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La promesse de porte-fort est une institution ancienne, encadrée par l’article 1120 du Code civil. Elle concerne initialement la seule formation du contrat. Alors que l’on ne peut en principe que s’engager soi-même, l’on peut « se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci », le texte précisant que « celui qui s’est porté fort ou qui a promis de faire ratifier [peut être tenu d’une indemnité], si le tiers refuse de tenir l’engagement ». Traditionnellement, la promesse de porte-fort concerne la formation du contrat, puisque l’on se porte fort de ce que telle ou telle personne, que l’on n’a pas le pouvoir de représenter, acceptera de s’engager dans un contrat. C’est ce que l’on appelle le « porte-fort de ratification », et il faut souligner que cette pratique n’est pas sans danger pour la sécurité des relations formées par ce moyen, car il n’est pas exclu que contre toute attente, celui dont on a garanti le consentement ne veuille finalement pas ratifier l’acte. Dans le cadre d’une cession de droits sociaux, on pourrait ainsi voir un certain nombre d’actionnaires, dont le consentement à la cession n’était donné que par le biais d’une promesse de porte-fort, refuser ensuite de céder leur participation, empêchant peut-être ainsi le cessionnaire d’acquérir le contrôle de la société.

La pratique recourt aussi à ce que l’on appelle le « porte-fort d’exécution », où ce n’est pas le consentement à un acte mais l’exécution d’une obligation qui est garantie, ou plus généralement le fait d’un tiers. Par exemple, et c’est ce type d’engagement que la Cour de cassation examinait dans son arrêt du 1^er avril 2014 (destiné à publication au Bulletin et consultable ici : http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000028826027&fastReqId=1434214912&fastPos=2&oldAction=rechJuriJudi), une société A peut se porter fort envers une société B de ce que les associés de A ne démarcheront pas les clients composant la clientèle que A cède à B. Dans l’espèce ayant donné lieu à cet arrêt, l’engagement voyait la cédante « [se porter] fort pour chacun de ses associés, qu’ils s’abstiendraient de toute intervention, directe ou indirecte, auprès de cette clientèle ». Or, l’un des associés de A acceptait de traiter les dossiers de clients qui avaient été cédés à B (il s’agissait d’une clientèle demandant des prestations d’expertise comptable). B assignait A en résolution de la cession et en dommages-intérêts, ce que la cour d’appel saisie du litige lui refusait.

La Cour de cassation casse cet arrêt pour violation de l’article 1120 du Code civil, car la société A avait promis à la société B « que les associés n’effectueraient pas de travaux d’expertise comptable pour les clients cédés ». La Cour juge en outre par un attendu de principe que « le porte-fort, débiteur d’une obligation de résultat autonome, est tenu envers le bénéficiaire de la promesse, des conséquences de l’inexécution de l’engagement promis ». En synthèse, l’arrêt d’appel est cassé parce qu’il avait rejeté les demandes de la bénéficiaire du porte-fort au motif que la société A avait effectivement cessé toute activité d’expertise comptable, que son associé n’avait pas pris l’engagement de cesser lui-même son activité, et que s’il avait pu donner suite à des sollicitations de clients entrant dans le champ de la cession, il n’était pas démontré qu’il les aurait démarchés, ni qu’il aurait utilisé des moyens déloyaux, et il n’était donc pas sanctionnable. C’était ainsi ignorer que le résultat qu’avait promis la société A, par son engagement de porte-fort, n’avait pas été atteint. Parce qu’elle n’avait pas fourni le résultat promis, A engageait sa responsabilité sans qu’elle puisse s’y soustraire en invoquant son absence de faute ou l’absence de faute de son associé.

La solution peut sembler rigoureuse, mais elle ne fait que donner effet à l’engagement qui avait été contracté. Si la société A n’avait pas une vue claire sur ce que feraient ses associés postérieurement à la cession, il lui appartenait de ne pas s’engager sur le comportement de ses personnes. Elle aurait pu contracter un engagement différent. Par exemple, la société pouvait se porter fort de ce que ses associés souscriraient un engagement de ne pas exploiter la clientèle cédée. En l’espèce, la société avait pris un engagement plus étendu, puisqu’elle avait promis purement et simplement que ces mêmes associés n’exploiteraient pas ladite clientèle. Le porte-fort est donc à manier avec prudence, et il faut notamment être attentif au type de porte-fort que l’on utilise.

Dernière observation : il ne nous semble pas exclu, même si l’arrêt parle d’obligation de résultat, que l’engagement pris ne soit que de moyens, et consiste à faire de son mieux pour parvenir au résultat promis. Là encore, ce sont les parties qui définiront, par leurs stipulations, l’étendue de l’engagement. On retombe dans une problématique proche de celle des lettres de confort.

Bruno Dondero