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Une curiosité juridique: les frères siamois du Code de commerce

On se souvient qu’il a pu arriver que des juges, et pas des moindres puisqu’il s’agissait de la Cour de cassation, citent un code qui n’existe pas… L’autorité réglementaire est fière de vous annoncer la naissance, à quelques mois d’intervalle, de pas un, mais de deux articles R. 223-18-1 au sein du Code de commerce !

 Un article R. 223-18-1 dans le Code de commerce, c’est bien. Deux articles portant ce même numéro, c’est mieux !

 Cela devait finir par arriver, deux articles ont été créés dans un code avec le même numéro…

 On pourrait se moquer de nos créateurs de normes. On se souvient qu’il a pu arriver que des juges, et pas des moindres puisqu’il s’agissait de la Cour de cassation, citent un code qui n’existe pas… du moins pas officiellement, puisque le Code des sociétés, dont il était question, est une création des éditeurs juridiques. On se souvient que le texte légal donnant compétence aux tribunaux de commerce avait été abrogé en 1991 sans que cela soit remarqué, et que les juridictions commerciales avaient fonctionné pendant dix ans sans assise légale, avant qu’une loi de 2001 vienne ressusciter avec effet rétroactif le texte leur donnant compétence.

Avec un tel passé, on devait s’attendre à ce que notre système juridique se prenne à nouveau les pieds dans le tapis… Qu’avons-nous encore fait ?

Oh, pas grand-chose.

Un décret n° 2015-1380 du 29 octobre 2015 crée un article R. 223-18-1 au sein du Code de commerce, qui dispose que les rapports requis de certaines SARL sur les paiements effectués au profit des Etats ou territoires dans lesquels elles exercent leurs activités (ces SARL doivent à la fois dépasser des seuils et exercer certaines activités: recherche et extraction d’hydrocarbures, de minéraux exploitation de forêts primaires, etc.) sont mis à disposition du public sur le site internet de la société dans un délai de huit mois à compter de la clôture de l’exercice et pendant une durée de cinq années.

Ce texte s’insère dans le Code de commerce, en sa partie réglementaire, après un autre article, également fraichement créé, puisqu’il résulte d’un décret n° 2015-545 du 18 mai 2015, et qu’il indique dans quelles conditions le gérant d’une SARL peut demander au juge la prorogation du délai (normalement de six mois à compter de la clôture de l’exercice) qui s’impose à lui pour réunir les associés en vue de l’approbation des comptes. Ne parlons pas ici du petit embrouillamini qui a conduit une loi de simplification de 2012 à supprimer le texte légal (art. L. 241-5 du Code de commerce) qui permettait de demander la prorogation, ce qui laissait croire que l’on ne pouvait plus la demander, jusqu’à ce qu’une ordonnance de 2014 fasse apparaître à nouveau une référence à la prorogation dans le Code de commerce (art. L. 223-26).

Photo de famille

Photo de famille – de haut en bas: R. 223-18, R. 223-18-1 et R. 223-18-1, et leur cousin R. 223-19

 

 

Pas d’incohérence entre ces deux textes réglementaires.

 Ils sont même très proches l’un de l’autre, puisqu’en plus de se succéder, ils portent le même numéro ! Ce sont des frères jumeaux, par leur nom du moins, on pourrait même dire qu’ils sont siamois. Il est probable qu’un décret de rectification les sépare prochainement.

Le nombre de textes créés, supprimés et modifiés devait bien entraîner cela, et ce n’est sans doute pas la seule erreur de ce genre.

Un soir de mai 2015, dans un ministère, dans un petit bureau encombré de dossiers nombreux et de gobelets de café vides, la dernière main a été apportée au décret qui deviendrait le n° 2015-545, et l’on a créé l’article R. 223-18-1.

Un soir d’octobre 2015, dans un ministère qui n’était peut-être pas le même (car le second décret provient du seul ministère de l’Economie et des finances, quand le premier décret est une œuvre conjointe, impliquant ce ministère mais aussi la Chancellerie), la dernière main a été apportée au décret qui deviendrait le n° 2015-1380, et l’on a créé l’article R. 223-18-1… une deuxième fois.

C’est assez drôle, et l’on imagine déjà les échanges au tribunal de commerce :

Président : Maître, invoquez-vous l’article R. 223-18-1 ou l’article R. 223-18-1 ?

Avocat : Monsieur le Président, mes clients sont des gens sérieux qui ne se permettraient pas de recourir à l’article R. 223-18-1. C’est donc de l’article R. 223-18-1 qu’ils demandent l’application !

Président : Maître, c’est beaucoup plus clair. Je vous remercie.

Bruno DONDERO

 L’auteur adresse ses remerciements à Maître Sabrina BOL, avocate vigilante qui lui a signalé l’existence des frères siamois du Code de commerce.

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Quand la Cour de cassation invente un nouveau code !

Une observation que je fais souvent lors d’un cours introductif au droit des sociétés concerne le « Code des sociétés ». Des éditeurs (Dalloz et Litec sont les plus visibles mais ce ne sont pas les seuls) ont eu la bonne idée de rassembler en un seul ouvrage le titre du Code civil sur la société, le livre II du Code de commerce sur les sociétés commerciales, et une multitude d’autres textes, codifiés ou non, en ajoutant à cela de la jurisprudence intelligemment résumée et éventuellement des commentaires. Mais ce n’est aucunement un code officiel, et l’étudiant qui commettrait la maladresse de citer lors d’un examen « l’article L. 225-37 du Code des sociétés », par exemple, se signalerait comme ne connaissant pas les fondements du droit des sociétés. D’où ma recommandation de ne jamais citer un article du « Code des sociétés ».

Voilà cependant que je suis désavoué par la Cour de cassation elle-même. http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000027336339&fastReqId=1322070514&fastPos=1

Certes, la décision en question n’est rendue « que » par la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation, qui n’est pas spécialisée en droit des sociétés, et elle n’est pas publiée au Bulletin. Mais elle concerne bien le droit des sociétés.

La décision a été rendue le 18 avril 2013. Etait en cause une société par actions simplifiée (SAS), qui exploitait visiblement un établissement de santé (sa dénomination était « Hôpital privé de Paris-Essonne »). Elle avait confié à un cabinet d’avocats la mission d’obtenir des dégrèvements fiscaux, et une rémunération comportant une partie variable avait été convenue, que la SAS contestait ensuite. Le juge saisi du litige avait condamné la SAS à payer, et celle-ci avait formé un pourvoi en cassation. Elle estimait qu’elle n’avait pu être engagée à payer un honoraire de résultat par un simple e-mail de son directeur répondant « je suis ok pour votre proposition » à un premier e-mail émanant du cabinet d’avocats. La Cour de cassation rejette cependant le pourvoi en relevant que la décision attaquée a pu déduire que le directeur avait qualité pour représenter la SAS (un certain nombre d’éléments complémentaires avaient été relevés).

Surtout, il est frappant de lire sous la plume de la Cour de cassation elle-même que la décision attaquée « a pu déduire que M. X avait, conformément aux dispositions de l’article L. 227-6 du code des sociétés, qualité pour représenter la société… ».

On discute souvent de la question de savoir si la jurisprudence constitue ou non une source du droit, et de la portée des règles énoncées par les juges, auxquels un article 5 du Code civil interdit de « prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Dans le même temps, un avocat peut engager sa responsabilité s’il ne tient pas compte d’une jurisprudence, qu’il pourrait utiliser dans un contentieux si elle est favorable à son client, ou à laquelle il devrait prendre garde dans la rédaction d’un contrat, si elle dessert les intérêts de ce même client. Et l’on sait que les revirements de jurisprudence sont mal vus aujourd’hui, car ils portent atteinte à la sécurité juridique des justiciables.

Mais dans l’arrêt du 18 avril 2013, la Cour de cassation n’en est plus à s’interroger sur la nature de la règle énoncée par le juge et sur la place de la jurisprudence dans la hiérarchie des normes. Finies les thèses subtiles voyant dans la jurisprudence, sinon une source véritable du droit, au moins une « autorité ». La Cour ne crée pas une ou deux règles nouvelles, non, c’est un code entier qu’elle fait sortir de terre ! Le « Code des sociétés » existe, la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation l’a inventé. Les éditeurs pourront ajouter sur la couverture de leurs codes : « Vu à la Cour de cassation » ou « Visé par la Cour de cassation ».

Bref : c’était le Code de commerce qu’il aurait fallu citer, mais à force de voir traîner sur leur bureau (ou plutôt sur celui de leurs collègues de la Chambre commerciale) le Code des sociétés des éditeurs, les magistrats de la deuxième Chambre civile, plus habitués au contentieux de la responsabilité civile délictuelle et des voies d’exécution, auront pris pour argent législatif comptant ce qui n’était qu’assemblage commercial (et scientifique aussi) d’éditeur. Se tromper en citant un texte peut arriver à n’importe qui ; citer un code inexistant est moins fréquent, surtout de la part de la Cour de cassation. Mais l’erreur étant humaine, et les magistrats de la Cour de cassation n’ayant pas encore été remplacés par des robots (alors que le droit serait une activité pouvant faire l’objet d’une mécanisation importante, selon des auteurs), on vérifie que la Cour de cassation peut commettre des erreurs.

Si on recherche sur Legifrance les arrêts contenant l’expression « code des sociétés », on trouve tout de même une quinzaine de décisions. La plupart du temps, ce sont les moyens de cassation ou l’arrêt d’appel attaqué qui ont visé une disposition de ce code imaginaire, mais on trouve quand même un arrêt de la Chambre commerciale rendu au visa de deux articles du Code des sociétés: http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000020748191&fastReqId=851282844&fastPos=5&oldAction=rechExpJuriJudi !

Pour terminer sur notre arrêt de 2013, l’erreur commise par les magistrats a tout de même une vertu : on remarque moins que ce n’était pas du « directeur », qui peut n’être qu’un simple salarié et n’est a priori pas un organe de la société qu’il aurait fallu parler, mais plutôt du « directeur général » ou du « directeur général délégué », seuls visés (avec le président de la SAS) par l’article L. 227-6… du Code de commerce !

Bruno DONDERO

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