais retenons que le Règlement intérieur national de la profession d’avocat dispose en son article 11.5:
Les honoraires sont payés dans les conditions prévues par la loi et les règlements, notamment en espèces, par chèque, par virement, par billet à ordre et par carte bancaire.
Ce texte n’interdit donc pas le paiement en pizzas, en poulets, ou en lingots d’or. Se pose cependant la question de la TVA que l’avocat collecte auprès de ses clients et qu’il ne pourra pas payer en parts de pizza réchauffées.
Pour en revenir à nos ouvriers, l’affaire est portée devant la justice, sur un point précis, qui est le partage entre les autres personnes que le propriétaire. Personne ne conteste semble-t-il que l’avocat ait droit à la moitié du million d’euros. En revanche, une première décision de justice écarte « l’homme au seau de gravats », puis un arrêt rendu par la Cour d’appel d’Orléans attribue l’intégralité du demi-million litigieux à « l’homme à la pelle ».
L’homme à la pelle faisant valoir ses droits (à droite)
Il ne semble pas que la notion de société en participation ou créée de fait ait été invoquée dans cette affaire. Mais cela n’aurait-il pas permis à l’homme au marteau-piqueur, voire à l’homme au seau de prétendre à une part du bénéfice?
Peut-être est-il concevable que la question soit posée encore aujourd’hui à un juge, puisqu’elle concerne les relations entre les associés d’une société et que cette question n’a sans doute pas encore été portée devant le juge, mais il est probable que l’autorité de chose jugée attachée à l’arrêt rendu par la Cour d’appel d’Orléans interdit à l’homme au seau et à l’homme au marteau-piqueur de réclamer à nouveau leur part.
On peut aussi se demander si la société qui réalisait vraisemblablement les travaux n’était pas en réalité celle qui avait trouvé les lingots.
En attendant de nous retrouver demain matin pour le cours de droit des sociétés, dans notre amphithéâtre et sur FacebookLive, je voudrais que nous réfléchissions à une question de droit des sociétés appliqué… au métro!
Un arrêté du 14 octobre 2019 autorise la RATP à « créer et capitaliser les filiales RATP Paris Région et RATP Participation ».
En réalité, lorsqu’on lit cet arrêté ministériel, on ne voit pas où est la « création », car il est question dans ce texte d’autoriser des acquisitions d’actions de sociétés préexistantes, qui sont RATP Paris Région et RATP Participation, et aussi d’autoriser des opérations d’apport, à la fois des apports en numéraire et des apports en nature, portant sur des actions détenues dans d’autres entités.
Il est intéressant de voir que la RATP, qui est un EPIC, établissement public à caractère industriel et commercial, se trouve, à l’issue des opérations autorisées, actionnaire à 100% des deux sociétés anonymes visées.
Cela soulève deux questions intéressantes en droit.
I – L’impossible société anonyme unipersonnelle?
On peut tout d’abord se demander si les deux entités dont il est question dans l’arrêté ne courent pas un risque juridique – théorique au moins – du fait de leur qualité de société anonyme unipersonnelle.
Faire rouler un métro sans conducteur, c’est possible. Mais peut-on faire fonctionner une société anonyme avec un seul actionnaire?
L’article L. 225-1 du Code de commerce dispose:
[La société anonyme] est constituée entre deux associés ou plus. Toutefois, pour les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation, le nombre des associés ne peut être inférieur à sept.
En clair, si une société anonyme n’est pas cotée en bourse, il faut au moins deux actionnaires pour la constituer.
Cela pourrait être problématique s’il fallait véritablement créer les deux entités RATP Participations et RATP Paris Région, mais contrairement à ce que laisse entendre l’intitulé de l’arrêté publié au Journal officiel il y a quelques jours, ces deux entités existent déjà. Il est question que la RATP:
(1) rachète les actions de ces sociétés qui existent déjà;
(2) que ces sociétés soient renommées;
(3) qu’elles reçoivent des apports.
Maintenant, il est possible que ces sociétés anonymes unipersonnelles courent un risque juridique, si elles se maintiennent indéfiniment sous la forme de société anonyme détenue par un seul actionnaire.
L’article L. 1844-5 du Code civil dispose:
La réunion de toutes les parts sociales [d’une société] en une seule main n’entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. Tout intéressé peut demander cette dissolution si la situation n’a pas été régularisée dans le délai d’un an. Le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser la situation. Il ne peut prononcer la dissolution si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu.
Il serait donc possible que tout intéressé demande, au bout d’un an, la dissolution des entités dont la RATP est le seul actionnaire… sauf si un texte spécial autorise la détention sans limite de temps de 100% des actions par la RATP.
Mais ce texte spécial existe-t-il ?
Question intéressante que je pose ici.
II – Coup d’accordéon dans le métro.
Ensuite, il est question, si on lit bien l’arrêté, de réaliser plusieurs opérations d’apport au profit des deux sociétés RATP Paris Région et RATP Participations. Ces opérations doivent se traduire par des augmentations de capital des sociétés qui reçoivent les apports. Cela nous permet un petit clin d’oeil, car les sociétés pratiquent parfois des opérations de réduction et d’augmentation de capital social, ce que l’on appelle un « coup d’accordéon », opérations qui devraient être familières aux sociétés du groupe RATP…
Au-delà de cette plaisanterie, si des apports en nature sont faits au bénéfice d’une société unipersonnelle, on se demandera comment cette société, si elle est une société anonyme unipersonnelle, peut faire voter par son assemblée générale extraordinaire la résolution relative à l’évaluation de l’apport en nature.
Cet apport fait intervenir un commissaire aux apports chargé d’apprécier sous sa responsabilité la valeur des apports en nature. Aux termes des articles L. 225-147 et L. 225-10 du Code de commerce, l’apporteur, s’il est actionnaire, ne peut participer au vote de l’assemblée sur l’évaluation de son apport.
On comprend que cela risque d’être problématique si l’apporteur est le seul et unique actionnaire de la société bénéficiaire de l’apport.
Une solution envisageable consisterait à faire désigner en justice un mandataire chargé de voter au lieu et place de l’actionnaire qui se trouve empêché.
En attendant d’avoir le plaisir de vous retrouver demain en cours, à la fois en amphi et sur FacebookLive, je voudrais revenir sur un sujet qui n’est pas anodin, parce qu’il concerne beaucoup d’étudiants en droit.
La semaine passée, j’ai eu le plaisir d’animer une table ronde sur l’avocat en entreprise.
M. le député Raphaël GAUVAIN, qui participait, a rédigé un rapport sur la compétitivité des entreprises françaises, et l’une des mesures qu’il prône pour favoriser cette compétitivité passe par l’octroi de la confidentialité aux avis juridiques donnés par la direction juridique de nos entreprises.
En effet, en l’état du droit français, il est possible de saisir les correspondances – mails notamment – adressées dans le cadre de l’entreprise, et de s’en servir contre elle. Une autorité américaine qui reprocherait à une de nos entreprises des faits de concurrence déloyale pouvant produire un effet sur le territoire américain, par exemple, pourrait utiliser les échanges intervenus entre les cadres de l’entreprise française pour établir la preuve que cette entreprise avait conscience de l’illicéité des faits qui lui sont reprochés.
Un moyen envisagé consisterait donc à donner aux juristes de l’entreprise, qui sont des salariés, le même statut que celui dont bénéficie l’avocat lorsqu’il correspond avec un client.
Cette mesure est en discussion depuis des années, et elle rencontre une opposition de la part d’une partie des avocats, avec des arguments plus ou moins fondés. Une partie des avocats craint notamment une concurrence de la part de ces nouveaux avocats…
Surtout, au cours des discussions, a été évoqué un fait assez étonnant, qui verrait beaucoup de directions juridiques demander aux candidats d’être détenteurs du CAPA – certificat d’aptitude à la profession d’avocat.
Après quelques échanges sur Twitter, j’ai été regarder un certain nombre d’annonces pour des postes de juristes d’entreprise, qui demandent souvent, c’est vrai, la détention du CAPA.
Pour faire le lien avec le sujet de la confidentialité, ce n’est pas aujourd’hui pour bénéficier de cette confidentialité que le CAPA est demandé, puisque le juriste d’entreprise dont on parle ne sera pas un avocat mais bien un juriste d’entreprise salarié. Peut-être que si la loi française change, les avis des juristes d’entreprise seront confidentiels, et peut-être que cet avantage sera réservé aux juristes d’entreprise titulaires du CAPA. Mais ce n’est pas le cas aujourd’hui.
Dans les échanges d’hier, l’AFJE, l’Association Française des Juristes d’Entreprise, a fait savoir qu’une étude sortirait bientôt, faite en collaboration avec le Cercle Montesquieu, qui réunit de nombreux directeurs juridiques, dont il ressort que le quart des juristes d’entreprise est titulaire du CAPA.
Je m’intéresse à la question parce que le CAPA n’est pas juste une étiquette qu’on a ou pas.
Le CAPA est tout d’abord une formation longue (18 mois), destinée à l’exercice d’une profession particulière, celle d’avocat. Il est important que l’étudiant qui s’engage dans un tel parcours soit certain de son utilité. Je peux tout à fait comprendre qu’on suive cette formation sans être sûr de vouloir exercer par la suite, mais je trouve cela plus étonnant qu’on se lance dans ce parcours avec la certitude que l’on ne sera jamais avocat.
C’est ensuite une formation dont l’organisation est nécessairement lourde pour les barreaux qui doivent mettre en place les écoles de formation. Il est important que ces écoles servent à former les avocats avant tout. Si les écoles d’avocats visent à former à d’autres métiers du droit, cela montre sans doute leur qualité, mais il faudrait alors repenser leur organisation et leur financement.
Du point de vue des directions juridiques, enfin, je me demande si c’est une formation qui est réellement utile. Que l’on exige une expérience de plusieurs années en cabinet d’avocats est une chose, mais pourquoi exiger le diplôme qui permettrait de devenir avocat… sans l’expérience qui va avec ? Celui qui est titulaire du CAPA a reçu une formation et a effectué des stages, soit. Mais ce temps n’aurait-il pas été mieux employé à suivre une formation différente, en France ou à l’étranger, à acquérir une expérience internationale, d’autant que les étudiants dont on parle ont généralement tous un master 2 de droit, c’est-à-dire un parcours de 5 années de droit. Est-il utile d’avoir fait 6,5 années d’études très juridiques et généralement très françaises pour intégrer une direction juridique ?
Bref, débat qui n’est pas terminé. Mais je voudrais savoir si ceux qui rédigent les fiches de poste, dans les entreprises, ont réellement en tête l’exigence du CAPA, ou s’ils ne méconnaissent pas les métiers du droit, et pensent que tout bon juriste doit avoir son diplôme d’avocat (ce serait la faute de la série Suits !).
Daredevil deviendra-t-il juriste d’entreprise?
Programme de la semaine.
Nous allons reparler de la société Renault.
L’an passé, nous avions suivi le remplacement de Carlos Ghosn, qui était président-directeur général, par un président du conseil d’administration et un directeur général.
C’est maintenant le directeur général nommé en janvier dernier qui a vu ses fonctions prendre fin. Vous trouverez ici le communiqué de presse du conseil d’administration de Renault SA que nous détaillerons ensemble demain lundi.
Mardi, nous accueillerons dans notre amphi Jacques Lévy Véhel, fondateur et président de la société Case Law Analytics, toujours pour que vous puissiez mieux connaître le monde de la LegalTech, c’est-à-dire ces entreprises qui appliquent aux activités juridiques des technologies: algorithmes, blockchain, évaluation en ligne, etc.
On se retrouve demain à 9h30 dans notre amphithéâtre (le « Dark Amphi »), pour terminer l’étude du contrat de société et commencer celle de la personnalité morale. Nous allons en profiter pour évoquer plusieurs thèmes en lien direct ou indirect avec le cours. Nous laissons derrière nous, pour l’instant, la « compagnie aérienne » Skyline Airways et TPMP!
LegalTech
Les étudiants en droit ne peuvent ignorer ce que les nouvelles technologies apportent aux différents métiers du droit (« Legal » + « Tech »).
Je prendrai quelques exemples simples. Un cabinet d’avocats peut recourir à un chatbot (logiciel de conversation) pour gérer le premier contact avec les clients. Des modèles d’actes juridiques peuvent être mis à la disposition des clients pour leur permettre de commencer le travail de l’avocat voire de rédiger seuls certains actes simples. Ce n’est pas seulement dans la relation entre le juriste et son client (client est à entendre largement: cela désigne le client de l’avocat, mais aussi, dans l’entreprise, les opérationnels qui s’adressent à la direction juridique) que la LegalTech peut intervenir. Des logiciels permettent de procéder, dans une certaine mesure, à l’identification des clauses présentes dans un contrat et à leur analyse.
Dans le cadre du cours de droit des sociétés, nous aborderons ces thèmes, car je trouve important que les étudiants soient informés de ces évolutions.
Nous aurons des invités, acteurs de la LegalTech. Nous commencerons le mardi 15 octobre avec Jacques Lévy Véhel, fondateur et président de Case Law Analytics, société qui « quantifie le risque judiciaire ». Je compte inviter aussi EasyQuorum, en lien avec le sujet des assemblées générales. Mais nous commencerons dès la semaine qui vient à défricher le sujet.
Lubrizol
Difficile d’ignorer encore le nom de cette société. La société Lubrizol France exploite le site dont des produits chimiques ont brûlé dans la nuit du 26 septembre, provoquant un incendie et des fumées très impressionnantes, affectant une très large zone dont les habitants ont reçu la consigne de ne pas s’exposer.
Rouen et le panache de fumée de l’incendie
Nous allons nous intéresser à la société qui exploite le site. Nous allons voir quelle est sa forme juridique, et nous nous interrogerons sur la manière dont pourrait prendre effet une action en responsabilité qui viendrait à être exercée.
Nous verrons qu’il s’agit d’une SAS avec un seul associé, et nous nous interrogerons sur la manière dont une éventuelle mise en cause de la responsabilité directe de la société prendrait effet sur son patrimoine, sur celui de son associé unique, et éventuellement sur le reste du groupe, puisque la société Lubrizol France n’est que la filiale d’un groupe international.
Extrait de la page Wikipédia « Lubrizol »
On peut déjà se rassurer sur un point: si la filiale française venait à faire faillite parce qu’elle ne peut indemniser les préjudices causés par son activité, en admettant qu’elle soit reconnue responsable, le droit français prévoit un mécanisme de « percée du voile de la personnalité morale » en matière de préjudice environnemental causé par une installation classée, au moins pour les mesures de remise en état des sites concernés et sous certaines conditions strictes.
Depuis 2010, le Code de l’environnement dispose en effet en son article L. 512-7:
« Lorsque l’exploitant est une société filiale au sens de l’article L. 233-1 du code de commerce et qu’une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à son encontre, le liquidateur, le ministère public ou le représentant de l’Etat dans le département peut saisir le tribunal ayant ouvert ou prononcé la liquidation judiciaire pour faire établir l’existence d’une faute caractérisée commise par la société mère qui a contribué à une insuffisance d’actif de la filiale et pour lui demander, lorsqu’une telle faute est établie, de mettre à la charge de la société mère tout ou partie du financement des mesures de remise en état du ou des sites en fin d’activité ».
Ce ne sont pas là les seules possibilités d’extension de la responsabilité à d’autres entités que la société d’exploitation, faut-il préciser.
Confidentialité
Nous nous retrouverons par ailleurs jeudi matin 10 octobre à 9h30 en direct de la Défense (en Facebook Live si tout va bien!) pour une table ronde sur la confidentialité des avis juridiques donnés par les juristes de l’entreprise. En l’état du droit français, seuls bénéficient de la confidentialité les échanges entre l’entreprise et son avocat.
On s’interroge depuis plusieurs années sur la possibilité d’une extension de cette confidentialité aux avis donnés par les juristes internes de l’entreprise (directeur juridique et juristes d’entreprise).
Participeront sur la question de la compétitivité des entreprises:
M. le député Raphaël GAUVAIN, auteur d’un rapport sur le sujet,
Mme Joëlle SIMON, Directrice générale adjointe du MEDEF,
Thibault DELORME, Directeur juridique de la société Air Liquide,
Anne-Sophie LEPINARD, Avocate et membre du Conseil de l’Ordre des avocats du barreau des Hauts-de-Seine,
Denis MUSSON, ancien Président du Cercle Montesquieu.
Une seconde table ronde traitera des questions de statut des professions juridiques concernées.
Participeront:
Yann LECLERC, avocat Counsel, CMS Francis Lefebvre Avocats, Membre du Conseil de l’Ordre des avocats du barreau des Hauts-de-Seine, Responsable de la commission Legaltech, innovation et développement,
Jérôme GAVAUDAN, Président de la Conférence des Bâtonniers ;
Delphine GALLIN, Présidente des Avocats Conseils d’Entreprise (ACE) ,
Marc MOSSE, Président de l’Association Française des Juristes d’Entreprise (AFJE),
Jean-Baptiste BLANC, Président de la Fédération Nationale de l’Union des Jeunes Avocats (FNUJA),
Laurence ROQUES, Présidente du Syndicat des Avocats de France (SAF).
Le blog du professeur Bruno Dondero 
