Les sociétés par actions simplifiées (SAS) peuvent comporter des clauses d’exclusion ou de rachat forcé (art. L. 227-16 C. com.). Parce que le texte dit que « dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions« , la pratique mettait initialement en place des clauses attribuant la compétence pour décider de l’exclusion à une décision des associés, et écartant de cette décision l’associé dont l’exclusion était envisagée. En 2007, coup de tonnerre: la Cour de cassation juge que parce que l’on ne peut priver un associé de son droit de vote, l’exclusion votée sans que l’associé visé par la mesure participe au vote est nulle. C’est l’arrêt Arts et entreprises (Cass. com., 23 oct. 2007, n° 06-16537, Bull. IV, n° 225).
Une solution pratiquée postérieurement à cet arrêt de 2007 consistait à faire application de la clause, mais en permettant à l’associé concerné par l’exclusion de participer à la décision collective et de voter. Cela semblait assez raisonnable: on donnait effet à la clause d’exclusion, sauf en sa partie contraire à l’article 1844 du Code civil.
Second coup de tonnerre en 2013: la Cour de cassation juge que ce n’est pas ainsi qu’il faut procéder. La clause d’exclusion, si l’on veut vraiment en faire application, doit être régularisée, nous dit-elle, et donc à l’unanimité des associés, par application de l’article L. 227-19 qui exige l’unanimité pour modifier une clause visée par l’article L. 227-16. On ne pouvait donc se contenter de faire voter aussi l’associé dont l’exclusion était en cause (Cass. com., 9 juil. 2013, n° 11-27235 et n° 12-21238, Bull. IV, n° 123 et 124). Il fallait d’abord demander à tous les associés (y compris donc au futur exclu !) de modifier les statuts pour mettre la clause d’exclusion en état de fonctionner.
Le 6 mai 2014, en même temps que la Cour de cassation juge que la promesse unilatérale de vente n’est pas une clause d’exclusion (https://brunodondero.wordpress.com/2014/05/07/sas-la-distinction-entre-promesse-de-vente-des-actions-contenue-dans-un-pacte-et-clause-dexclusion-statutaire-cass-com-6-mai-2014-n-13-17349/), elle juge par un arrêt non destiné à publication au Bulletin (n° 13-14960) que la clause qui écarte l’associé de la participation au vote est réputée non écrite. Elle fait pour cela application de l’article 1844-10 du Code civil, qui répute non écrites les clauses des statuts qui sont contraires à une disposition impérative du titre du Code civil sur les sociétés (comme l’art. 1844 qui dispose que l’associé a le droit de participer aux décisions collectives) sans que la société soit nulle.
Rien de très nouveau là-dedans, dès lors que la même solution avait été retenue le 9 juillet 2013. Simplement, même si l’arrêt n’est pas destiné à publication au Bulletin, la Cour de cassation « se mouille » un peu plus. C’est elle qui dit que toute la clause est réputée non écrite, et pas seulement la partie qui privait l’associé du droit de participer au vote sur son exclusion. Il est en outre expressément précisé que la décision d’exclusion prise sur le fondement de la clause réputée non écrite est nulle, « peu important que [l’associé exclu] ait été admis à prendre part au vote« . C’est d’ailleurs un motif de pur droit, substitué à ceux critiqués par la société demanderesse.
Il est donc clair que le réputé non écrit ne permet pas de « purger » la clause d’exclusion de son irrégularité. Il faut, comme cela avait été jugé en juillet 2013, une décision de régularisation, ce qui suppose l’unanimité des associés, conformément à l’art. L. 227-19 du Code de commerce, et est donc irréalisable quand le conflit est ouvert.
Bruno Dondero
Le blog du professeur Bruno Dondero 