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Cet arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation (http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechExpJuriJudi&idTexte=JURITEXT000029607805&fastReqId=27681599&fastPos=2), qui sera publié au Bulletin des arrêts, apporte une précision intéressante: la clause de confidentialité qui impose au salarié de ne pas révéler d’informations sur son ancien employeur ne nécessite pas le versement d’une contrepartie financière au salarié, à la différence donc de la clause de non-concurrence. La question est complexe, car les clauses de non-concurrence et les clauses de confidentialité sont proches. Dans les deux cas, on cherche à limiter l’accès du nouvel employeur à la clientèle de l’ancien employeur par le biais du salarié. La différence réside dans ce que la clause impose au salarié.

Dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt du 15 octobre 2014, était concernée une personne qui avait été engagée en 1978 par une société appartenant à un groupe EPC avant de travailler, de 2001 à 2009, pour une autre société de ce groupe, puis d’être licencié pour motif économique. Les fonctions, dans la seconde société, étaient celle de « directeur marketing-division explosifs industriels ».

La cour d’appel saisie du litige avait dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, et le pourvoi formé par l’employeur sur ce point est rejeté. La cour d’appel avait constaté que l’employeur, n’ayant proposé aucun poste de reclassement, ne justifiait pas que le reclassement ne pouvait être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel il appartenait, et avait légalement justifié sa décision.

Mais le salarié avait également formé un pourvoi en cassation, car il contestait l’arrêt d’appel en ce qu’il l’avait débouté de la demande d’indemnisation qu’il avait faite au titre de la clause de discrétion qui figurait dans son contrat de travail. Il soutenait que cette clause l’empêchait, à l’instar d’une clause de non concurrence, de retrouver un emploi, notamment en raison du fait qu’il avait toujours travaillé dans le même domaine d’activité sur lequel il y avait très peu d’intervenants et aussi parce que l’obligation de discrétion résultant de la clause n’était limitée ni dans le temps, ni dans l’espace.

La Chambre sociale rejette cependant le pourvoi en cassation et approuve la cour d’appel d’avoir déduit que la clause n’ouvrait pas droit à contrepartie financière dès lors que « la clause litigieuse ne portait pas atteinte au libre exercice par le salarié d’une activité professionnelle, mais se bornait à imposer la confidentialité des informations détenues par lui et concernant la société ». A contrario, une clause qui limiterait davantage la liberté de communication des informations détenues par le salarié, ou simplement la liberté d’utilisation du savoir acquis par lui auprès de son ancien employeur, serait assimilable à une clause de non-concurrence et supposerait une contrepartie financière due par l’employeur au salarié.

L’arrêt du 15 octobre est intéressant en ce qu’il permet de comprendre que les clauses qui supposent une contrepartie financière sont celles qui limitent la liberté du salarié après la cessation du contrat de travail. Cela vaut pour la clause de non-concurrence, on le savait depuis les arrêt de la Chambre sociale du 10 juillet 2002. Cela vaut pour la clause de non-réaffiliation qui interdirait à un franchisé toute activité (Cass. com., 31 janv. 2012, n° 11-11071, publié au Bull.). Cela vaudrait aussi pour une clause de confidentialité qui limiterait l’exercice de son activité par le salarié.

On complétera ces rapides observations en rappelant que l’article L. 1227-1 du Code du travail sanctionne de deux ans d’emprisonnement et 30.000 euros d’amende le fait pour un directeur ou un salarié de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrication. Ce texte sanctionné pénalement doit s’interpréter de manière restrictive; les sanctions pénales prévues par l’article L. 1227-1 ne concernent par conséquent pas un ancien salarié. Cela ne veut cependant pas dire que celui-ci puisse utiliser sans aucune limite les informations confidentielles dont il aurait eu connaissance auprès de son ancien employeur. Il faut sans doute distinguer entre l’utilisation du savoir-faire acquis auprès de son ancien employeur, que le salarié doit pouvoir utiliser librement en l’absence de restriction contractuelle, et la diffusion d’informations, à manier avec davantage de précautions.

V. aussi Cass. soc., 29 oct. 2014, où il était soutenu qu’une clause visait à garantir la confidentialité exigée par l’AMF des organismes de gestion financière, alors que les juges y voient une clause de non-concurrence: http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechExpJuriJudi&idTexte=JURITEXT000029683208&fastReqId=27681599&fastPos=1.

Bruno DONDERO