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Droit d’information des salariés en cas de cession d’entreprise et loi Macron: nouveau mic-mac en perspective ?

Permettre aux salariés de reprendre leur entreprise est une excellente chose. La loi relative à l’économie sociale et solidaire (L. n° 2014-856 du 31 juillet 2014) a voulu favoriser cette reprise. Il est toutefois dommage que pour ce faire, le législateur ait mis en place un dispositif à la fois complexe et imprécis, et assorti d’une sanction de nullité des cessions réalisées, de nature à nourrir les angoisses des parties à une cession d’entreprise et de leurs conseils.

Bien que fondé sur une bonne idée, ce dispositif a très certainement plus fait pour entraver les cessions pour lesquelles un repreneur avait été trouvé qu’il n’a empêché d’entreprises de fermer.

L’article 204 de la loi Macron, dont la promulgation est attendue, après son passage devant le Conseil constitutionnel, vient remplacer la nullité par une sanction différente, d’amende civile égale à 2% du prix de la vente, lorsque cette vente a été faite sans respecter le droit d’information des salariés. C’en est donc fini du risque d’annulation des cessions, à cet égard.

Mais la situation n’est pas si simple que cela…


I – Une redoutable question a été évitée…

Nous avions évoqué sur ce blog la saisine du Conseil constitutionnel par une QPC. Répondant à celle-ci, le Conseil constitutionnel a estimé que la sanction de nullité était inconstitutionnelle (décision n° 2015-476 QPC). Il a ainsi anticipé l’application de la loi Macron quant à la suppression de la possibilité d’annuler une cession pour non-respect du droit d’information des salariés.

Le Conseil constitutionnel avait été saisi d’une demande portant sur l’intégralité du dispositif, reprochant notamment à celui-ci une atteinte excessive au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre. Il aurait donc été concevable que le droit d’information des salariés soit supprimé en son entier.

Si cela avait été le cas, la situation aurait été particulièrement délicate, puisque la loi Macron serait venue apporter des modifications à des textes entre-temps supprimés. Quelle valeur aurait eu cette construction faite sur un fondement inexistant ? La loi Macron aurait-elle été dépourvue de valeur normative en ce qu’ayant été établie sur du vide ? Ou bien les dispositions modificatives auraient-elles rendu sa force au texte abrogé ? Cette seconde solution aurait eu pour elle un argument tenant au contenu de la loi Macron, qui procède à la suppression de la sanction de nullité, honnie par le Conseil constitutionnel. Mais peut-on pour autant considérer que la loi qui modifie un texte supprimé rend à celui-ci la vie juridique qui lui manque ?

II – … Mais évitée seulement partiellement.

Cette redoutable question n’a été en réalité que partiellement évitée.

La décision n° 2015-476 QPC dispose en effet que « les quatrième et cinquième alinéas de l’article L. 23-10-1 et les troisième et quatrième alinéas de l’article L. 23-10-7 du Code de commerce issus de l’article 20 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire sont contraires à la Constitution ». Or, lorsque la loi Macron vient substituer à la nullité la sanction de l’amende civile, elle le fait en remplaçant par un nouvel alinéa les deux derniers alinéas de l’article L. 23-10-1 du Code de commerce, d’une part, et les troisième et avant-dernier alinéas de l’article L. 23-10-7, d’autre part, qui sont précisément les alinéas déclarés contraires à la Constitution.

La déclaration d’inconstitutionnalité emportant abrogation des dispositions visées à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par sa décision, aux termes de l’article 62 de la Constitution, la loi Macron a dans une certaine mesure modifié des textes qui avaient entre-temps été supprimés.

La question se pose donc de savoir si la loi ESS est encore pourvue d’une sanction. Si la sanction d’amende civile édictée par la loi Macron n’a pu être valablement adoptée, cela signifie que ce n’est plus la sanction de la nullité initialement prévue, ni la nouvelle sanction, qui sont applicables. Que reste-t-il ? On n’ose suggérer l’application d’une sanction de nullité, à des conditions différentes de celles initialement prévues par la loi ESS. C’est donc vers une action en responsabilité civile soumise aux conditions de droit commun que l’on se tournera et vers elle seule… si la sanction de l’amende civile est effectivement écartée.

En conclusion, la grande saga du droit d’information des salariés continue, pour le plaisir de… mais de qui au fait ?

 Bruno DONDERO

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Le Conseil d’Etat a transmis la QPC sur la loi Hamon au Conseil constitutionnel

Ce vendredi 22 mai, le Conseil d’Etat a décidé de transmettre au Conseil constitutionnel la QPC (question prioritaire de constitutionnalité) soulevée par Maître Yves SEXER à propos du droit d’information des salariés en cas de cession d’entreprise. Ce dispositif est celui mis en place par la loi relative à l’économie sociale et solidaire, dite aussi loi Hamon (ou Hamon II, car la loi Hamon I est aussi le nom donné à la loi sur l’action de groupe). La décision est consultable ici.

Concrètement, il est possible qu’avant trois mois (délai donné au Conseil constitutionnel pour statuer une fois que la QPC lui est transmise), le Conseil constitutionnel décide d’abroger ce dispositif d’information obligatoire des salariés à peine de nullité.

Rappelons que dans le même temps:

– le Sénat a inséré dans la loi Macron des modifications réduisant beaucoup le champ d’application du dispositif;

– le Gouvernement compte soumettre des amendements lors de la deuxième lecture de la loi Macron, prenant en compte les recommandations du rapport Dombre-Coste;

– un recours pour excès de pouvoir est par ailleurs soumis au Conseil d’Etat, portant sur le décret d’application du dispositif d’information des salariés.

Ces sujets ont déjà été évoqués sur ce blog.

En conclusion, il est envisageable que le dispositif d’information actuel soit modifié dans les mois à venir, qu’il soit supprimé ou encore qu’il soit affecté par la suppression de son décret d’application. Ces hypothèses ne sont d’ailleurs pas exclusives les unes des autres. La situation sera intéressante en termes d’élaboration de la norme: les parlementaires qui voteront une modification du dispositif auront-ils la possibilité de prendre en compte la décision du Conseil constitutionnel, et comment une éventuelle abrogation du dispositif initial affectera-t-elle les dispositions modifiant celui-ci qui pourront être votées par le Parlement ?

Bruno DONDERO

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QPC sur la loi Hamon (information des salariés en cas de transmission d’entreprise): réponse du Conseil d’Etat le 22 mai

Nous avions évoqué sur ce blog le double recours mis en œuvre par un avocat, Me Yves Sexer, à l’encontre du dispositif de la loi Hamon imposant d’informer les salariés préalablement à la cession d’une PME (post consultable ici). Pour mémoire, l’avocat avait saisi au nom d’un de ses clients le Conseil d’Etat d’un recours pour excès de pouvoir visant le décret d’application. Il avait ensuite soulevé une QPC (question prioritaire de constitutionnalité) devant ce même Conseil d’Etat. Ce vendredi 22 mai sera rendue la décision du Conseil d’Etat, qui décidera donc ou non de transmettre la QPC au Conseil constitutionnel. La transmission suppose que la question soit vue par le Conseil d’Etat comme nouvelle ou présentant un caractère sérieux. Si la QPC était transmise au Conseil constitutionnel, la saisine de cette institution pourrait déboucher sur l’abrogation de la partie de la loi Hamon instituant le droit d’information des salariés. Le Conseil constitutionnel aura trois mois pour statuer à compter de sa saisine. Le droit d’information des salariés passera-t-il l’été? Pour mémoire encore, la loi Macron, telle que modifiée par le Sénat, a apporté des modifications importantes au dispositif Hamon, par un long article 55 bis A. La volonté des sénateurs a été de limiter le dispositif au cas où l’entreprise va disparaître. En clair, si le chef d’entreprise se prépare à arrêter l’activité, il doit informer les salariés de ce qu’ils peuvent faire une offre de reprise. Mais si un repreneur a été trouvé, l’entreprise peut changer de mains sans qu’il faille informer individuellement les salariés. Techniquement, la réforme est très approximative, car c’est seulement le chapitre du Code de commerce sur la vente du fonds de commerce qui a été modifié, et l’on ne vise plus la vente du fonds, des parts ou des actions, mais simplement la « reprise de l’entreprise ». Je sais bien qu’économiquement c’est cela qui est important, mais il faut tout de même rappeler que du point de vue juridique, l’entreprise revêt différentes formes, et qu’on ne sait finalement pas lesquelles sont concernées par le texte en sa nouvelle rédaction. Dans les cas de non-application du droit d’information, il est d’ailleurs indiqué que le dispositif ne s’applique pas… aux sociétés faisant l’objet d’une procédure de conciliation, sauvegarde, etc. Bref, qui tient la plume ne distingue pas forcément entreprise et société… Lors de la séance de discussion au Sénat du 5 mai, Carole Delga, secrétaire d’Etat chargée du commerce, de l’artisanat, de la consommation et de l’économie sociale et solidaire, a indiqué: « Je voudrais tout d’abord indiquer que les propositions de votre collègue députée Fanny Dombre Coste seront bien introduites sous forme d’amendement à l’Assemblée nationale. Il s’agit de remplacer la sanction de nullité relative de la vente de l’entreprise par une sanction purement financière. Nous souhaitons mettre en place des dispositifs d’information sécurisés plus simples et plus opérationnels« . On comprend donc que la saga de la loi Hamon va continuer, ce qui aura au moins l’avantage de permettre de corriger les approximations vues ci-dessus.

A SUIVRE

Bruno Dondero

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Remise du rapport Dombre-Coste: la loi Hamon sous plusieurs feux!

Ce matin a été rendu public le « rapport d’évaluation sur le droit d’information préalable des salariés » qui avait été demandé par le Premier Ministre à Mme Fanny Dombre-Coste, députée, le 12 janvier 2015.

Ce rapport lui demandait de « dresser un premier constat sur les conditions de mise en œuvre du droit d’information des salariés, et plus largement sur les recommandations qui peuvent être formulées pour faciliter et accompagner les transmissions et reprises d’entreprises » (12 janvier 2015).

On ne sait s’il est aisé de « dresser un constat sur des recommandations », ni s’il est simple d’auditionner les salariés ayant repris leur entreprise, sous-entendu devrait-on comprendre grâce au dispositif de la loi ESS en vigueur depuis novembre dernier. Ces salariés ne sont sans doute pas très nombreux, ce qui explique que les « entreprises appartenant aux salariés qui ont été auditionnées par la députée (les sociétés HISA et SET) ont fait l’objet d’une reprise par les salariés en 2012, donc bien avant l’entrée en vigueur du dispositif.

Une version du rapport a été mise en ligne par le Figaro : http://www.youscribe.com/catalogue/tous/actualite-et-debat-de-societe/rapport-mission-dip-2560094

Ne figurent pas dans ce rapport les contributions écrites remises par les personnes auditionnées ou contactées, contrairement à ce qui est annoncé (p. 6, mais il est possible que cela soit rectifié dans la version qui sera publiée sur le site du ministère de l’économie et des finances).

On retiendra surtout du rapport que son auteur estime dans le même temps que le droit d’information « a du sens pour les salariés et pour les entreprises » et « doit donc être préservé et conforté », et que la « traduction juridique (…) mérite d’être adaptée et améliorée » (p. 6).

Il est assez étonnant de lire que des personnes auditionnées ont mentionné « des exemples d’entreprises ayant eu recours à des avocats pour sécuriser un dispositif, dans ce cas majoritairement perçu comme un risque » (p. 11). La complexité du dispositif et les incertitudes qui l’entourent incitent me semble-t-il à faire intervenir des avocats de manière plus systématique qu’anecdotique !

En synthèse, le rapport envisage trois scénarios possibles pour faire évoluer le dispositif.

Premier scénario envisagé : supprimer la sanction de nullité de la cession d’entreprise actuellement prévue, et la remplacer par une mise en jeu de la responsabilité civile de l’auteur d’un manquement à la loi, et une amende civile (3% du prix de cession maximum).

Deuxième scénario envisagé : alléger l’obligation de notification aux salariés, en considérant que la présentation de la LRAR vaut information.

Troisième scénario envisagé : modifier le champ d’application des dispositions en limitant l’application de la loi à la vente. Ce faisant, on exclurait de l’obligation d’information les cessions à titre gratuit, mais aussi les apports et les échanges.

Voici donc plusieurs pistes de réforme du dispositif d’information des salariés, qui se trouve donc actuellement soumis à plusieurs feux, puisque:

1) Le gouvernement proposera peut-être des modifications, en suivant ou non les recommandations du rapport parlementaire;

2) Les Sénateurs qui discuteront la loi Macron remettront peut-être en cause le droit d’information des salariés tel qu’il est prévu par la loi Hamon;

3) Un recours pour excès de pouvoir a été intenté à l’encontre du décret d’application de la loi Hamon;

4) Une QPC vise la loi elle-même (sur ces deux derniers recours intentés par Maître Sexer, voir notre post).

 Bruno Dondero

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Un recours pour excès de pouvoir et une QPC visent la loi Hamon et son décret (information préalable des salariés en cas de cession d’entreprise) !

C’est un double recours qui a été formé par la SARL Holding Désile, agissant par le biais de son avocat Maître Yves Sexer, contre le dispositif d’information des salariés préalablement à la cession de leur entreprise, dispositif résultant de la loi dite Hamon, du 31 juillet 2014 et de son décret d’application en date du 28 octobre 2014, dispositif dont nous avons déjà parlé à plusieurs reprises sur ce blog.

Le 29 décembre 2014, un recours pour excès de pouvoir a été formé devant le Conseil d’Etat, visant à obtenir l’annulation des articles D. 23-10-1 et D. 23-10-2 du Code de commerce, créés par le décret du 28 octobre, et l’article 2 du décret lui-même. Ce sont notamment les modalités d’application dans le temps du dispositif prévues par le décret qui sont contestées, ainsi que la contradiction existant entre la loi, qui prévoit que soit notifiée aux salariés l’intention du propriétaire d’une participation de la céder, et le décret qui considère que la date de la cession est celle du transfert de propriété de la participation, ce qui permet en théorie de conclure un accord définitif de cession, de procéder au paiement du prix, et de n’informer les salariés que lorsque toute l’opération est bouclée, alors que le but du dispositif légal est de leur permettre de présenter une offre de reprise.

Le 2 mars 2015, c’est une QPC (question prioritaire de constitutionnalité) qui a par ailleurs été soulevée par le même requérant devant le Conseil d’Etat, et portant sur les articles 20 et 98 de la loi. Il est notamment reproché au législateur d’avoir porté une atteinte grave au droit de propriété en prévoyant une sanction d’annulation de la cession en cas de non-respect du dispositif d’information des salariés, et de ne pas avoir épuisé sa compétence en omettant de définir dans la loi le terme de cession.

S’agissant des délais dans lesquels les décisions attendues seront rendues, le seul dont on ait la certitude est celui du 2 juin 2015, date à laquelle le Conseil d’Etat devra avoir décidé s’il transmet ou non la QPC au Conseil constitutionnel.

Détails à suivre…

Bruno DONDERO

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La loi interprétée par blog ministériel (à propos de la FAQ ESS)

L’application des nouvelles technologies aux activités juridiques suscite un grand nombre de questions et de défis. Quelle est l’incidence d’une « amitié » Facebook au regard des règles sur les conflits d’intérêts ? Ne peut-on opposer à un professionnel du droit une interprétation formulée dans un post de blog ? Plus substantiellement, les avocats et les autres professions juridiques doivent-ils éviter les réseaux sociaux et se priver de ce formidable instrument de communication ? Au-delà des professions, c’est la pratique du droit elle-même qui peut être affectée par les nouvelles technologies, comme l’illustre la FAQ relative à la loi ESS.

Pour rappel, la loi du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire (ESS) s’est surtout fait connaître du grand public pour le dispositif d’information des salariés en cas de cession de leur entreprise, plus que pour les mesures concernant les entreprises du secteur de l’ESS proprement dite, et qui amènent les acteurs de cette économie à voir dans la loi une « bonne nouvelle » comme l’illustre cette publicité du Crédit coopératif.

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On peut aussi se réjouir de l’adoption de la loi ESS…

La loi a été publiée le 31 juillet, et a été suivie d’un décret d’application, assez surprenant puisqu’il a créé une exception à l’application de la loi (art. 2 du décret). Après le décret est paru un guide pratique, prenant position sur un certain nombre de points. Ces précisions sont parfois intéressantes, comme lorsque ce guide indique que n’est pas considéré comme une cession « un transfert de propriété dans le cadre d’une transmission universelle de patrimoine ». Dommage qu’il soit dit juste après que « Les donations et libéralités dans le cadre familial ne sont donc pas concernées », ce qui enlève un peu de crédibilité au document, la donation avec TUP restant encore à créer…

Au mois de décembre, est apparue une « FAQ », c’est-à-dire une « Foire Aux Questions » (traduction des Frequently Asked Questions), en deux livraisons. L’une des réponses données intéressera particulièrement les praticiens, puisqu’à la question « Le droit d’information s’applique–t-il lorsqu’il y a une cession de 50% du capital réalisée par plusieurs associés, aucun ne détenant seul plus de 50% de ce capital ?« , il est répondu que « La loi prévoit l’obligation d’information des salariés lorsque le propriétaire d’une participation représentant plus de 50% du capital veut la céder. Elle ne s’applique donc pas lorsque plusieurs propriétaires de participations, représentant chacune moins de 50% du capital, veulent les céder« .

Tant le guide que la FAQ posent une question délicate, qui est celle de savoir quelle valeur accorder à ce type de source. On pense à les rapprocher des réponses ministérielles, qui avaient été étudiées il y a quarante ans maintenant par Bruno Oppetit (Les réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires et l’interprétation des lois, Dalloz 1974, chr., p. 107). En substance, ces écrits n’ont pas une valeur contraignante pour l’administration dont ils émanent, sauf en matière fiscale (v. aujourd’hui art. L. 80 A du Livre des procédures fiscales, et précédemment art. 1649 quinquies E du Code général des impôts). Le juge judiciaire n’est en tous les cas pas lié par les réponses ministérielles, mais lorsque la loi est restée silencieuse sur une question, au moins ces réponses constituent-elles une interprétation provenant d’une source proche du législateur. Tant le guide pratique que la FAQ auront sans doute une influence sur la pratique, et peut-être aussi sur les décisions judiciaires à intervenir en ce domaine, les juges pouvant être tentés de prendre en compte le fait que les rédacteurs d’actes et leurs clients auront eux-mêmes pris en compte ces interprétations.

Mais il y a une différence entre les réponses ministérielles et le guide pratique et la FAQ relatifs à la loi ESS. Les premières sont publiées au Journal officiel, tandis que le guide et la FAQ sont apparus sur une page du site du Ministère de l’économie et des finances… (http://www.economie.gouv.fr/droit-d-information-prealable-salaries-cas-cession-entreprise#FAQ) et pourraient en théorie en être retirés aussi facilement, ou être modifiés sans avertissement. Une réponse ministérielle pourrait toujours opérer un revirement par rapport à une autre, mais l’on garderait au moins au Journal officiel la trace de cette évolution. Il est moins évident et moins parlant de conserver la trace des évolutions successives d’une page internet, d’autant que l’on ne sait pas encore à quel rythme sera modifié ou enrichi ce « blog ministériel » qu’est la FAQ.

Une question pour conclure: viendra-t-il un jour où le droit sera fait et défait, loin du Parlement et des ministères, par toute personne ayant les moyens techniques de modifier les pages du site Legifrance ?

Bruno DONDERO

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La loi yaourt, à consommer dans les 3 jours qui suivent son ouverture… (abrogation du dispositif d’information des salariés de la loi ESS votée par le Sénat)

Le 5 novembre, le Sénat a adopté le projet de loi sur la simplification des entreprises, que l’Assemblée avait déjà adopté en première lecture le 22 juillet dernier: http://www.senat.fr/petite-loi-ameli/2014-2015/60.html

Un amendement particulier a été inséré par les Sénateurs, dans un article 12 A (qui vient avant l’article 12, ce qui surprend toujours).

Le projet de loi dispose:

« Article 12 A (nouveau)

I. – Les sections 3 et 4 du chapitre Ier du titre IV du livre Ier et le chapitre X du titre III du livre II du code de commerce, tels qu’ils résultent de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire, sont abrogés.

II. – L’article 98 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 précitée est abrogé.

III. – Les cessions de fonds de commerce ou de parts sociales, actions ou valeurs mobilières intervenues dans les cas prévus par les dispositions mentionnées au I avant la publication de la présente loi ne peuvent être annulées sur le fondement de ces dispositions.« 

C’est donc le dispositif d’information des salariés en cas de cession de leur entreprise, dont il a été beaucoup question ces derniers jours, qui est rayé d’un trait de plume, avec la précision que ce sont bien tels que ces textes résultent de la loi ESS qu’ils sont abrogés, au cas où l’on aurait un doute!

Politiquement, on peut discuter de l’opportunité du dispositif d’information qu’a mis en place la loi ESS. Nous n’ouvrons pas ce débat ici.

Juridiquement et économiquement, on peut trouver que le dispositif est beaucoup trop lourd, que la sanction de la nullité, même facultative, est très gênante, et l’on peut aussi penser que ce n’est que dans de rares cas que la loi atteindra ses objectifs, à savoir conduire les salariés à reprendre leur entreprise alors qu’ils ne l’auraient pas fait autrement. Ces rares cas méritent-ils que l’on impose à toutes les cessions de PME (entendues largement, comme on le sait) des contraintes et incertitudes telles qu’elles résultent de la loi ESS ?

Sans sacraliser la loi, on peut surtout être ému du fait qu’une loi dont le décret d’application a été publié mercredi 29 octobre et qui est effective depuis le lundi 3 novembre, voit son abrogation adoptée par le Sénat  le mercredi 5 novembre.

Le Sénat est bien entendu libre, au gré des orientations politiques, de voter l’abrogation de la loi, et l’Assemblée nationale sera libre de s’y opposer (on sait qu’en cas de désaccord, c’est elle qui aura le dernier mot). Mais le citoyen peut tout de même s’étonner du fait que la loi ait, aux yeux des politiques, une durée de validité inférieure à la date limite de consommation d’un yaourt… Certes, il ne faut pas garder une loi juste parce que c’est une loi et qu’il ne serait pas convenable d’abroger un texte dont l’encre est à peine sèche. Mais une fois que l’on a embarqué nos entreprises, nos salariés, et les professionnels qui les conseillent dans des dispositifs aussi compliqués, est-ce leur donner confiance en la loi que de leur dire que tout cela va disparaître prochainement ?  Conduit-on vraiment les citoyens à respecter la loi et à croire en elle dans ces conditions?

En conclusion, on pourra se demander si la plus mauvaise idée était celle de l’introduction du dispositif légal dans la forme retenue par la loi ESS, ou si c’est celle de son abrogation pure et simple…

Bruno DONDERO

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