Doctrine.fr, Infogreffe et l’accès à la donnée juridique

La donnée est aujourd’hui une richesse pour beaucoup d’entreprises, qui se battent pour accéder et traiter au mieux les données. Les données juridiques, comme les décisions de justice, n’échappent pas à cela, comme l’illustre l’exemple de l’entreprise Doctrine.fr.

Ce moteur de recherche juridique permet à ses utilisateurs, notamment, de faire des recherches en jurisprudence. Le nom « Doctrine » est d’ailleurs un peu trompeur, puisque ce n’est pas de doctrine qu’il est question, ou pas à titre principal, même si le site indique donner accès à « plus de 100.000 commentaires d’arrêt, articles ou fiches juridiques« . Il me semble, pour avoir utilisé le site il y a quelque temps maintenant, qu’il donnait accès à des commentaires librement accessibles sur internet – comme les commentaires de ce blog.

Doctrine.fr vient d’ailleurs d’annoncer qu’elle procède à une levée de fonds record en Europe pour une LegalTech (10 millions d’euros). Cela permettra à l’entreprise de recruter 100 personnes en 18 mois, lit-on ici ou là. Il est à ce titre intéressant que le secteur juridique attire les entreprises innovantes, qui apportent de nouveaux instruments, de nouvelles démarches, de nouvelles manières d’aborder le droit en somme.

On comprend qu’une telle entreprise doit, pour être compétitive, appréhender le plus grand nombre de données juridiques, en l’occurrence, le plus grand nombre de décisions de justice. Or, Doctrine.fr a en mains un atout particulièrement important, puisque l’entreprise a conclu récemment un partenariat avec Infogreffe, le groupement d’intérêt économique des greffiers des tribunaux de commerce. Ce partenariat permet aujourd’hui à Doctrine.fr d’intégrer dans sa base de données les 2 millions de jugements des tribunaux de commerce. Cela suscite des protestations de la part des concurrents de Doctrine.fr, éditeurs juridiques et autres start-ups du droit, même si les greffiers indiquent que leur partenariat n’est pas exclusif.

Récemment, l’association Juriconnexion a fait une étude comparative des décisions de justice accessibles sur les différents sites publics ou d’éditeurs, à la suite d’une enquête… à laquelle Doctrine.fr et quelques autres n’ont pas répondu.

 

Hautes juridictions et secondes instances

 

Si Doctrine.fr est en mesure aujourd’hui d’exploiter les données contenues dans les 2 millions de jugements des tribunaux de commerce (il n’y en aurait que 500 et quelques aujourd’hui sur le site cependant), cela constituerait une ressource extrêmement précieuse me semble-t-il, puisque cela permettrait notamment de traiter en machine les données relatives aux procédures de « faillite » (redressement, liquidation judiciaire, sauvegarde, etc.), qui sont sûrement très intéressantes en termes d’analyse économique.

Dernier élément d’actualité: une affaire de « typosquatting » rapportée par Le Monde : des adresses mail ressemblant à celles de cabinets d’avocats ou d’universités auraient adressé aux greffes de différentes juridictions de nombreux messages pour en obtenir des décisions de justice. Or selon Le Monde, ces adresses auraient été déposées par une société anglaise dont les actionnaires sont les trois fondateurs de Doctrine.fr et l’incubateur qui soutient cette dernière. Les explications de Doctrine.fr sur ce point sont donc attendues…

Bruno Dondero

1 commentaire

Classé dans Droit d'internet, Droit des entreprises, French Law, LegalTech, Uncategorized

Application des incompatibilités visant les parlementaires à une présidence d’association (Cons. const., 29 juin 2018, n° 2018-39 I)

Résultat de recherche d'images pour "association nationale pour la démocratie locale"

Le Conseil constitutionnel est chargé d’appliquer les articles du Code électoral relatifs aux incompatibilités visant les parlementaires (art. LO 137 et s.). La plus connue de ces dispositions est l’art. LO 146, qui interdit notamment le cumul du mandat de député ou de sénateur avec des fonctions de direction dans certaines sociétés et entreprises.

Il n’est pas interdit de manière générale à un parlementaire d’être chef d’entreprise en même temps qu’il exerce ses fonctions au Parlement, mais il est interdit au parlementaire d’exercer des fonctions de direction qui pourraient le placer en situation de conflit d’intérêts trop fort. Par exemple, il est en principe interdit à un député ou sénateur de diriger une société « jouissant, sous forme de garanties d’intérêts, de subventions ou, sous forme équivalente, d’avantages assurés par l’Etat ou par une collectivité publique » (art. LO 146, 1°).

Les textes du Code électoral, particulièrement l’art. LO 146, listent ainsi de nombreuses situations d’incompatibilité. L’ensemble n’est pas d’une parfaite uniformité:

Article LO146

Sont incompatibles avec le mandat parlementaire les fonctions de chef d’entreprise, de président de conseil d’administration, de président et de membre de directoire, de président de conseil de surveillance, d’administrateur délégué, de directeur général, directeur général délégué ou gérant exercées dans :

1° les sociétés, entreprises ou établissements jouissant, sous forme de garanties d’intérêts, de subventions ou, sous forme équivalente, d’avantages assurés par l’Etat ou par une collectivité publique sauf dans le cas où ces avantages découlent de l’application automatique d’une législation générale ou d’une réglementation générale ;

2° les sociétés ayant principalement un objet financier et faisant publiquement appel à l’épargne, ainsi que les sociétés civiles autorisées à faire publiquement appel à l’épargne et les organes de direction, d’administration ou de gestion de ces sociétés ;

3° les sociétés ou entreprises dont l’activité consiste dans l’exécution de travaux, la prestation de fournitures ou de services destinés spécifiquement à ou devant faire l’objet d’une autorisation discrétionnaire de la part de l’Etat, d’une collectivité ou d’un établissement public ou d’une entreprise nationale ou d’un Etat étranger ;

4° les sociétés ou entreprises à but lucratif dont l’objet est l’achat ou la vente de terrains destinés à des constructions, quelle que soit leur nature, ou qui exercent une activité de promotion immobilière ou, à titre habituel, de construction d’immeubles en vue de leur vente ;

5° les sociétés dont plus de la moitié du capital est constituée par des participations de sociétés, entreprises ou établissements visés aux 1° à 4° ;

6° Les sociétés et organismes exerçant un contrôle effectif sur une société, une entreprise ou un établissement mentionnés aux 1° à 4° ;

7° Les sociétés d’économie mixte ;

8° Les sociétés, entreprises ou organismes dont l’activité consiste principalement à fournir des prestations de conseil aux sociétés, entreprises, établissements ou organismes mentionnés aux 1° à 7°.

Les dispositions du présent article sont applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, exerce en fait la direction de l’un des établissements, sociétés ou entreprises ci-dessus visés.

 

Comme on le voit, ce sont parfois les seules « sociétés » qui sont visées, parfois les « sociétés ou entreprises », les « sociétés ou entreprises à but lucratif », et d’autres formules encore.

Le Conseil constitutionnel vient de confirmer par une décision du 29 juin 2018  que le mandat exercé dans une association relevant de la loi du 1er juillet 1901 pouvait être incompatible avec le mandat parlementaire.

Etait en cause l’Association nationale pour la démocratie locale, association exerçant une activité de formation à destination des élus locaux et étant rémunérée pour cela. Comme le dit la décision, cette association « intervient dans un cadre concurrentiel au moyen de prestations intellectuelles qu’elle facture aux collectivités territoriales, chargées du financement du droit à la formation« . Il s’agit donc bien d’une entreprise, qui fournit des services aux collectivités territoriales, ce qui correspond à l’hypothèse visée par l’art. LO 146, 3° du Code électoral. Par conséquent,  « l’exercice des fonctions de président du conseil d’administration de l’association nationale pour la démocratie locale place Mme TABAROT dans une situation d’incompatibilité avec l’exercice de son mandat de député« .

On notera que le texte appliqué (le 3° de l’art. LO 146) ne vise pas seulement les sociétés, et ce n’est d’ailleurs pas la première fois que le Conseil constitutionnel se prononce en ce sens (v. par ex. la décision n° 89-8 I).

Il serait en revanche discutable que le Conseil constitutionnel fasse application d’une incompatibilité visant les seules sociétés à d’autres groupements, car le principe demeure celui de la liberté d’entreprendre, et les incompatibilités qui constituent des exceptions à ce principe doivent faire l’objet d’une interprétation stricte.

Bruno Dondero

Poster un commentaire

Classé dans Conflits d'intérêts, Droit des entreprises, Droit des sociétés, Uncategorized

Sanction de la violation d’un pacte entre associés de SAS prévue par les statuts (Cass. com., 27 juin 2018, n° 16-14097)

arrêt financière Amplegest

La Chambre commerciale de la Cour de cassation vient de rendre une intéressante décision pour qui s’intéresse aux pactes d’actionnaires et à leur efficacité, ainsi qu’aux SAS.

 

La décision.

Les associés d’une SAS avaient conclu un pacte, qui comportait de la part de certains associés (les « managers ») une promesse de vendre leurs actions aux autres en cas de cessation de leurs fonctions salariées au sein de la société ou de l’une de ses filiales. Cet engagement était doublé d’une interdiction de céder les titres objet de la promesse pendant toute sa durée.

 

L’un des managers cédait néanmoins ses actions à des tiers, et la SAS, par la voix de son dirigeant, refusait d’enregistrer les ordres de mouvement correspondant aux cessions, au motif que celles-ci contrevenaient au pacte (celui-ci avait été conclu, assez classiquement, « en présence » de la société). Les statuts de la SAS stipulaient que les cessions conclues en violation du pacte étaient frappées de nullité.

Cela n’empêchait pas les juges du fond saisis du litige d’ordonner à la SAS de signer les ordres de mouvement. La cour d’appel accordait de l’importance à un élément assez étonnant, qui était la « résiliation de la promesse de vente contenue dans le pacte ». L’associé partie au pacte avait semble-t-il décidé de s’affranchir de cette partie de la convention, en déclarant qu’il mettait fin à la promesse, avant de céder ses actions à des tiers… La cour d’appel considérait que cette résiliation était « un fait juridique constant » qu’elle devait « nécessairement prendre en compte », et elle reprochait au pacte de ne pas prévoir de sanction en cas de résiliation anticipée. Mais prévoir une telle sanction aurait été reconnaître que la résiliation anticipée était possible, alors que les parties avaient voulu exclure cela, sauf modification de leur accord.

On se souvient qu’il y a une dizaine d’années, la Cour de cassation avait laissé entendre que les pactes d’actionnaires qui n’avaient pas une durée déterminée autre que celle calculée en fonction de la détention des actions de la société pouvaient être anéantis assez simplement par une partie, par le biais de la résiliation du pacte (Cass. com., 6 nov. 2007). Simplement, la promesse dont il était question dans l’affaire soumise à la Cour de cassation en 2018 avait été consentie pour une durée de dix ans à compter de la signature du pacte. Il n’était donc pas question de pouvoir résilier une partie de la convention parce qu’elle aurait été à durée indéterminée.

La Cour de cassation casse par conséquent l’arrêt d’appel pour violation de la loi, précisément pour violation de l’art. 1134 ancien du Code civil (« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel (…)« ). Ces règles se retrouvent aujourd’hui, après l’ordonnance du 10 févr. 2016, aux articles 1103 et 1193 du Code.

La Chambre commerciale juge que « la révocation unilatérale de la promesse et, par suite, la cession litigieuse constituaient une violation du pacte d’associés entraînant la nullité de la cession » faite aux tiers, nullité fondée sur les statuts de la SAS.

 

Les enseignements.

Premier enseignement: lorsque le pacte n’est pas à durée indéterminée, il n’est pas possible à une partie de décider unilatéralement qu’elle procède à sa résiliation. Si une partie procède ainsi, la cession qu’elle pourrait réaliser ensuite se ferait en violation du pacte, avec les conséquences d’une telle violation: responsabilité civile, remise en cause de la cession, etc. Cette remise en cause trouve un fondement, aujourd’hui, à l’art. 1124 du Code civil relatif à la promesse unilatérale de contrat, qui dispose que « Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul« . A contrario, la bonne foi du tiers le protège.

Second enseignement: les statuts d’une SAS peuvent prévoir qu’une cession d’actions intervenue en violation d’un pacte est nulle. L’art. L. 227-15 du Code de commerce dispose que « Toute cession [d’actions de SAS] effectuée en violation des clauses statutaires est nulle« , mais la nullité pourrait-elle découler de la violation, précisément, d’une clause ne figurant pas dans les statuts ?

La décision rendue le 27 juin 2018 répond de manière affirmative, ce qui laisse entendre que les clauses statutaires pourraient opérer un renvoi à des stipulations extérieures, comme un pacte, donc, un règlement intérieur ou une autre convention. La solution apparaît assez audacieuse au regard de la lettre de l’art. L. 227-15 du Code de commerce… mais on parvient à la même solution, pour les promesses, avec le droit commun en réalité: l’art. 1124 du Code civil dispose aujourd’hui que le contrat conclu en violation d’une promesse unilatérale est nul, lorsque le cocontractant connaissait l’existence de la promesse. Or la référence faite par les statuts de la société dont les actions sont cédées à un pacte peut justement être de nature à donner connaissance au tiers de l’existence d’une promesse et à permettre l’application de la sanction de nullité.

Bruno DONDERO

4 Commentaires

Classé dans Droit des contrats, Droit des entreprises, Droit des sociétés, Uncategorized

Nouvelle version du Code Afep-Medef (juin 2018)

Les sociétés cotées en bourse disposent d’un « Code de gouvernement d’entreprise », qui n’est pas édicté par le législateur, mais par deux associations patronales, l’Afep et le Medef.

Résultat de recherche d'images pour "code afep medef"

Ce code n’a pas valeur législative, et il n’est donc pas obligatoire, les sociétés cotées (ou non cotées) choisissant volontairement de s’y soumettre. Simplement, plusieurs facteurs contribuent à faire passer progressivement cet ensemble de « recommandations » de la sphère de la soft law à celle du droit contraignant, et à en faire « presque une loi », comme je l’écrivais il y a quelques années.

Le fait que de nombreuses sociétés cotées adhèrent au Code, d’une part, et le dispositif de contrôle de son application, d’autre part, contribuent à lui faire changer de dimension. Sur ce dispositif de contrôle, il faut évoquer aussi bien le « Haut Comité de gouvernement d’entreprise » créé par le Code lui-même que le rôle que joue l’AMF, qui apprécie la manière dont les sociétés mettent en œuvre les recommandations du Code.

Le Code vient de connaître une nouvelle version, consultable ici: Code Afep_Medef révision du 20 juin.

Cette version fait suite à une consultation publique indépendante réalisée par le professeur de droit Bertrand FAGES, et qui sera prochainement rendue publique.

Entre autres modifications notables, on retiendra:

  • une recommandation de la prise en compte par le conseil d’administration des enjeux sociaux et environnementaux des activités de l’entreprise, dans la mouvance du rapport Notat-Senard, déjà évoqué sur ce blog;
  • un encadrement plus strict des clauses de non-concurrence liant les dirigeants, en lien avec une polémique récente relative à la situation du dirigeant d’une grande entreprise;
  • l’interdiction faite à l’administrateur en situation de conflit d’intérêts d’assister au débat précédant le vote sur cette situation (il était déjà recommandé que l’administrateur concerné ne participe pas au vote);
  • une augmentation (de 7 à 9) du nombre de membres du HCGE, une modification des conditions de désignation et le possible recours au « name and shame », c’est-à-dire le fait de rendre public le nom d’une société ne respectant pas les recommandations du Code sans justification valable.

Bruno DONDERO

1 commentaire

Classé dans Uncategorized

Contrat de travail suspendu et obligation de loyauté (Cass. soc., 16 mai 2018, n° 16-22655)

Cet arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation n’est pas destiné à publication au Bulletin des arrêts, mais il est intéressant en ce qu’il rappelle une règle peu connue: le maintien de l’obligation de loyauté pesant sur le salarié, pendant la suspension de son contrat de travail.

Cela fait longtemps que la Cour de cassation juge que si le salarié d’une société A devient dirigeant de la société A et qu’il ne se trouve plus en état de subordination, son contrat de travail est suspendu. Cette solution résulte de la jurisprudence, les textes ne réglant pas cette question du cumul entre contrat de travail et mandat social. Une alternative moins heureuse pour le salarié consisterait à voir dans l’acceptation de ses fonctions de dirigeant une démission implicite, mais cette solution n’est plus retenue aujourd’hui par les juges. Le contrat de travail étant suspendu, le salarié le retrouvera lorsque son mandat social prendra fin.

 

Une fois le principe de la suspension reconnu, se pose cependant la question du régime du contrat de travail « suspendu ». Le salarié ne devrait pas accumuler d’ancienneté pendant la suspension, et un arrêt rendu en 2013 avait jugé de manière cohérente  que la période d’essai entamée avant la suspension reprenait son cours lorsque celle-ci n’avait plus lieu d’être (Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-11825, publié au Bull.).

La décision commentée apporte une précision intéressante: « pendant la période de suspension de son contrat de travail, le salarié devenu mandataire social reste tenu envers son employeur d’une obligation de loyauté« . En réalité, ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation affirme ce maintien de l’obligation de loyauté pour un contrat suspendu, y compris lorsque la suspension résulte de l’acceptation par le salarié d’un mandat social (v. déjà Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-70444).

On peut de prime abord être surpris de voir une obligation pesant sur le salarié prendre effet en dépit de la suspension. Mais cette obligation présente une particularité, qui est d’être commune au salarié et au mandataire social. On a déjà parlé sur ce blog de la loyauté due par le dirigeant à la société et à l’actionnaire.

Reste l’hypothèse où le lien de subordination disparaîtra du fait de l’acceptation par le salarié d’un mandat social exercé dans une société distincte de son employeur (la société mère de la filiale employant le salarié, notamment). Dans cette hypothèse, il n’est pas aussi sûr que l’obligation de loyauté « envers l’employeur » sera maintenue.

Un argument qui pourrait expliquer le maintien de l’obligation de loyauté pendant la  suspension tient à ce que celle-ci est une solution protectrice pour le salarié, et que la contrepartie de cette conservation du contrat de travail peut être l’interdiction faite au salarié de servir les intérêts de sociétés concurrentes.

Bruno Dondero

1 commentaire

Classé dans Company Law, Droit des entreprises, Droit des sociétés, Droit du travail, French Company Law, Uncategorized

La cession de parts de SNC non agréée n’est pas nulle mais inopposable à la société et aux associés (Cass. com., 16 mai 2018, n° 16-16498)

La Cour de cassation vient de rendre une décision assez étonnante, relative à la sanction du défaut d’agrément d’une cession de parts de société en nom collectif (SNC). Cette décision du 16 mai 2018 sera publiée au Bulletin des arrêts, et nul doute qu’elle sera beaucoup commentée. Elle n’est pas encore disponible sur le site Légifrance.

L’agrément est une autorisation de la cession des parts ou des actions d’une société. Il peut être requis par la loi, comme c’est le cas pour les SNC, ou par les statuts, comme c’est le cas pour les sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiées.

La loi prévoit parfois que la cession qui n’a pas été agréée est frappée de nullité. C’est ainsi le cas pour les cessions d’actions visées par l’art. L. 228-23 du Code de commerce qui se termine par ces mots: « Toute cession effectuée en violation d’une clause d’agrément figurant dans les statuts est nulle« , disposition à rapprocher de l’art. L. 227-15, qui dispose, en matière de SAS que les cessions intervenues en violation des statuts sont nulles.

S’agissant des sociétés en nom collectif, l’art. L. 221-13 du Code de commerce dispose que « Les parts sociales (…) ne peuvent être cédées qu’avec le consentement de tous les associés. Toute clause contraire est réputée non écrite« .

Il n’était pas absurde de penser que la cession faite sans agrément unanime des associés était frappée de nullité, et c’est d’ailleurs cette sanction qui est retenue par la Cour de cassation s’agissant des cessions de parts de sociétés civiles, qui sont assez proches des SNC (v. ainsi Cass. civ. 3ème, 6 oct. 2004, n° 01-00896, publié au Bull.).

C’est cependant une solution différente qui est retenue par la décision rendue le 16 mai 2018, qui rejette le pourvoi formé contre un arrêt d’appel dans les termes suivants:

« Mais attendu que le défaut d’agrément unanime des associés à la cession des parts sociales d’une société en nom collectif n’entraîne pas la nullité de la cession, laquelle est seulement inopposable à la société et aux associés ; que le moyen, qui postule le contraire en sa seconde branche, et critique, en sa première branche, des motifs erronés mais surabondants, ne peut être accueilli…« 

De manière assez étonnante, la cession non agréée n’est pas nulle, mais simplement inopposable à la société et aux associés. En l’absence d’agrément, la société et les associés peuvent donc considérer que le cessionnaire n’a pas la qualité d’associé, et ne peut donc pas accéder aux assemblées ou percevoir de dividendes. La solution retenue apparaît rigoureuse pour le cessionnaire, qui ne sera pas en mesure de jouir de ses droits d’associés, mais sera tout de même engagé par une cession valable. Il pourra simplement demander la résolution pour inexécution de la cession.

Il est cependant vrai qu’il était jugé, antérieurement, que le cessionnaire ne pouvait se prévaloir du défaut d’agrément pour demander la nullité de la cession (v. ainsi Cass. com., 24 nov. 2009, n° 08-17708).

Bruno DONDERO

4 Commentaires

Classé dans Company Law, Droit des sociétés, French Company Law, Jurisprudence, Uncategorized

Fusion et caution: une société cautionnée en absorbe une autre et alourdit l’engagement de la caution (Cass. com., 28 févr. 2018, n° 16-18692)

L’arrêt rendu le 28 février 2018 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation concerne une fois de plus la délicate question de l’articulation d’une opération de restructuration et d’une garantie, en l’occurrence un cautionnement. Simplement, il n’est pas question ici de la disparition de la société cautionnée ou du créancier bénéficiaire, comme cela était le cas dans les précédents arrêts de la Cour de cassation, mais d’une autre hypothèse.

Une banque X avait conclu en 2009 avec une société A une convention de compte courant, et elle lui avait consenti une ouverture de crédit de 57.000 euros et une ligne d’escompte dans la limite de 60.000 euros. L’un des gérants de la société s’était rendu caution solidaire de l’ensemble des engagements de la société, cautionnement omnibus qui comportait une double limitation : un plafonnement puisque la garantie était limitée à la somme de 74.100 euros et une limitation dans le temps, puisque l’engagement valait pour une durée de dix ans. Mais trois ans plus tard, alors que le cautionnement était en vigueur, la société A absorbait une société B qui bénéficiait de trois crédits consentis également par la banque X, et une société C, qui était quant à elle bénéficiaire de deux crédits.

Ces opérations de restructuration étaient suivies d’une réaction de la banque, qui se prévalait de l’exigibilité anticipée des crédits des sociétés B et C du fait de la dissolution de ces sociétés. Au début de l’année 2013, la banque X clôturait le compte de la société A, qui était mise en liquidation judiciaire peu de temps après. La banque se tournait alors vers le gérant caution, et elle lui demandait paiement des différents crédits des sociétés A, B et C.

La caution était condamnée à payer à la banque X la somme de 74.100 euros, soit le montant maximum garanti. Le garant formait alors un pourvoi en cassation, qui est rejeté par la Chambre commerciale dans son arrêt du 28 février 2018, destiné à publication au Bulletin et mis en ligne sur le site de la Cour de cassation.

Deux questions étaient posées à la Cour de cassation, toutes deux liées au rapport entre le cautionnement et la transmission universelle de patrimoine (TUP) résultant de l’opération de fusion. La première question était relative à l’étendue de l’engagement de la caution ; la seconde concernait l’obligation d’information due par la banque à la caution.

I – La fusion et l’obligation de la caution.

Le dirigeant caution plaidait tout d’abord qu’il n’était pas tenu de garantir les concours accordés à d’autres sociétés avant leur absorption par la société débitrice. Il invoquait sans surprise la règle selon laquelle le cautionnement ne se présume pas et ne peut s’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté, règle figurant à l’article 2292 du Code civil, et dont la violation était invoquée. Précisément, il était soutenu que le cautionnement de dettes futures ne pourrait valoir que pour des dettes consenties par le débiteur clairement identifiées dans l’acte de cautionnement et non pour des dettes consenties par des entités tierces, ultérieurement absorbées par le débiteur identifié au jour de l’engagement de la caution.

La cour d’appel avait tiré argument du fait que le gérant s’était porté caution « de l’ensemble des engagements de la société [A] présents ou futurs » pour juger que les dettes contractées par les sociétés B et C envers la banque avant leur absorption par A étaient incluses dans l’engagement de la caution. La Cour de cassation approuve l’arrêt d’appel en mentionnant le fait que les sociétés B et C ont été absorbées par A et que « la dissolution sans liquidation [de B et C] a entraîné la transmission universelle de leur patrimoine à la société [A] ».

Certains commentateurs ont critiqué la solution, qu’ils jugent trop rigoureuse pour la caution. Mais lorsque la caution a pris l’engagement de garantir davantage qu’une ou plusieurs dettes déterminées mais bien un ensemble de dettes présentes et futures, peu importe – sauf stipulations particulières – la manière dont les dettes sont transmises au débiteur principal et entrent dans la sphère des engagements garantis par la caution.

Qu’il s’agisse d’une dette acquise par cession de dette, par TUP ou par la conclusion d’un contrat faisant directement naître cette dette, l’engagement de la caution doit couvrir cette dette.

Résultat de recherche d'images pour "caution"

La solution est différente de celle retenue lorsque la société cautionnée disparaît parce qu’elle est absorbée par une autre société, la caution bénéficiant alors d’un traitement clément : sauf à identifier sa volonté de maintenir son engagement au profit de la société absorbante, l’engagement de couverture de la caution tombe (V. not. Cass. com., 8 nov. 2005, n° 02-18449, Bull. IV, n° 219 ). Mais la solution diffère de celle qui était soumise à la Cour de cassation dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, puisque la société débitrice principale s’était maintenue, là où les hypothèses traitées antérieurement par la jurisprudence voyait cette société disparaître. Il était donc normal qu’on s’interroge, dans ces autres décisions, sur la survie des engagements de la caution : le débiteur cautionné n’était plus, même si son patrimoine était transmis à une autre société. Dans l’affaire qui nous intéresse, la société cautionnée n’a pas vu sa personnalité morale remise en cause, mais elle a absorbé d’autres entités, qui étaient lestées de dettes à l’égard du créancier bénéficiant du cautionnement.

La caution n’est pas sans protection, mais celles-ci sont assez limitées :

  • obtenir la mise en place de barrières contractuelles à un accroissement excessif des dettes garanties, mais encore faut-il être en position de les stipuler ;
  • exercer le droit d’opposition prévu par l’article L. 236-14 du Code de commerce au profit des créanciers des sociétés parties à la fusion, mais encore faut-il que caution dispose d’une créance certaine, liquide et exigible, ce qui ne sera souvent pas le cas ;
  • invoquer la fraude aux droits de la caution, en établissant que l’enchaînement du cautionnement et des opérations de fusion n’a été réalisé que pour obtenir in fine une garantie des dettes des sociétés absorbées, ce à quoi la caution n’aurait pas consenti si la question lui avait été posée lors de la constitution de la sûreté.

II – La fusion et l’information de la caution.

Autre argument que tentait d’utiliser la caution : la banque aurait engagé sa responsabilité en manquant à son devoir de mise en garde, car elle aurait dû informer la caution des conséquences pour elle de la transmission universelle de patrimoine résultant de l’absorption. La cour d’appel aurait donc méconnu la portée des obligations de la banque et violé l’article 1147 du Code civil, en sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Là encore la Cour de cassation donne tort à la caution en jugeant que l’arrêt attaqué a énoncé « exactement que la banque n’a pas l’obligation d’informer la caution, qui s’est engagée à garantir l’ensemble des engagements d’une société à son égard, des conséquences de la transmission universelle des patrimoines d’autres sociétés à la société garantie qui les a absorbées ».

On pouvait déjà douter du fait que le gérant qui se porte caution entre dans la catégorie des personnes non averties au sens de la jurisprudence, mais cela se rencontre (Cass. com., 15 nov. 2017, n° 16-16790, à paraître au Bull.). Indépendamment de cela, qu’aurait apporté une extension du devoir de mise en garde aux conséquences d’une fusion ? Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, cela aurait été un moyen de nuancer la rigueur de l’extension du cautionnement aux dettes contractées par les sociétés absorbées. Mais on peut se féliciter que les juges n’aient pas choisi de céder à cette solution de facilité. Concrètement, il n’aurait déjà pas été très utile d’imposer à la banque de mettre en garde la caution contre la possibilité que la société débitrice aggrave son engagement, alors que le cautionnement portait précisément sur les dettes présentes et futures de la société en cause. Au surplus, la caution, en sa qualité de gérant de la société cautionnée n’était sans doute pas étrangère à l’opération de fusion.

Bruno Dondero

 

Poster un commentaire

Classé dans Company Law, Contract Law, Droit bancaire, Droit des contrats, Droit des entreprises, Droit des sociétés, French Company Law, French Contract Law, French Law, Jurisprudence, Uncategorized

Décret sur le bénéficiaire effectif: ce qui change (D. n° 2018-824 du 18 avril 2018)

Après plusieurs semaines d’attente, le dernier décret attendu sur le dispositif d’identification et de déclaration des bénéficiaires effectifs (BE) est donc paru au Journal Officiel de ce matin. Le décret (n° 2018-824 du 18 avril 2018) est consultable ici.

Le décret a un champ d’application qui ne se limite pas aux BE, et traite plus largement de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Il est applicable au 1er octobre 2018, mais dès le 21 avril 2018 pour ce qui concerne les BE.

Le dispositif légal, opérant la transposition d’une directive 2015/849 du 20 mai 2015, était applicable depuis le 1er août 2017 (pour les sociétés immatriculées depuis cette date) et depuis le 1er avril 2018 (pour les sociétés immatriculées avant). Il n’était pas indiqué qu’un décret supplémentaire était attendu, mais c’était une information qui circulait dans les milieux professionnels (l’Association nationale des sociétés par actions, ANSA, avait évoqué le projet de décret) et il manquait au moins un morceau du dispositif, puisque rien n’était dit dans les textes de droit français sur la question de l’impossible identification d’un BE.

Le décret du 18 avril fait évoluer la question du BE essentiellement sur deux points.

La définition des BE

Le BE est, selon l’art. L. 561-2-2 du Code monétaire et financier, une personne physique qui 1) soit contrôle en dernier lieu, directement ou indirectement, une entité juridique, 2) soit pour lequel une opération est exécutée ou une activité exercée.

C’est surtout à la première branche que l’on s’est intéressé, la seconde apparaissant davantage concerner l’obligation faite aux professionnels (des banquiers aux avocats) de connaître leurs clients.

Le Code monétaire et financier précisait par trois articles (art. R. 561-1 à 3) la définition du BE dans les sociétés, dans les organismes de placement collectif (OPC) et dans les autres entités.

Ces trois articles sont modifiés et le dernier est scindé en deux, pour appréhender séparément les personnes morales autres que des sociétés et des OPC (art. R. 561-3) et les trusts, fiducies et mécanismes comparables de droit étrangers, pour la connaissance desquels Johnny Hallyday et ses avocats auront fait beaucoup (art. R. 561-3-0).

 

C’est l’art. R. 561-1 qui retiendra l’attention des entités les plus nombreuses, puisque ce texte concerne les sociétés en général, qui sont des centaines de milliers et même des millions à devoir se mettre en conformité avec le dispositif. Par rapport à la version précédente, le nouveau texte est heureusement plus précis.

Précédemment, était un BE la personne physique qui:

  • a) soit détenait, directement ou indirectement, plus de 25% du capital ou des droits de vote d’une société;
  • b) soit exerçait, « par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale des associés« .

Désormais, le BE est la personne physique qui:

La référence au Code de commerce restreint les hypothèses envisageables. Précédemment, l’absence de définition précise dans le texte laissait craindre que le pouvoir de contrôle puisse être envisagé très largement. La référence au Code de commerce réduit les cas à deux qui supposent soit de disposer de droits de vote, soit d’être associé ou actionnaire:

  • 3° du L. 233-3, I: est BE celui qui détermine en fait, par les droits de vote dont il dispose, les décisions dans les assemblées générales de la société ;
  • 4° du L. 233-3, I: est BE celui qui  (i) est associé ou actionnaire d’une société et (ii) dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société.

 

L’impossibilité d’identifier un BE: que faire ?

La directive de 2015 qui obligeait les Etats de l’UE à mettre en place un système d’identification et déclaration des BE indiquait que si une société ou une entité assujettie ne pouvait identifier un ou plusieurs BE, elle devait déclarer son dirigeant principal.

Les greffes demandaient déjà cela aux sociétés qui ne parvenaient pas à identifier leur BE. Mais le droit français ne comportait pas une telle règle, jusqu’à la publication du décret.

Les différents textes sur les sociétés, les OPC et les entités autres (mais pas celui sur les trusts et assimilés) prévoient chacun des solutions en cas d’impossibilité.

Par exemple, en matière de sociétés:

« Lorsqu’aucune personne physique n’a pu être identifiée selon les critères prévus au précédent alinéa, et que la personne mentionnée à l’article L. 561-2 n’a pas de soupçon de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme à l’encontre du client mentionné au précédent alinéa, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques ci-après ou, si la société n’est pas immatriculée en France, leur équivalent en droit étranger qui représente légalement la société :
« a) Le ou les gérants des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite simple, des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés en commandite par actions et des sociétés civiles ;
« b) Le directeur général des sociétés anonymes à conseil d’administration ;
« c) Le directeur général unique ou le président du directoire des sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance ;
« d) Le président et, le cas échéant, le directeur général des sociétés par actions simplifiées.
« Si les représentants légaux mentionnés au a ou au d sont des personnes morales, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques qui représentent légalement ces personnes morales. »

 

On pourra s’étonner que soient visés les DG des SAS, mais pas le DGD de la SA. Et en matière de SAS, soustrait-on à la qualification de BE le DG… D, puisque seul le « DG » est visé ?

Les sociétés qui ont plusieurs gérants, par exemple les SCP dont tous les associés sont gérants, devront les déclarer tous.

On est content d’avoir une base textuelle claire, en tous les cas.

 

En guise de conclusion, on indiquera deux autres modifications:

  • Possibilité de déposer le document sur les BE par voie électronique, mais avec une signature électronique (art. R. 123-77 du Code de commerce);
  • Le délai pour actualiser le document sur les BE fait en outre l’objet d’une mesure de clémence pour les OPC (art. R. 561-55 du Code monétaire et financier).

Bruno DONDERO

1 commentaire

Classé dans Droit des entreprises, Droit des sociétés, Loi Sapin 2, Uncategorized

Décret sur le bénéficiaire effectif (D. n° 2018-284 du 18 avril 2018)

Le dernier décret sur le bénéficiaire effectif, complétant le dispositif issu de l’ordonnance du 1er décembre 2016 et repris par la loi Sapin II (mais cette dernière fait doublon, et sera sans doute abrogée sur ce point) est donc (finalement) paru.

Le décret est consultable ici. Sa date d’entrée en vigueur est fixée au 1er octobre 2018, mais certains articles, dont l’article 5 reproduit ci-dessous, entrent en vigueur le 21 avril 2018.

Ce décret sera bientôt commenté sur ce blog et ailleurs. Le texte qui retiendra particulièrement l’attention est l’article 5, qui réécrit l’art. R. 561-1 du Code monétaire et financier:

« L’article R. 561-1 est remplacé par les dispositions suivantes :

« Art. R. 561-1. – Lorsque le client d’une des personnes mentionnées à l’article L. 561-2 est une société, on entend par bénéficiaire effectif, au sens du 1° de l’article L. 561-2-2, la ou les personnes physiques qui soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote de la société, soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur la société au sens des 3° et 4° du I de l’article L. 233-3 du code de commerce.
« Lorsqu’aucune personne physique n’a pu être identifiée selon les critères prévus au précédent alinéa, et que la personne mentionnée à l’article L. 561-2 n’a pas de soupçon de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme à l’encontre du client mentionné au précédent alinéa, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques ci-après ou, si la société n’est pas immatriculée en France, leur équivalent en droit étranger qui représente légalement la société :
« a) Le ou les gérants des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite simple, des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés en commandite par actions et des sociétés civiles ;
« b) Le directeur général des sociétés anonymes à conseil d’administration ;
« c) Le directeur général unique ou le président du directoire des sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance ;
« d) Le président et, le cas échéant, le directeur général des sociétés par actions simplifiées.
« Si les représentants légaux mentionnés au a ou au d sont des personnes morales, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques qui représentent légalement ces personnes morales. » »

 

La disposition de la directive de 2015 prévoyant qu’en cas d’impossibilité d’identifier un bénéficiaire effectif, il faut procéder à la déclaration des dirigeants de la société est donc transposée en droit français.

Bruno DONDERO

2 Commentaires

Classé dans Droit des entreprises, Droit des sociétés, Loi Sapin 2, Uncategorized

SAS: clauses d’agrément et art. L. 228-24 du Code de commerce (Cass. com., 8 mars 2018, n° 17-40079)

Par cet arrêt en date du 8 mars 2018, la chambre commerciale de la Cour de cassation refuse de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) relative à la procédure d’agrément prévue dans les sociétés par actions.

Incidemment, par la justification qui est donnée, l’arrêt fournit une réponse intéressant les sociétés par actions simplifiées (SAS).

La question posée.

La clause d’agrément subordonne le transfert des actions, valeurs mobilières donnant accès à la qualité d’actionnaire ou parts d’une société à l’autorisation d’un organe de cette société.

 

Le champ d’application de la clause est une question récurrente, car elle conduit à entraver un certain nombre d’opérations de transfert de titres. L’applicabilité d’une clause d’agrément à une opération de fusion est une question qui se pose depuis longtemps, et il est jugé par la Cour de cassation depuis longtemps que la clause peut s’appliquer aux fusions (V. not. Cass. com., 3 juin 1986, n° 85-12657 : Bull. IV, n° 115). La réponse n’allait pas de soi, car l’article L. 228-23 du Code de commerce vise les seules opérations de « cession », et dès lors que le droit de céder librement ses actions constitue le principe, l’on est tenté de faire jouer la règle d’interprétation stricte des exceptions, ce qui conduirait à restreindre le champ d’application de la clause aux seules opérations visées par la loi.

 Si la clause d’agrément peut effectivement s’appliquer à une opération de fusion, sa mise en œuvre soulève cependant des difficultés quand, comme en matière de SA, le refus d’agrément implique de racheter les actions du cédant et normalement avec un droit de repentir. S’il y a une fusion et que la SA s’oppose au transfert des actions à l’absorbante en refusant l’agrément, les droits de l’actionnaire ne sont alors plus les mêmes. Comme le soulignait la QPC transmise à la Cour de cassation, l’actionnaire qu’est la société absorbée ne bénéficie pas d’un droit de repentir. Cette différence de traitement n’est pas imputable à la société mettant en œuvre la procédure d’agrément, mais elle résulte de la disparition de la société absorbée, liée à la fusion, disparition qui empêche cet actionnaire de jouir d’un droit de repentir.

Cette situation révèle-t-elle une atteinte au droit de propriété ? À tout le moins, l’application de la clause d’agrément au transfert des actions par voie de fusion soulève des questions délicates.

Parce que la Cour de cassation « botte en touche » en refusant de transmettre la QPC au Conseil constitutionnel, on ne saura pas quelle est son opinion sur l’inconstitutionnalité de l’application de l’article L. 228-24 du Code de commerce aux fusions. À vrai dire, on a assez peu de doutes sur le sujet puisque, comme on l’a vu, cette solution ne s’imposait pas et qu’il a fallu que la Cour de cassation fasse preuve d’une certaine souplesse pour que la clause d’agrément s’applique, tant bien que mal, aux opérations de fusion. On avait davantage d’interrogations sur l’applicabilité de l’article L. 228-24 aux SAS, et l’arrêt commenté apporte ici une clarification.

La clarification apportée au statut de la SAS

C’était une SAS qui avait sollicité, sur le fondement de la clause d’agrément figurant dans ses statuts, la mise en œuvre de la procédure prévue à l’article L. 228-24 du Code de commerce, l’un des associés de la SAS étant une société absorbée par une autre. Le tribunal saisi du litige avait transmis à la Cour de cassation la QPC formulée, mais la Cour juge que la question n’est pas nouvelle, dès lors qu’elle ne portait pas sur l’interprétation d’une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n’aurait pas encore eu l’occasion de faire application, et surtout, il est jugé qu’elle n’est pas sérieuse dès lors qu’ « il ne résulte d’aucune jurisprudence de la Cour de cassation que les dispositions de l’article L. 228-24 du Code de commerce s’appliquent en cas de non-respect d’une clause d’agrément prévue par les statuts d’une société par actions simplifiée ».

Ce faisant, la chambre commerciale de la Cour de cassation apporte une réponse, ou plus exactement un élément de réponse, à une question que l’on se pose depuis longtemps : les SAS sont-elles soumises aux dispositions encadrant l’agrément dans les sociétés par actions, et particulièrement à l’article L. 228-24 du Code de commerce, qui détaille la procédure d’agrément ?

La Cour de cassation indique ici que l’article L. 228-24 ne s’applique pas aux SAS… enfin, pas tout à fait ! Précisément, sa formule est un peu moins claire, pour deux raisons :

1) tout d’abord, il n’est pas dit expressément que l’article L. 228-24 ne s’applique pas aux SAS, mais il est dit qu’ « il ne résulte d’aucune jurisprudence de la Cour de cassation que les dispositions de l’article L. 228-24 du Code de commerce s’appliquent », ce qui n’exclut pas, en théorie du moins, qu’une jurisprudence ultérieure de la Cour de cassation vienne prendre à l’avenir une position différente ;

2) ensuite, le refus d’application aux SAS, en admettant qu’il soit effectivement affirmé par la Cour de cassation, ne concerne pas, à la lettre de la formule employée, l’intégralité de la procédure d’agrément mais simplement le « non-respect d’une clause d’agrément prévue par les statuts d’une société par actions simplifiée ». Il est vrai que cela répond à la QPC qui était soumise à la Cour de cassation, question qui concernait l’application de la clause d’agrément en cas de fusion. On relèvera d’ailleurs que le non-respect de la clause d’agrément contenue dans les statuts d’une SAS est sanctionné par une disposition spéciale, qui est l’article L. 227-15 du Code de commerce, et qui prévoit une sanction de nullité.

Un certain nombre d’auteurs avaient pris parti pour l’application de l’article L. 228-24 du Code de commerce à la SAS, du moins sur certains points, cela se justifiant notamment par le fait que l’article L. 228-24 figure dans un chapitre du Code de commerce intitulé « Des valeurs mobilières émises par les sociétés par actions », et que les SAS figurent dans cette catégorie. Et il ne résultait pas clairement des textes que l’article L. 228-24, détaillant la procédure d’agrément, puisse être écarté par les statuts d’une SAS. Alternativement, c’est à titre supplétif que ce texte pourrait recevoir application aux SAS.

Si l’on déduit de cette décision de la Cour de cassation que les SAS peuvent s’affranchir de l’article L. 228-24 du Code de commerce, les rédacteurs des statuts de SAS disposent de nouvelles possibilités dans la définition de la procédure d’agrément.

Les statuts de SAS osent sans doute déjà prendre des libertés avec les délais prévus par l’article L. 228-24. Rappelons que ce texte prévoit un double délai de trois mois – premier délai pour que la société réponde sur l’agrément du projet qui lui est soumis ; second délai pour que les actions du cédant soient rachetées en cas de refus d’agrément. La doctrine reconnaissait déjà une certaine liberté pour choisir des délais plus longs, tout en recommandant de ne pas allonger trop le délai de réponse par la société, sous peine de rendre les actions inaliénables en fait.

Osera-t-on aller plus loin en faisant fi de l’obligation de la société de racheter ou faire racheter les actions du cédant en cas de refus d’agrément ? Ou si l’on conserve cette obligation, envisagera-t-on de ne pas donner au cédant le droit de repentir qui lui est reconnu par l’article L. 228-24 du Code de commerce ? Le risque qu’il y a à mettre en place un mécanisme d’agrément qui serait jugé non conforme à l’ordre public sociétaire est grand. Imaginons par exemple qu’une SAS se dote d’une procédure d’agrément octroyant à la société un délai très long pour répondre, et qu’un associé conteste ce mécanisme devant le juge. Il serait alors envisageable que le mécanisme d’agrément soit entièrement privé d’efficacité, de la même manière que la clause d’exclusion écartant l’associé visé par la procédure d’exclusion de participer au vote sur celle-ci avait été entièrement privée d’effet par la Cour de cassation (V. particulièrement Cass. com., 9 juil. 2013, n° 11-27235 et n° 12-21238 et 6 mai 2014, n° 13-14960, commenté sur ce blog). Il serait donc utile que la Cour précise prochainement sa vision de la question et dise plus clairement, si c’est bien ce qu’elle pense, qu’il est possible aux rédacteurs des statuts d’une SAS de se soustraire à l’article L. 228-24.

Bruno DONDERO

Poster un commentaire

Classé dans Droit des sociétés, Jurisprudence, Uncategorized

Que des blocages naisse une université renouvelée et dynamisée !

J’invite mes collègues enseignants des universités à réagir aux blocages qui touchent nos établissements, en réfléchissant à des solutions pédagogiques nouvelles.

Plutôt que de déplorer les blocages et les conséquences lourdes qu’ils ont sur les cours, sur les examens et plus largement sur la vie des étudiants et des personnels, pourquoi ne pas sortir de cette situation par le haut, en en faisant sans perdre de temps une occasion de renouveler nos pratiques pédagogiques ou au moins d’explorer des voies nouvelles ?

Nos habitudes nous font penser que le blocage d’un bâtiment universitaire met fin à toute possibilité de poursuivre les cours. Mais cela n’est pas vrai. La forte expérience que nous avons aujourd’hui de l’enseignement à distance et des MOOCs (enseignements en ligne ouverts à tous) permet de dire que nous pouvons largement libérer nos enseignements des contraintes physiques.

Le cours magistral que nous faisons devant un amphithéâtre peut être remplacé par une captation vidéo. Facebook et YouTube mettent à disposition des instruments qui peuvent être ouverts à tous, même au-delà des étudiants inscrits à votre cours. Et si l’on ne souhaite pas recourir à ces moyens techniques, l’espace pédagogique numérique de l’université peut proposer à l’enseignant des solutions limitant la durée de l’accès au cours et assurant que seuls les étudiants d’un groupe donné ont accès à la ressource.

Les séances de travaux dirigés, séminaires et toute forme de cours impliquant une interaction forte entre les étudiants et leur enseignant se passent plus difficilement de la rencontre physique, ce n’est pas une surprise. Mais des solutions techniques de classe virtuelle existent là encore, que j’ai expérimentées, comme Adobe Connect, qui permet à un enseignant, visible à l’écran, de faire cours à un groupe d’étudiants identifiés, qui interviennent par écrit chacun devant son ordinateur. On peut ainsi procéder à l’évaluation d’un groupe d’étudiants, certes de manière moins fluide que s’ils étaient physiquement présents.

Bruno_Dondero_Adobe_Connect_V2

Séance de classe virtuelle (séminaire de Master 2)

 

Ces différentes solutions supposent bien entendu de la part de l’enseignant et des étudiants des efforts d’adaptation. Mais elles offrent en contrepartie beaucoup d’avantages, au-delà du fait de rendre possible un enseignement quand les étudiants ne peuvent être physiquement présents. La possibilité de voir et revoir indéfiniment le cours est déjà une fonction très précieuse pour les révisions. L’interactivité est ensuite accrue par rapport à certains enseignements magistraux (grands cours d’amphi), qui se font aujourd’hui de manière purement unilatérale, sans intervention des étudiants. Last but not least, la diffusion de cours au-delà des murs de l’Université permet de montrer ce qui s’y fait, d’attirer de nouveaux publics, de former des personnes qui n’auraient pas accès à un enseignement supérieur, tous objectifs particulièrement louables.

Ajoutons que repenser les examens s’imposera aussi assez vite, toute évaluation ne supposant pas un étudiant enfermé entre quatre murs sous la surveillance d’un examinateur présent physiquement. D’autres débats passionnants nous attendent, comme celui du rôle de l’intelligence artificielle dans l’éducation. Aujourd’hui, ne nous laissons pas arrêter dans notre activité d’enseignement par l’impossibilité d’accéder physiquement à un lieu d’enseignement !

Bruno DONDERO, professeur à l’Ecole de droit de la Sorbonne (Université Paris 1)

 

 

5 Commentaires

Classé dans Idée nouvelle, MOOC, Nouvelles pratiques, Professeur de droit, Uncategorized, Université

La faute séparable des fonctions, notion has been ? (Cass. crim., 5 avril 2018, deux arrêts)

Deux arrêts de la Chambre criminelle de la Cour de cassation rendus le 5 avril 2018 (l’un destiné à publication au Bulletin, n° 16-87669, l’autre non, n° 16-83961, et non encore accessibles sur Legifrance) font douter de l’admission par cette formation de la notion de faute séparable des fonctions du dirigeant. Jusqu’à présent, la preuve d’une telle faute était requise pour qu’un tiers puisse engager la responsabilité personnelle du dirigeant d’une société ou plus largement de l’organe d’une personne morale. A défaut, si la faute n’est pas séparable des fonctions, seule la responsabilité de la société ou de la personne morale peut être engagée.

Ce sont des décisions qui vont certainement faire l’objet de nombreux commentaires.

 

 

 

Cass. crim., 5 avril 2018, n° 16-87669, à paraître au Bulletin.

Le premier arrêt concerne le dirigeant X d’une société A, auquel un vendeur de véhicules V reprochait d’avoir revendu des véhicules qui étaient grevés d’une clause de propriété et qui, n’ayant pas été intégralement payés, étaient encore de la propriété de V. Le juge de première instance relaxe X, et un appel est formé par le vendeur V, ce qui restreint la saisine de la cour d’appel aux seuls intérêts civils. Elle condamne X à verser des dommages-intérêts à V.

Le dirigeant condamné forme un pourvoi en cassation et reproche notamment à l’arrêt d’appel d’avoir retenu à sa charge une faute séparable des fonctions sans expliquer en quoi il aurait commis une faute d’une gravité particulière incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions sociales.

Son pourvoi est rejeté « dès lors que le grief tiré du défaut d’établissement d’une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales constituant une faute séparable des fonctions sociales est inopérant, les juges n’ayant pas à s’expliquer sur l’existence d’une telle faute pour caractériser une faute civile démontrée à partir et dans la limite des faits objet de la poursuite ».

Cass. crim., 5 avril 2018, n° 16-83961

Le second arrêt concerne le dirigeant d’une société qui emploie des salariés de manière non conforme aux règles du Code du travail sur la durée du travail à temps partiel et à la rémunération des heures complémentaires. Le tribunal de police le condamne pénalement et civilement, et en appel, la condamnation civile est confirmée.

Le dirigeant condamné forme un pourvoi en cassation et reproche notamment à l’arrêt d’appel d’avoir reconnu à sa charge une faute séparable des fonctions alors qu’une contravention ne serait pas une infraction intentionnelle constitutive d’une telle faute.

Son pourvoi est rejeté « dès lors que le prévenu, devant répondre des infractions dont il s’est personnellement rendu coupable, quand bien même elles ont été commises dans le cadre de ses fonctions de dirigeant social et ne constituent que des contraventions, engage sa responsabilité civile à l’égard des tiers auxquels ces infractions ont porté préjudice ». Il est ajouté que « le moyen, inopérant en ce qu’il se prévaut en ses quatre branches du caractère séparable desdites fonctions de la faute imputée [au dirigeant], ne saurait être accueilli ».

Analyse

Une fois qu’on a lu ces deux arrêts, on croit un peu moins que la faute séparable des fonctions est nécessaire pour que le dirigeant soit condamné à indemniser les tiers des conséquences de la faute qu’il commet… du moins aux yeux de la Chambre criminelle de la Cour de cassation.

Rappelons qu’une telle faute est requise pour que l’organe d’une personne morale, et particulièrement le dirigeant d’une société, puisse voir sa responsabilité civile engagée par les tiers. Cette faute est définie depuis une quinzaine d’années comme celle qui est (1) commise intentionnellement, (2) d’une particulière gravité et (3) incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales.

La jurisprudence de la Cour de cassation, en son dernier état, apparaissait unanime sur la question de la responsabilité civile du dirigeant qui avait commis une infraction pénale intentionnelle : il y avait là une faute séparable des fonctions, engageant la responsabilité civile personnelle du dirigeant (v. particulièrement Cass. com., 28 sept. 2010, n° 09-66255, publié au Bull.).

Parce que les contraventions, infractions moins graves, ne supposent pas que soit rapportée la preuve de l’intention de les commettre, la commission d’une telle infraction n’était pas synonyme de faute séparable des fonctions. Mais il n’était pas dit que l’auteur d’une ou plusieurs contraventions ne pourrait jamais se voir imputer une faute séparable des fonctions ; il est en effet concevable qu’une faute séparable de reconnaître une telle intention, même si elle n’était pas requise pour que l’infraction pénale soit constituée.

On se disait qu’il était normal que la Chambre criminelle de la Cour de cassation marque son hostilité à la notion de faute séparable des fonctions lorsqu’un dirigeant était condamné pénalement pour commission d’une infraction intentionnelle (v. par ex. Cass. crim., 21 nov. 2017, n° 16-82948). En ce cas, la faute était nécessairement séparable.

Mais les deux arrêts du 5 avril 2018 semblent marquer une hostilité de la Chambre criminelle à l’admission même de la notion. L’une et l’autre décision soulignent que cette formation de la Cour de cassation n’attache pas d’importance à la démonstration d’une faute séparable des fonctions quand un tiers recherche la responsabilité du dirigeant d’une société.

L’arrêt publié au Bulletin affirme que les juges du fond n’ont pas à s’expliquer sur l’existence d’une telle faute. Quant à l’autre décision, s’il est vrai que l’on n’avait pas beaucoup à attendre de la thèse selon laquelle la commission d’une contravention écarterait la qualification de faute séparable des fonctions, elle voit tout de même la Cour de cassation qualifier le moyen de cassation d’ « inopérant » en ce qu’il était fondé sur la faute séparable des fonctions.

En clair, le 5 avril 2018 n’était pas un bon jour pour la faute séparable des fonctions !

Et ensuite ?

Si la Chambre criminelle devait persister à ne pas croire en la notion de faute séparable des fonctions, il faudrait sans doute que soit réunie une formation mixte de la Cour de cassation (chambre mixte ou assemblée plénière) pour dire si cette notion a encore droit de cité dans notre droit des personnes morales.

Un élément intéressant tient au fait que le projet de réforme de la responsabilité civile qui a été diffusé en mars 2017 par la Chancellerie ne comportait pas de reconnaissance de la théorie de la faute séparable des fonctions de l’organe d’une personne morale. La responsabilité des personnes morales était abordée par un court article (possible art. 1242 du Code civil curieusement placé entre crochets : « [La faute de la personne morale résulte de celle de ses organes ou d’un défaut d’organisation ou de fonctionnement] »), assez malvenu car rendant plus compliquée la mise en jeu de la responsabilité des personnes morales. La seule reconnaissance de la notion de faute séparable, ou d’une notion proche, concernait le préposé (art. 1249, al. 4 : « Le préposé n’engage sa responsabilité personnelle qu’en cas de faute intentionnelle, ou lorsque, sans autorisation, il a agi à des fins étrangères à ses attributions »).

Bruno DONDERO

1 commentaire

Classé dans Droit des entreprises, Droit des sociétés, Droit pénal, French Law, Jurisprudence, Justice, Uncategorized

Universités: du « blocage » à une dynamique nouvelle ?

Plusieurs universités sont actuellement « bloquées », comme on dit pudiquement. En clair, un groupe plus ou moins nombreux de personnes, dont certaines sont étudiants, occupe un ou plusieurs bâtiments et empêche que leur utilisation normale ait lieu. Le personnel administratif et enseignant ne peut plus accéder à son lieu de travail normal, et les étudiants qui voudraient suivre les cours ne peuvent pas le faire.

Cette occupation est illégale, cela ne fait pas de doute.

Elle est d’autant plus inadmissible qu’un très petit groupe entrave les études de milliers d’étudiants. L’extrait du Monde est révélateur: 50 à 200 personnes empêchent 10.000 étudiants d’accéder au site de Tolbiac…

Image-1

Cela ne rend bien sûr pas un instant admissible la violence qui pourrait être exercée par une personne qui ne représenterait pas la force publique pour mettre fin au blocage. A ce titre, les scènes vues à la Faculté de droit de Montpellier sont particulièrement choquantes.

Une fois que l’on a dit cela, on peut réfléchir à la manière d’éviter que l’année d’études soit compromise pour les étudiants.

 

10/20, 10/20 améliorable, 15/20 et les autres…

Il va de soi que mettre 10/20 à tout le monde, ou un « 10/20 améliorable », ou une autre note, comme on le lit ici ou là, n’est aucunement une solution envisageable.

Résultat de recherche d'images pour "université 10 sur 20"

Déjà parce qu’on ne voit pas comment une université mettrait des notes fictives à des étudiants qui n’ont pas passé un examen. La note envisageable est généralement traduite dans les relevés de note par… DEF (pour défaillant), et elle empêche de valider son année. Je passe sur le délit de faux que constituerait le fait d’attribuer une note à un étudiant qui n’a pas passé l’examen correspondant.

Ensuite parce qu’il en irait de la crédibilité des diplômes. « Cet avocat est nul en droit des sociétés… mais c’est normal, il a eu son année quand la fac de droit était bloquée… ». Je ne vois pas qu’un enseignant accepte de donner un diplôme à quelqu’un qui n’a pas passé l’examen correspondant.

Enfin parce que ce serait céder à l’occupation illégale de l’université en jouant une comédie inacceptable. Si l’université est empêchée de fonctionner, les étudiants reçoivent une note fictive ?

Contrairement à ce que prétend M. Guénolé, l’université peut décerner « zéro diplôme » pour une année donnée !

 

Une solution pour les cours magistraux: Facebook Live et assimilés.

Encore une fois, je suis pour la discussion et si un étudiant souhaite suspendre ses études pour protester contre une loi ou une mesure réglementaire qu’il estime injuste, libre à lui de le faire. Mais il devient nécessaire, quand la situation revient à fermer un établissement d’enseignement, de chercher des solutions pour que les étudiants qui souhaitent étudier ne soient pas pénalisés.

Pour les cours magistraux, la première solution que je vois (et que j’utilise) est le cours en vidéo. J’ai déjà écrit à plusieurs reprises sur cette question, et je ne pense pas que l’on perde son âme à filmer son cours et à le diffuser. J’utilise Facebook Live, mais d’autres solutions sont possibles. L’Université Paris 1 par exemple met à disposition des enseignants, sur l’EPI (Espace Pédagogique Interactif), un instrument qui permet de faire son cours en vidéo en circuit fermé (seuls les étudiants inscrits y ont accès).

Facebook Live et les autres canaux ouverts au public présentent le grand avantage d’ouvrir les enseignements à tous, du moins une partie des enseignements. Personnellement, j’y attache une très grande importance (mon esprit « MOOC »!), car je trouve regrettable que les cours ne soient pas conservés et qu’ils soient accessibles à un public réduit. J’adore l’idée que des étudiants malgaches, vietnamiens, brésiliens, etc. puissent suivre un cours de la Sorbonne depuis leur chambre.

Ouvrir les enseignements de cette manière est aussi un moyen de communiquer avec les personnes qui suivent le cours, qui peuvent poser des questions, apporter des éléments tirés de leur expérience professionnelle, etc. Les questions posées sur FB Live sont souvent utiles pour comprendre ce que les étudiants – y compris ceux qui sont dans l’amphi en chair et en os – n’ont pas compris.

 

D’autres solutions.

Les « nouvelles technologies » offrent d’autres possibilités de remédier au blocage d’une université.

Des instruments de classe virtuelle permettent de mener un TD. L’enseignant est filmé, il a la liste des participants, et ceux-ci interviennent en chat. Leurs interventions sont forcément réduites par l’écrit, mais il est possible d’avoir une vraie interaction avec un groupe de cette manière.

Des exercices de différente sorte peuvent encore être réalisés et transmis via internet. Un devoir peut être remis à l’enseignant, qui le corrige ensuite et expose les éléments de correction par une vidéo ou par une classe virtuelle.

Ces solutions ne sont bien sûr pas les seules, et les enseignants sont tout à fait libres d’expérimenter telle ou telle modalité. Je trouve pour ma part dommage de ne pas tenter de changer sa manière d’enseigner, et il me semble qu’après plusieurs années de cours magistral on est nécessairement tenté de changer autre chose que le contenu du cours!

Les cours de droit que je diffuse sur Facebook n’ont pas fait beaucoup d’émules, mais peut-être que les blocages, s’ils se maintiennent, vont inciter de nombreux enseignants à diffuser leurs cours par d’autres canaux ?

Au final, il se pourrait que les blocages conduisent à donner aux universités un dynamisme en incitant les enseignants à expérimenter de nouvelles modalités pédagogiques !

Bruno DONDERO

1 commentaire

Classé dans Professeur de droit, Uncategorized, Université, vidéo

Intelligence artificielle et bénéficiaire effectif

Les sociétés françaises non cotées en bourse et immatriculées au registre du commerce et des sociétés sont aujourd’hui soumises à une obligation particulièrement lourde, puisqu’elles sont tenues de procéder à l’identification de leurs bénéficiaires effectifs et de déclarer l’identité de ceux-ci, ainsi qu’un certain nombre d’autres informations. Les déclarations, adressées au greffier du tribunal de commerce vont nourrir un fichier, le registre des bénéficiaires effectifs (RBE), consultable par différentes autorités et, sur autorisation judiciaire, par toute personne intéressée. Le but de ce dispositif est de lutter contre le blanchiment et le financement du terrorisme (voir ici pour une explication-flash en vidéo).

Le choix qui a été fait pour constituer le RBE est celui d’imposer aux sociétés de procéder individuellement aux déclarations requises par la loi. Des centaines de milliers de sociétés sont donc soumises à une obligation lourde, qui passe par un formulaire qui doit être rempli et adressé au greffier.

L’Intelligence artificielle pourrait alléger considérablement la tâche des sociétés soumises à cette nouvelle obligation.

Notons que la directive du 20 mai 2015 qui impose d’identifier et de déclarer les bénéficiaires effectifs n’évoque pas le recours à un algorithme pour faciliter l’accomplissement de cette nouvelle obligation, mais que cela ne devrait pas être interdit.

 

Un coût immense.

Le coût de l’accomplissement de la formalité de déclaration des bénéficiaires effectifs s’annonce immense.

La partie visible de l’iceberg réside dans les sommes qui vont être prélevées par les greffiers. Le dépôt du formulaire relatif aux bénéficiaires effectifs est en effet payant, de même que la modification de la déclaration. Pour rappel, ces sommes sont de l’ordre de 50 euros pour le dépôt et de 40 euros pour les modifications.

 

 

Mais pour pouvoir remplir la déclaration, certaines sociétés vont devoir se lancer dans un processus de recherches approfondies. Bien sûr, beaucoup de situations seront simples, comme ce sera le cas lorsque des personnes physiques détiendront directement plus de 25% du capital social ou des droits de vote de la société. Mais de très nombreuses situations seront particulièrement complexes à gérer, notamment parce que la détention prise en compte peut aussi être indirecte. De ce fait, la société A qui n’a que des actionnaires personnes morales, les sociétés X, Y et Z, devra interroger celles-ci pour connaître les personnes physiques qui sont les actionnaires de X, Y et Z, et qui pourraient être les bénéficiaires effectifs de la société A.

En somme, le coût entraîné par l’obligation de déclaration des bénéficiaires effectifs sera toujours supérieur aux sommes prélevées par les greffes des tribunaux de commerce.

Un risque important d’inexécution.

Demander à toutes les sociétés de procéder « manuellement » et individuellement à la déclaration de leurs bénéficiaires effectifs est non seulement absurde au regard du coût que cela représente pour ces sociétés, mais ce choix a aussi comme inconvénient d’entraîner un risque d’inexécution considérable.

La déclaration des bénéficiaires effectifs peut être entravée à la fois, notamment, par :
– l’ignorance par les dirigeants des sociétés concernées de l’existence de l’obligation de déclarer ;
– l’inertie dont certains dirigeants feront preuve ;
– la lenteur dont les greffiers des tribunaux de commerce pourront faire preuve dans le traitement des très nombreuses déclarations ;
– l’impossibilité pour certaines sociétés ou le refus de supporter les coûts attachés à la déclaration ;
– la difficulté réelle à identifier les bénéficiaires effectifs du fait de l’absence de réponse fournie par les personnes concernées (par ex. : défaut de réponse de la société mère interrogée par sa filiale) ;
– l’existence de questions juridiques complexes.

L’utilité de l’Intelligence artificielle.

On se trouve donc confronté à une situation où il faut procéder à une tâche de grande ampleur, et où l’automatisation pourrait jouer un rôle important.

Plutôt que d’obliger des millions de personnes à accomplir une tâche complexe et répétitive, ne pourrait-on trouver dans l’intelligence artificielle (IA) les ressources pour, sinon remplacer complétement l’homme, du moins l’assister très efficacement ?

Les critères d’identification du bénéficiaire effectif sont de deux types :
– soit détenir plus de 25% du capital ou des droits de vote d’une société ;
– soit exercer un pouvoir de contrôle sur les organes de cette société.

Le second critère est assez subjectif pour qu’un algorithme ne puisse identifier à coup sûr les situations concernées, mais le premier critère devrait être appréhendé plus aisément, et il est probable que ce premier critère épuisera la grande majorité des situations dans lesquelles un bénéficiaire effectif doit être identifié.

Un algorithme pourrait poser des questions simples au dirigeant d’une société, tout en suggérant des réponses à partir des informations qu’il aura trouvées sur les registres publics (registre du commerce et des sociétés, en premier lieu) ou sur internet. Le formulaire de déclaration des bénéficiaires effectifs sera donc prérempli, ce qui accélérera considérablement les choses.

La déclaration des bénéficiaires effectifs en est à ses débuts, ne serait-ce qu’en termes d’identification des difficultés juridiques que cette obligation soulève, mais il serait regrettable de ne pas utiliser dès aujourd’hui les ressources de la technologie pour permettre aux dirigeants concernés de se mettre plus facilement en conformité avec cette obligation de transparence.

Bruno DONDERO

6 Commentaires

Classé dans Droit des entreprises, Droit des sociétés, LegalTech, Loi Sapin 2, Nouvelles pratiques, Nouvelles pratiques du droit, Tribunaux de commerce, Uncategorized

La tragicomédie du bénéficiaire effectif, ou « Avec ou sans décret ? »

Le droit connaît beaucoup de belles histoires passionnantes, dont la presse se délecte, et qui font naître des vocations de juriste: par exemple, les questions posées par la succession de Johnny Hallyday et l’intérêt que cette affaire suscite vont peut-être donner naissance à une génération de nouveaux étudiants en droit, passionnés par le droit des successions, si possible à caractère international.

Et puis le droit connaît aussi de plus petites histoires, moins passionnantes, comme celle du bénéficiaire effectif, dont nous avons déjà parlé dans les colonnes de ce blog.

Cette histoire touche au genre de la tragicomédie, avec des moments difficiles voire tragiques (des questions compliquées, des sommes d’argent à payer, peut-être de la prison) et d’autres plus drôles (« mais où est passé mon décret ? »)… C’est un peu une comédie à l’italienne, en somme, du genre de celles jouées par le grand Alberto Sordi.

 

 

 

Des questions et des frais…

Une directive européenne impose une nouvelle obligation, celle d’identifier et de faire connaître les personnes physiques qui sont les véritables bénéficiaires de l’activité d’une entité, particulièrement d’une société. Le droit français a transposé cette obligation dans le Code monétaire et financier et a institué un registre des bénéficiaires effectifs, le non-respect du dispositif étant assorti de sanctions pénales.

Dit comme cela, ce dispositif a l’air simple. Il soulève en réalité de nombreuses difficultés d’application, et les entités concernées (c’est sur les sociétés et autres personnes morales que pèse l’obligation d’identifier leurs bénéficiaires effectifs, ceux-ci n’ont pas à se déclarer) ont intérêt à ne pas oublier ou rater leur déclaration.

Ne pas faire de déclaration expose les dirigeants et l’entité concernée à des sanctions pénales (7.500 euros d’amende, soit pour les sociétés un maximum de 5 fois cela, c’est-à-dire 37.500 euros, et jusqu’à 6 mois d’emprisonnement pour les personnes physiques).

Mal faire sa déclaration expose à devoir la corriger, ce qui n’est pas sans effet.

 

Tarifs BE

Les tarifs indiqués par le greffe du Tribunal de commerce de Paris

 

Modifier sa déclaration, par exemple pour rectifier un oubli ou une inexactitude coût tout de même près de 50 euros comme on le voit.

Ici on est dans la tragédie, entre les sanctions et les frais susceptibles de frapper les sociétés et leurs dirigeants.

 

Entrée en vigueur un dimanche ?

Pour les sociétés qui ont été immatriculées au Registre du commerce et des sociétés à compter du 1er août 2017, le dispositif a été applicable dès cette date.

Pour les sociétés « anciennes », constituées avant le 1er août 2017, le dispositif prévoit une date limite de mise en conformité, qui est celle du 1er avril 2018, à savoir un dimanche.

On peut s’interroger sur la pertinence de prévoir un délai tombant un dimanche. Vraisemblablement, cela reporte le dernier jour à mardi 3 avril, mais cela n’est pas dit par les textes. Les délais de procédure sont calculés selon le Code de procédure civile en reportant l’échéance, lorsqu’elle tombe un dimanche ou un jour férié, au premier jour ouvrable suivant (art. 642 du Code de procédure civile). Ici, il est peu probable que les greffes resteront ouverts le dimanche 1er avril pour attendre les « déclarations du dernier jour », donc il semble raisonnable de penser que le premier jour ouvrable, le mardi 3 avril, est la véritable date du dernier jour.

 

Qui a vu le décret ?

Dernier élément de la tragicomédie du bénéficiaire effectif, cette fois-là presque comique: on attend depuis des jours un décret qui doit, d’après les informations qui circulent 1) préciser les éléments d’identification du bénéficiaire effectif et 2) dire que lorsque l’entité ne peut identifier un bénéficiaire effectif, c’est son dirigeant qui doit être déclaré (la directive le prévoit, mais pas encore le droit français, même si les greffiers le demandent déjà…).

Ce matin, le Journal officiel du 31 mars ne contenait toujours pas le décret. Celui-ci va donc être publié au mieux le 1er avril, qui est officiellement le dernier jour pour se mettre en conformité avec le dispositif, pour les sociétés « anciennes » (immatriculées avant le 1er août 2017).

Au-delà de l’aspect « poisson d’avril », il faut en effet rappeler que le dispositif, sans ce décret, est déjà pleinement opérationnel pour les sociétés constituées depuis le 1er août 2017…

Bruno DONDERO

Complément: petite vidéo faite avec mon ami et collègue Alain Couret et le cabinet CMS Francis Lefebvre Avocats sur le bénéficiaire effectif.

1 commentaire

Classé dans Droit des entreprises, Droit des sociétés, French Company Law, French Law, Loi Sapin 2, Uncategorized

Dirigeants de société (SARL, SAS, SCI, etc.), n’oubliez pas de déclarer les bénéficiaires effectifs!

Le 1er avril 2018, toutes les sociétés immatriculées en France (à l’exception des sociétés cotées en bourse) auront l’obligation d’identifier leurs bénéficiaires effectifs, c’est-à-dire, en substance, les personnes physiques qui soit détiennent plus de 25% du capital ou des droits de vote, soit qui exercent un pouvoir de contrôle sur la société. Les sociétés constituées depuis le 1er août 2017 sont déjà soumises à cette obligation.

Une fois l’identification faite, une déclaration doit être adressée au greffier du tribunal de commerce tenant le registre du commerce et des sociétés. Dans les 30 jours d’un fait ou acte rendant nécessaire une modification, il faut actualiser la déclaration.

Résultat de recherche d'images pour "bénéficiaire effectif infogreffe"

Cette obligation doit permettre de lutter contre le blanchiment, contre le financement du terrorisme, et sans doute aussi contre l’évasion fiscale.

Les informations fournies par les sociétés seront inscrites dans un registre qui n’est pas librement accessible au public, mais peut être consulté par toute une série d’autorités (judiciaires, douanières, fiscales, etc.) et d’autorités professionnelles (représentants des avocats, des notaires, des commissaires aux comptes, notamment). Le document relatif au bénéficiaire effectif d’une société pourra aussi être communiqué à tout intéressé, autorisé par une décision de justice.

Voilà en quelques mots le dispositif qui a été introduit en droit français par une ordonnance du 1er décembre 2016, transposant une directive du 20 mai 2015.

 

Deux transpositions pour le prix d’une seule, approchez, approchez !

Ce blog parle souvent des petites « gaffes » du droit, comme la loi simplifiant l’intitulé de la loi de… simplification, ou les arrêts de la Cour de cassation citant un Code qui n’existe pas. Je ne ferai que mentionner la petite gaffe de législateur (variante de la blague de juriste ?) qui a été faite à propos du bénéficiaire effectif, puisque la directive du 20 mai 2015 a fait l’objet non pas d’une transposition, mais de deux, à quelques jours d’intervalle!

Aussi étonnant que cela puisse paraître, le Code monétaire et financier a été enrichi de  nouveaux articles sur la déclaration des bénéficiaires effectifs, d’abord par l’ordonnance du 1er décembre 2016, puis par la loi Sapin II du 9 décembre 2016.

Les deux séries d’articles coexistent encore aujourd’hui, mais seul le premier texte, l’ordonnance, a été visé par les mesures d’application (décret et arrêtés). On peut donc penser que l’ordonnance a triomphé, et ce sera définitivement le cas quand la loi de ratification aura abrogé, implicitement au moins, la loi Sapin II sur ce point.

Précision: un dernier décret d’application est attendu dans les tout prochains jours, mais le dispositif fonctionne déjà sans ce décret. Simplement, le nouveau texte devrait préciser les critères d’identification du bénéficiaire effectif, ainsi que traiter de l’hypothèse où son identification est impossible.

 

Les inconvénients du dispositif.

Au-delà de cette question, on reprochera au dispositif essentiellement deux choses, et l’on signalera en outre la sanction radicale prévue en cas de non-respect de l’obligation de déclarer.

Tout d’abord, il s’agit là d’un dispositif très coûteux, puisqu’il est demandé à toutes les sociétés, c’est-à-dire aux millions de SARL, SAS, SCI, sociétés de professionnels, sociétés agricoles, etc. de procéder à une déclaration qui est facturée pour une somme approchant les 50 euros, et dont les modifications auront également un coût. Le simple dépôt va donc coûter plus d’une centaine de millions d’euros, somme à laquelle il faut ajouter le coût des inscriptions modificatives, d’une part, et le coût supporté par les sociétés pour identifier leurs bénéficiaires effectifs (recherches en interne, honoraires d’avocat).

Ensuite, il s’agit là d’un dispositif extrêmement complexe, puisque les critères retenus pour qualifier une personne de bénéficiaire effectif sont parfois subjectifs (exercer un pouvoir de contrôle sur les organes de la société) et qu’il existe une grande variété de situations complexes (détention indirecte, pacte d’actionnaires, indivision, démembrement de propriété, détention via un trust, assurance-vie, entre autres) qui rendront plus délicate la tâche d’identification du bénéficiaire effectif.

Enfin, l’obligation d’identifier et déclarer les bénéficiaires effectifs voit son non-respect sanctionné de manière radicale par un nouveau délit pénal, institué à l’article L. 561-49 du Code monétaire et financier, prévoyant six mois d’emprisonnement et 7.500 euros d’amende pour ceux qui ne procéderont pas à la déclaration ou le feront de manière incomplète. Les autres droits européens que j’ai eu l’opportunité de connaître sur cette question ne prévoient pas de peine de prison !

Un nouveau chantier pour les juristes, comme on l’aura compris. Un nid de questions difficiles, qui concerneront de très nombreuses entreprises, et pour lesquelles il faudra trouver rapidement des solutions sures.

 

Bruno DONDERO

PS: il y a déjà eu de nombreux écrits sur le bénéficiaire effectif au cours de l’année 2017. Nous publierons dans les semaines qui viennent un ouvrage consacré à la question avec mon collègue et ami Alain Couret, aux éditions Lextenso.

 

1 commentaire

Classé dans Droit des entreprises, Droit des sociétés, French Company Law, French Law, Loi Sapin 2, Tribunaux de commerce, Uncategorized

La réforme de la réforme du droit des contrats (suite et normalement fin)

CMP.PNG

Les membres titulaires de la Commission mixte paritaire

 

L’Assemblée nationale et le Sénat n’avaient pas réussi à s’accorder sur le texte de la loi de ratification de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. La commission mixte paritaire (CMP) qui s’est réunie ce matin est parvenue à trouver un accord entre députés et sénateurs. Le texte des articles est disponible ici.

Reprenons les différentes dispositions qui ont fait l’objet d’un accord, avant d’envisager la suite.

I – Formation et contenu du contrat.

L’offre est caduque en cas d’incapacité ou de décès de son auteur, mais aussi, comme le Sénat le souhaitait, en cas de décès de son destinataire (art. 1117 du Code civil).

Lorsque, dans les contrats de prestation de services, le prix est fixé unilatéralement par le créancier, le juge peut être saisi d’une demande de dommages-intérêts, comme l’art. 1165 le prévoyait, mais aussi d’une demande de résolution.

L’article 1166 n’aura quant à lui pas été modifié pour intégrer la notion d’attente raisonnable du seul créancier quant à la qualité de la prestation fournie, et il fera donc encore référence aux « attentes légitimes des parties ».

Sur les contrats d’adhésion et le sort des clauses abusives dans ces contrats, le dispositif de l’art. 1171 permettant de réputer une clause non écrite en ce qu’elle serait abusive car créant un déséquilibre significatif est modifié comme le voulait le Sénat : la clause abusive est nécessairement « non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties ». Rappelons que dans le même temps, l’article 1110 donne une définition du contrat d’adhésion qui retient qu’il « comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties » (mais les deux Chambres étaient tombées d’accord sur cette définition).

II – Exécution du contrat.

Sur la révision pour imprévision :

  • le juge conserve, comme le voulait l’Assemblée, le pouvoir de réviser le contrat, en plus de pouvoir y mettre fin, lorsque l’exécution devient excessivement onéreuse (art. 1195) ;
  • la rédaction de l’article L. 211-40-1 du Code monétaire et financier qui soustrait certaines opérations (celles portant sur les titres financiers et sur les contrats financiers) est celle de l’Assemblée nationale.

Précisons, mais les Chambres étaient d’accord, qu’il est précisé à l’article 1221 que le débiteur doit être de bonne foi pour que l’exception de disproportion manifeste entre le coût pour le débiteur et l’intérêt pour le créancier puisse s’opposer à une demande d’exécution forcée en nature.

L’article 1223 est modifié, et des différentes versions qui avaient été votées, c’est plutôt dans le sens de l’une des versions voulues par les députés que l’on s’est orienté. La rédaction définitive clarifie l’intervention du juge et le fait que chaque alinéa concerne une hypothèse différente (al. 1er : le créancier n’a pas encore payé tout ou partie de la prestation ; al. 2 : le créancier a déjà payé).

III – Entrée en vigueur.

L’article 15 de la loi de ratification définit dans quelles conditions le texte entre en vigueur, dans les termes qui avaient été retenus par l’Assemblée… à quelques nuances près.

Cela revient à reconnaître trois droits des contrats, de la preuve et du régime général de l’obligation, si l’on peut dire :

  • le droit antérieur à l’ordonnance, applicable aux contrats conclus avant le 1er octobre 2016 ;
  • le droit applicable aux contrats conclus entre le 1er octobre 2016 et jusqu’au 1er octobre 2018, qui est celui de l’ordonnance du 10 février 2016 non modifiée. Toutefois, une série de modifications opérées par la loi de ratification le sont avec un caractère interprétatif, ce qui doit leur donner un effet « rétroactif », et permettre leur application aux contrats conclus avant le 1er octobre 2018 (mais après le 1er octobre 2016) ;
  • le droit applicable aux « actes juridiques conclus ou établis à compter » du 1er octobre 2018, c’est-à-dire de l’entrée en vigueur de la loi de ratification. C’est ici une formulation retenue par la CMP, qui suscitera probablement quelques interrogations.

Une interrogation tient aussi à la manière dont la jurisprudence naissante intégrera cette nouvelle « tranche » de droit, alors qu’elle avait entrepris d’intégrer par anticipation certains aspects de l’ordonnance du 10 février 2016…

IV – Et après ?

L’article 45 de la Constitution dispose :

« (…) Le texte élaboré par la commission mixte peut être soumis par le Gouvernement pour approbation aux deux Assemblées. Aucun amendement n’est recevable sauf accord du Gouvernement.

Si la commission mixte ne parvient pas à l’adoption d’un texte commun ou si ce texte n’est pas adopté dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, le Gouvernement peut, après une nouvelle lecture par l’Assemblée nationale et par le Sénat, demander à l’Assemblée nationale de statuer définitivement. En ce cas, l’Assemblée nationale peut reprendre soit le texte élaboré par la commission mixte, soit le dernier texte voté par elle, modifié le cas échéant par un ou plusieurs des amendements adoptés par le Sénat ».

Scénario le plus probable : la version adoptée par la CMP sera soumise rapidement aux deux Chambres, qui l’adopteront.

Restera certes l’hypothèse d’une saisine du Conseil constitutionnel, mais il semble que l’histoire de cette réforme, ou plus exactement l’histoire de l’adoption de cette réforme, touche à sa fin.

Pour le reste, ce nouveau droit des contrats n’en est qu’à ses débuts !

Bruno DONDERO

 

Poster un commentaire

Classé dans Contract Law, Droit des contrats, French Contract Law, Réforme du droit des contrats, Uncategorized

Mini-MOOC avec Wikipédia et le Sicilien (cinéma, anglais juridique, droit des contrats)

L’encyclopédie Wikipédia est un instrument merveilleux de diffusion des connaissances, même si son potentiel de diffusion de fake news est sans doute sous-estimé.

On trouve au gré des pages de cette encyclopédie des illustrations de l’application du droit, et il en est une qui permet de s’exercer à la fois en anglais juridique et en droit des contrats, avec qui plus est une référence à l’arbitrage.

Je reproduis ci-dessous un extrait de la page Wikipédia consacrée au film de Michael Cimino « Le Sicilien« .

The Sicilian

Cet extrait peut être l’occasion d’un petit exercice interactif pour les lecteurs de ce blog, une sorte de mini-MOOC.

Il est question d’un litige opposant M. Cimino, le réalisateur du Sicilien et les producteurs, car le réalisateur refuse de réduire le film en dessous d’un certain format, ou s’il le fait, il le fait en coupant toutes les scènes d’action…

  1. Par quel moyen est résolu ce litige (attention, la réponse que donne la page Wikipédia n’est pas dénuée d’ambiguïté) ?
  2. Quel mécanisme contractuel donne la solution du litige ?
  3. Ce mécanisme trouve-t-il un équivalent en droit français ?

N’hésitez pas à répondre en commentaire, et à compléter ou commenter les commentaires des autres intervenants!

Résultat de recherche d'images pour "le sicilien"

Bruno DONDERO

 

Poster un commentaire

Classé dans Droit collaboratif, Droit des contrats, MOOC, Uncategorized

La raison d’être des entreprises (rapport Notat-Senard)

Les entreprises avaient une « raison d’être »… et elles ne le savaient pas !

C’est l’une des conclusions que l’on peut tirer de la lecture du rapport remis par Nicole Notat et Jean-Dominique Senard aux Ministres de la Transition écologique et solidaire, de la Justice, de l’Economie et des finances et du Travail ce 9 mars 2018, rapport substantiel, puisqu’il comporte plus de 120 pages, annexes comprises. Il faut préciser que ce rapport a été précédé de l’audition de pas moins de 200 personnes.

Ce rapport est accessible ici: entreprise_objet_interet_collectif_4

On avait parfois tenté de découvrir le sexe des personnes morales, la jurisprudence leur a reconnu des droits extrapatrimoniaux, de sorte qu’elles peuvent subir un préjudice moral ou dans certains cas une atteinte à leur vie privée, et voilà que les psychanalystes de l’entreprise prétendent l’amener à découvrir sa raison d’être ! Il est en effet écrit dans le rapport Notat-Senard qu’il convient que « chaque entreprise prenne conscience de sa « raison d’être » », celle-ci n’étant pas réductible au profit.

 

On s’interroge aujourd’hui sur les métiers du droit qui vont disparaître, du fait de l’utilisation des nouvelles technologies, et sur les nouveaux métiers qui vont s’offrir aux juristes. On peut se demander si le développement de la « raison d’être » des entreprises va conduire à l’émergence d’une nouvelle profession, celle de psychanalyste pour personne morale, à mi-chemin entre le droit, la psychanalyse et la gestion des organisations.

Au-delà de cette petite pique, bienveillante et destinée à faire sourire les lecteurs de ce blog, on reprendra les principales recommandations contenues dans ce rapport, avant de formuler quelques mots de commentaire.

 

Quatorze recommandations très diverses :

Cinq recommandations créant de nouvelles obligations.

Le rapport comporte tout d’abord cinq recommandations de modification de la loi, dans le sens de la création de nouvelles obligations pour les sociétés :

  • ajouter à l’article 1833 du Code civil une référence au fait que « la société doit être gérée dans son intérêt propre, en considérant les enjeux sociaux et environnementaux de son activité » ;
  • compléter l’article L. 225-35 du Code de commerce sur le conseil d’administration de la société anonyme en mentionnant la raison d’être de la société, qui guidera la détermination des orientations de l’activité de la société ;
  • renforcer le nombre des administrateurs salariés dans les conseils d’administration et de surveillance, dans les sociétés de plus de 1.000 salariés à partir de 2019, cette mesure devant être étendue « si possible aux SAS dotées d’un conseil » ;
  • mettre un place un dispositif pour envisager d’étendre la représentation des salariés dans les conseils des sociétés de 500 à 1.000 salariés ;
  • doter les SAS de plus de 5.000 salariés d’un conseil d’administration ou de surveillance régis par les dispositions applicables aux sociétés anonymes, afin qu’ils disposent des mêmes proportions d’administrateurs salariés.

Trois recommandations créant des cadres juridiques optionnels.

Le rapport comporte ensuite trois recommandations portant sur l’insertion dans la loi de dispositifs optionnels :

  • insérer à l’article 1835 la possibilité de faire figurer dans les statuts d’une société sa « raison d’être », notamment pour permettre les entreprises à mission ;
  • reconnaître dans la loi l’entreprise à mission, qui devra notamment être dotée d’un « comité d’impact doté de moyens, éventuellement composé de parties prenantes » ;
  • assouplir la détention de « parts sociales majoritaires » (sans doute de participations majoritaires) par les fondations et envisager la création de fonds de transmission et de pérennisation des entreprises.

Six recommandations à l’attention des praticiens et des administrateurs.

Le rapport comporte enfin six recommandations dont je ne reprends pas ici le détail, mais qui tournent essentiellement autour du thème de la RSE. Il est notamment recommandé d’inciter les grandes entreprises à se doter d’un comité de parties prenantes, ainsi que de développer les critères RSE dans les dispositifs de rémunération des dirigeants.

Vers une modification concrète du droit des entreprises ?

Le travail accompli par les auteurs du rapport sera bien évidemment très utile dans les discussions des mois à venir qui vont conduire à l’élaboration et à l’adoption de la loi PACTE, au même titre que les initiatives parlementaires allant dans le même sens, comme la proposition de loi « Entreprise nouvelle et nouvelles gouvernances », déjà évoquée sur ce blog.

On sera d’accord avec les auteurs du rapport Notat-Senard sur le fait que « l’entreprise n’a pas d’existence en droit des sociétés » (p. 23). On peut même dire plus largement qu’aujourd’hui, l’entreprise n’est pas appréhendée en tant qu’objet global par le droit. Le droit des sociétés organise les relations entre les associés/actionnaires, entre ceux-ci et les dirigeants et les autres organes de la société, et dans une certaine mesure, il appréhende la situation des salariés et traite de la RSE. Le droit du travail traite quant à lui de la relation entre les salariés et leur employeur.

Les auteurs du rapport veulent faire entrer l’entreprise dans le droit, mais ils le font d’une manière qui entend concilier les différents intérêts concernés (associés/actionnaires, salariés et autres parties prenantes), mais qui entend dans le même temps éviter l’instrumentalisation de l’entreprise par ces parties prenantes.

Les modifications proposées touchent à des textes fondamentaux sur les sociétés (articles 1832 et 1833 du Code civil), mais sans créer, au sein du Code civil ou du Code de commerce un statut général de l’entreprise. Or, celle-ci n’est pas toujours aussi complexe que cela, et elle peut reposer sur une seule personne physique ou sur plusieurs personnes sans pour autant donner naissance à une personne morale, contrairement à ce que semblent penser les auteurs du rapport qui considèrent que l’emploi du mot « affecter » par l’article 1832 du Code civil implique que la société ait un patrimoine propre distinct de celui des associés (p. 44). Le rapport parle de l’entreprise, mais c’est souvent d’une entreprise de grande dimension, exploitée par une société à conseil d’administration, qu’il est en réalité question.

C’est peut-être cette théorie générale de l’entreprise, détachée du droit des sociétés, que l’on aurait souhaité trouver dans le rapport.

Ajoutons que la « raison d’être » demeure assez évanescente, puisqu’elle serait un « futur désirable pour le collectif » (p. 42). On croit comprendre qu’il s’agirait d’étendre à la communauté de l’entreprise (salariés, éventuellement parties prenantes) quelque chose qui ressemblerait à l’affectio societatis (p. 49), en recourant à une formule, comparable à la devise d’un Etat, indication qui figurerait donc dans les statuts mais n’aurait pas forcément d’effets juridiques précis…

En conclusion très provisoire, il ne serait pas absurde de réfléchir à l’introduction dans nos textes d’un statut général de l’entreprise, applicable à toute entreprise quelle qu’en soit la taille, et d’identifier davantage ce que l’on entend mettre dans cette notion de raison d’être – qu’on aurait soit dit en passant été tenté d’appeler « raison sociale » (mais l’expression désigne autre chose, une dénomination sociale incluant les noms de tous les associés ou de certains d’entre eux).

Bruno DONDERO

11 Commentaires

Classé dans Droit des entreprises, Droit des sociétés, Uncategorized

Apprendre le droit avec Jean-Marie Le Pen: exclusion d’une association et « présidence d’honneur »

La vie des partis politiques donne souvent l’occasion de voir vivre des règles juridiques intéressantes, comme nous l’avions vu il y a quelques mois avec le quorum du bureau politique des Républicains.

C’est aussi le Front national qui nous donne l’occasion d’étudier plusieurs mécanismes juridiques.

Le 10 mars 2018, le Front national réunira à Lille son « congrès », pour lui soumettre d’importantes modifications des statuts du mouvement politique d’extrême-droite, et discuter de la possibilité de changer de dénomination.

Le congrès du FN est en réalité l’assemblée des membres de l’association soumise à la loi de 1901 qu’est le Front national. C’est bien cette forme juridique qu’a le FN, d’après l’article 1er de ses statuts.

Depuis quelques mois, un ex-membre de l’association menaçait de se rendre au congrès pour s’y exprimer, et cet ex-membre n’était pas n’importe lequel, puisqu’il s’agissait du premier président du mouvement, Jean-Marie Le Pen.

 

La question risquait de dégénérer en trouble à l’ordre public, puisque les organisateurs du congrès n’entendaient pas le laisser y participer, tandis que les soutiens de Jean-Marie Le Pen évoquaient la possibilité de le faire « escorter par 300 bikers bretons » ( !). Du point de vue du juriste, on aurait suggéré d’ajouter au tableau un huissier de justice !

Très récemment, Jean-Marie Le Pen a annoncé qu’il renonçait à se rendre au congrès, mais il est intéressant de réfléchir à la question du point de vue juridique : M. Le Pen aurait-il le droit de s’exprimer devant le congrès du FN ?

L’exclusion d’un parti politique.

Les statuts du FN stipulent aujourd’hui que l’on peut perdre la qualité de membre « par radiation ou exclusion pour motif grave, prononcée par le Conseil d’Administration, par son Bureau, ou par le Président, le membre intéressé ayant été appelé auparavant à fournir toutes explications ». Ces même statuts stipulent que « Les décisions du Conseil d’Administration, du Bureau ou du Président en matière disciplinaire sont sans appel, et de convention expresse, ne peuvent donner lieu à aucune action judiciaire quelconque sur les biens de l’Association ».

Cette dernière interdiction n’a sans doute pas une grande valeur juridique. Imaginons qu’un membre du FN soit exclu, et qu’il conteste en justice son exclusion, par exemple parce qu’on ne lui aura pas permis de « fournir toutes explications », c’est-à-dire de présenter sa défense, les raisons pour lesquelles il ne devrait pas être exclu. Le tribunal saisi du litige pourrait tout à fait condamner le Front national, pris en tant que personne morale, à verser des dommages-intérêts au membre exclu, et l’exclusion conventionnelle de responsabilité contenue dans les statuts ne devrait pas brider les juges. Mais stipuler ce type de clause a son utilité, puisque même si la clause n’est en définitive pas valable, elle intimide l’autre partie et l’oblige à faire la démonstration de la nullité ou de l’inefficacité de la clause.

Le Front national étant comme on l’a dit une association soumise à la loi de 1901, l’exclusion de l’un de ses membres est soumise au régime juridique que l’exclusion du sociétaire de toute autre association. L’exclusion de M. Le Pen a en l’occurrence fait l’objet d’une contestation en justice, et il lui a été donné tort, puisque son exclusion a été reconnue régulière par les juges, d’abord en première instance, puis en appel (arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 9 février 2018).

A la date où se réunira le congrès du FN, M. Le Pen aura donc perdu depuis plusieurs mois la qualité de membre, et ce n’est pas en montrant sa carte de membre, s’il l’a encore, qu’il pourrait s’il le souhaiter, assister et participer au congrès.

Mais il avait aussi une autre carte à jouer, qui était celle de son statut de « président d’honneur ».

Le statut du « président d’honneur ».

En 2011, les statuts du FN ont été modifiés pour y insérer un article 11 bis consacré à la « Présidence d’honneur » du mouvement. Cela ne correspond pas à un statut légal particulier, mais il s’agit là d’une création des rédacteurs des statuts du FN, parfaitement licite. Comme d’autres formes juridiques de notre droit, les SAS par exemple, les associations peuvent se doter d’organes qui n’existent nulle

Il est prévu que « L’Assemblée générale ordinaire (Congrès) peut nommer un président d’honneur sur proposition du Conseil d’administration (Bureau politique) », et que « Pour pouvoir être nommé, il devra avoir accompli deux mandats comme Président du Front national, et ce pendant une durée d’au moins cinq ans ».

On comprend que l’on a voulu donner à M. Le Pen une place particulière dans l’organisation du mouvement politique.

S’agissant des prérogatives du président d’honneur, l’article 11 bis des statuts précise que le président d’honneur est « membre de droit de toutes les instances du mouvement (Conseil national, Comité central, Bureau politique, Bureau exécutif, Commission nationale d’investitures) ».

Il n’est pas indiqué que le président d’honneur peut participer au congrès, mais si l’on parle de « toutes les instances du mouvement », il semble cohérent de considérer que le président d’honneur peut participer au congrès, même s’il n’est pas dit qu’il puisse y voter, s’il n’est pas membre. Mais l’on comprend bien que la situation d’un président d’honneur qui aurait conservé cette fonction tout en ayant été exclu du mouvement n’a pas été envisagée par les rédacteurs des statuts…

La fin du président d’honneur ?

M. Le Pen avait contesté en justice la mesure d’exclusion prise à son encontre par le Front national, et les juges lui avaient donné tort, mais avec une précision importante. Les magistrats versaillais avaient en effet précisé que l’exclu conservait la qualité de président d’honneur.

Malheureusement pour le président d’honneur, cette fonction est appelée à disparaître dans les statuts du FN, si du moins le congrès les adopte (ils ont déjà été adoptés le 23 janvier 2018 par le bureau politique). Dans le projet de nouveaux statuts, l’article 11 bis instituant le président d’honneur disparaît en effet purement et simplement.

Ce n’est pas là une décision de révocation à proprement parler, même si l’effet produit est le même : Jean-Marie Le Pen ne sera plus président d’honneur à l’issue de l’assemblée, si les nouveaux statuts sont adoptés.

Reste à savoir s’il ne faut pas tout de même permettre à M. Le Pen de présenter devant le congrès les arguments qui s’opposeraient à la suppression de la fonction de président d’honneur.

En droit, la Cour de cassation a déjà jugé que la modification des statuts d’une société, entraînant un changement d’organisation, n’était pas une révocation.

Mais la situation de la suppression de la présidence d’honneur du FN est un peu différente. On ne réorganise pas la gouvernance dans son ensemble, et l’on pourrait soutenir que la modification de l’article 11 bis, bien que n’étant pas formellement une révocation, s’apparente à une révocation. Si cela était reconnu, ne faudrait-il pas, conformément à la jurisprudence sur la révocation du mandataire social, dirigeant de société ou d’association, respecter les droits de la défense du président d’honneur et lui permettre de présenter les arguments s’opposant à la révocation ? Le tableau est compliqué par le fait que l’on ne parle pas d’un véritable dirigeant, mais d’un mandataire social sans pouvoirs clairement définis.

La question, très intéressante en droit, ne sera cependant pas tranchée cette fois-ci, dès lors que M. Le Pen a indiqué qu’il ne souhaitait pas participer au congrès… ou au moins tenter de le faire !

Bruno DONDERO

 

Poster un commentaire

Classé dans Apprendre le droit avec ..., Uncategorized

Radio France: président à retardement et autres belles questions juridiques

Les sociétés France Télévisions et Radio France (France Culture, France Info, France Inter, etc.) sont des sociétés anonymes à statut particulier. La loi Léotard du 30 septembre 1986 définit les règles applicables à ces sociétés, ainsi qu’à d’autres sociétés comme Arte.

L’article 47 de la loi est important, puisqu’il indique que l’Etat détient directement la totalité du capital de la société Radio France, et que celle-ci est soumise « à la législation sur les sociétés anonymes, sauf dispositions contraires de la loi ».

Cela donne à ces sociétés un statut complexe, puisqu’elles sont soumises à la fois au droit commun des sociétés et à des règles spéciales. En plus, des règles supplémentaires peuvent encore s’appliquer, comme celle obligeant les dirigeants à procéder à une déclaration d’intérêts sous peine d’annulation de leur nomination, comme l’a expérimenté récemment une dirigeant de France Médias Monde.

L’une des dispositions contenues dans la loi Léotard dérogeant à la législation sur les sociétés anonymes (SA) est celle relative à la désignation du président du conseil d’administration de la société.

Dans une SA de droit commun, le président serait nommé par le conseil d’administration. Mais dans la société Radio France, c’est un tiers, si l’on peut dire, qui procède à cette nomination, puisque la loi donne ce pouvoir au Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA).

L’art. 47-4 de la loi prévoit quant à lui la manière dont le président de Radio France est nommé. Ce n’est pas le conseil d’administration qui nomme le président, mais le CSA, par une décision prise à la majorité de ses membres, étant précisé que la nomination « fait l’objet d’une décision motivée se fondant sur des critères de compétence et d’expérience ».

On discute actuellement de la restitution au conseil d’administration de Radio France et France Télévisions du pouvoir de nommer le président.

Ces conseils comportent certes des parlementaires et des représentants de l’Etat (pour moitié des administrateurs, les autres étant des personnalités indépendantes et des représentants du personnel), mais on peut penser que l’on renforcerait la relation de confiance entre le conseil d’administration et le président en permettant que le premier choisisse directement le second.

Une nomination à retardement.

Le président de Radio France, Mathieu Gallet, a vu le CSA mettre fin à ses fonctions, et nous avons déjà évoqué dans les colonnes de ce blog certains aspects juridiques de cette révocation.

Le CSA a diffusé récemment sur son site le calendrier de nomination du successeur de Mathieu Gallet.

Il est indiqué :

« Les candidatures seront reçues au siège du Conseil, à compter du 15 février 2018 et jusqu’au 16 mars 2018, par courrier ou dépôt. Le Conseil procèdera à l’ouverture des enveloppes le 21 mars 2018 et établira au plus tard le 4 avril 2018 la liste des candidats auditionnés. Les auditions auront lieu au cours de la semaine du 9 au 13 avril 2018 et le Conseil nommera la Présidente ou le Président de Radio France au plus tard le 14 avril 2018 ».

Simplement, une précision mériterait d’être donnée, qui tient à la date à laquelle ce nouveau dirigeant entrera en fonctions à la tête de la société Radio France.

L’article 47-4 de la loi Léotard dispose en effet que « Les nominations des présidents de la société France Télévisions, de la société Radio France et de la société en charge de l’audiovisuel extérieur de la France interviennent trois à quatre mois avant la prise de fonctions effective » (je souligne).

Ce délai très long est assez curieux. On comprend l’intérêt de préparer à l’avance la succession à la tête d’une société importante, en prévoyant que sa nomination interviendra avec un délai confortable, plutôt qu’à la veille de sa prise de fonctions.

Mais le délai devient gênant quand la société en question n’a plus de président, comme c’est le cas de Radio France. Précisément, ce sera bientôt le cas, puisque la décision du CSA mettant fin aux fonctions de M. Gallet, intervenue le 31 janvier dernier, prévoit une prise d’effet au 1er mars 2018.

Concrètement, le nouveau président, s’il est nommé le 14 avril, ne prendra ses fonctions, au plus tôt, que le 14 juillet 2018 !

S’il voulait accomplir des actes en sa nouvelle qualité de président entre le 14 avril et le 14 juillet, on pourrait lui opposer l’illégalité de ses décisions, puisque la loi Léotard nous fait bien comprendre que la prise de fonctions n’est pas encore « effective » dans cette période.

Il est dommage que l’article 47-4, qui est sans doute une mesure de bonne organisation (le fait que le délai soit de « trois à quatre mois » le confirme), se révèle ici contre-productif, en retardant l’entrée en fonctions du nouveau président.

Un président intérimaire sans base légale ?

Dans l’intervalle, c’est l’administrateur le plus ancien parmi les administrateurs nommés par le CSA qui assure la présidence de Radio France.

Les statuts de Radio France stipulent en effet en leur article 13 que « En cas d’empêchement temporaire du président ainsi que dans le cas où le président cesserait définitivement d’exercer son mandat pour quelque cause que ce soit, il est suppléé de plein droit par le doyen en âge des administrateurs nommés par le Conseil supérieur de l’audiovisuel ».

On peut s’interroger sur la valeur juridique de cette solution, en réalité.

La loi Léotard de 1986 ne prévoit pas la possibilité d’un tel intérim.

Mais dans la mesure où Radio France est une société anonyme, si la solution est prévue par le Code de commerce, elle trouve alors son fondement juridique dans cette dernière source.

Sauf que ce n’est pas le cas, puisque l’article L. 225-50 du Code de commerce, texte applicable aux sociétés anonymes, dispose qu’ « En cas d’empêchement temporaire ou de décès du président, le conseil d’administration peut déléguer un administrateur dans les fonctions de président ».

C’est donc une solution différente qui est prévue par les statuts de Radio France, puisque l’administrateur le plus âgé parmi ceux nommés par le CSA assure « de plein droit » la fonction de président dans l’intervalle.

Maintenant, la situation est rendue plus complexe par le fait que les statuts de Radio France sont approuvés par décret.

Il demeure qu’on peut s’interroger sur la validité de la désignation automatique par les statuts, seraient-ils approuvés par décret, d’un président par intérim de manière non conforme à ce que prévoit le droit des SA, et hors du cadre d’une exception prévue par la loi Léotard.

Bruno DONDERO

1 commentaire

Classé dans Droit des entreprises, Droit des sociétés, Uncategorized

Nouvelles juridiques de la semaine: EIRL, Jean-Marie Le Pen, documentaires d’avocat

Pour qui s’intéresse au droit, on signalera trois « nouvelles juridiques » intéressantes de ces derniers jours.

 

L’EIRL devant la Cour de cassation (Cass. com., 7 févr. 2018)

La Cour de cassation a rendu son premier arrêt sur l’Entrepreneur Individuel à responsabilité Limitée (EIRL). Cette création du législateur remonte à 2010, et l’idée est assez étonnante. L’entrepreneur individuel, qui n’a pas choisi de constituer une société, peut fractionner son patrimoine et créer par une déclaration à un registre de publicité légale (registre du commerce et des sociétés, notamment) un ou plusieurs patrimoines affectés à une activité professionnelle. Notre entrepreneur se trouve alors à la tête de plusieurs patrimoines en principe étanches, ce qui doit empêcher que les créanciers de son activité professionnelle saisissent les biens qui relèvent de la sphère personnelle de l’entrepreneur, par exemple sa résidence secondaire (la résidence principale est protégée depuis la loi Macron du 6 août 2015 – art. L. 526-1 et s. du Code de commerce).

En 2010, beaucoup de commentateurs se sont interrogés sur la pertinence de créer une nouvelle structure juridique pour l’entreprise, là où les sociétés unipersonnelles comme l’EURL devraient déjà donner une sécurité patrimoniale et une organisation suffisantes aux entrepreneurs.

On se demandait qui avait pu se constituer EIRL. Les allergiques aux sociétés? Des personnes mal intentionnées souhaitant organiser leur insolvabilité avec un patrimoine professionnel affecté garni simplement de dettes? Quoiqu’il en soit, cette institution juridique hybride n’a séduit – on ne sait pas trop comment – que quelques milliers de personnes, et vraisemblablement toujours pour de très petites entreprises. C’est un peu le paradoxe de l’EIRL: l’institution soulève des questions juridiques redoutables, et les enjeux économiques seront sans doute toujours faibles et concernent des entreprises en « faillite ».

Mon collègue et ami Didier Valette peut à juste titre qualifier l’EIRL de « yéti » du droit des entreprises: tous en parlent, mais on ne l’a jamais vu!

 

La Cour de cassation a vu ce yéti, et elle a rendu son premier arrêt sur l’EIRL le 7 février 2018. L’arrêt, destiné à publication aux Bulletins et déjà mis en ligne sur le site de la Cour, juge que  le dépôt d’une déclaration d’affectation ne mentionnant aucun des éléments affectés au patrimoine personnel constitue un manquement grave, de nature à justifier la réunion des patrimoines, par application de l’article L. 526-12 du Code de commerce. L’entrepreneur se trouve alors responsable de son passif professionnel sur la totalité de ses biens, donc y compris des biens qui n’étaient pas affectés à cette activité. Son compte bancaire personnel pourra donc faire l’objet d’une saisie par exemple.

Jean-Marie Le Pen exclu du Front national… mais président d’honneur quand même

Les partis politiques sont des groupements proches des associations soumises à la loi de 1901, voire sont des associations de ce type. Les problématiques juridiques qu’ils rencontrent sont assez classiques, comme nous l’avions vu par exemple avec le quorum du bureau politique des Républicains.

Le Front national avait exclu, après différents démêlés, Jean-Marie Le Pen qui après avoir été le premier président du mouvement, en était devenu « président d’honneur ».

Cela ne correspond pas à un statut légal, mais à une création des rédacteurs des statuts de cette association politique.

M. Le Pen avait contesté la décision en justice, et la Cour d’appel de Versailles lui a donné tort par un arrêt du 9 février 2018, confirmant la décision de première instance.

Simplement, les magistrats versaillais ont précisé que l’exclu pouvait toujours être président d’honneur. La fonction disparaît dans les nouveaux statuts qui ont été adoptés par le bureau politique le 23 janvier… mais n’ont pas encore été adoptés par les adhérents, qui doivent se réunir en « congrès » les 10 et 11 mars.

Se posera la question de la possibilité pour M. Le Pen de participer au congrès, au moins pour présenter les arguments excluant selon lui que l’on mette fin à la fonction de président d’honneur. Il est vrai que ce n’est pas une « révocation », mais ne faut-il pas respecter les « droits de la défense » ?

 

Les documentaires d’avocat

La question des rapports entre la justice et la vidéo est passionnante. La justice est rendue publiquement en France, mais elle n’est généralement pas filmée, ce qui réduit drastiquement son audience. On sent bien, à voir le succès des scènes de prétoire dans les films ainsi que des documentaires sur la justice, qu’il y a en France une curiosité profonde, un besoin de savoir comment la justice est rendue.

L’Université contribue parfois à ce mouvement. A Paris 1 Panthéon-Sorbonne, nous avions ainsi fait entrer le Tribunal de commerce de Paris dans l’amphithéâtre du cours de droit des sociétés de 3ème année il y a quelque temps. Une audience sur un cas fictif et lié au cours avait été tenue au milieu des étudiants, avec des plaidoiries d’avocats et un délibéré rapide des juges. Nous en avions tiré des vidéos pédagogiques.

Le cheminement inverse est aussi à l’œuvre. On apprend ainsi à la lecture du Magazine du Monde que les avocats américains adressent aux juges, dans les affaires pénales, des vidéos destinées à humaniser leur client, en le présentant sous un jour favorable, avec des interviews de ses proches, des photos de son enfance, etc.

D’après les personnes interrogées par le journal, ces documentaires produisent la plupart du temps leur effet, en permettant d’obtenir une décision plus favorable.

On imagine aisément que l’avocat joue un rôle important dans la conception du documentaire, et c’est normal puisque c’est généralement la liberté de son client qui est en jeu.

Alors, réalisateur de films judiciaires: un nouveau métier du droit ?

Bruno DONDERO

Poster un commentaire

Classé dans Actualité juridique, Apprendre le droit avec ..., Entreprise, French Law, Idée nouvelle, Justice, Tribunaux de commerce, Uncategorized, vidéo

La perte des « amis » Facebook: un préjudice réparable?

On se souvient que la Cour de cassation avait rendu au tout début de l’année 2017 un arrêt qui abordait la question du statut de « l’ami » que l’on se fait sur le réseau social Facebook. La Cour ne prenait pas position sur la question, mais elle renvoyait au pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond (tribunaux de première instance et cours d’appel). La solution a depuis été réitérée par la Cour de cassation, en septembre 2017.

La justice, en l’occurrence le Tribunal de Grande Instance de Paris, est à nouveau saisie d’une question relative au réseau Facebook. La question est passionnante, car il s’agit de savoir si le réseau social engage sa responsabilité en désactivant le compte d’un utilisateur. L’affaire est déjà très médiatisée, puisqu’elle concerne rien de moins que… L’Origine du Monde!

 

 

Facebook et l’Origine du Monde

C’est du tableau de Gustave Courbet dont il est question, puisqu’un utilisateur de Facebook, M. Durand, avait mis en ligne une reproduction du tableau, ce que les modérateurs de la plate-forme avaient estimé être un acte contraire aux règles d’utilisation. Ils avaient sanctionné la diffusion de cette image en privant l’utilisateur de l’accès à son compte.

L’affaire remonte à 2011, mais la bataille procédurale a été très intense, Facebook ayant tenté en vain de contester la compétence des tribunaux français. Il a donc fallu attendre que cette question de compétence soit réglée pour que soit abordé le fond de l’affaire.

L’affaire touche bien entendu à des principes essentiels, puisqu’elle pose la question de la liberté d’expression. La plate-forme peut-elle sanctionner l’utilisateur qui diffuse la reproduction d’un sexe ? La question est-elle différente quand la reproduction en question est en réalité une œuvre d’art très connue ?

Mais la question très intéressante posée par l’action en justice de l’utilisateur Facebook « radié » est aussi celle de son préjudice.

« J’avais 800 amis… »

Dans la chanson, Eddy Mitchell dit qu’il avait deux amis. L’utilisateur Facebook en avait lui… 400 fois plus, puisque les avocats de M. Durand indiquent qu’il avait 800 amis!

Mais ce n’était pas des amis au sens classique, mais des « amis Facebook ».

Certes, on sait qu’un ami Facebook ne cache pas nécessairement un véritable ami, comme cela avait été évoqué à propos de l’affaire du début de l’année 2017, qui concernait une « amitié Facebook » entre le membre d’une formation disciplinaire professionnelle et l’une des parties à une instance disciplinaire.

Mais ne peut-il y avoir un préjudice à perdre d’un seul coup ses centaines de relations sur le réseau social ? Et si c’est le cas, comment réparer ce préjudice ?

On comprend que les avocats du demandeur vont soutenir que celui-ci avait des relations suivies avec ces « amis ». Difficile d’imaginer des relations continues et individualisées avec l’intégralité de ces 800 personnes, mais elles pourraient être comparables au public d’un artiste, ou à la clientèle d’une entreprise.

La jurisprudence a déjà abordé la question, en réalité. Un jugement du TGI de Paris du 28 novembre 2013 a tranché un litige qui opposait la créatrice d’une page Facebook consacrée à la série TV « Plus belle la vie » à la société produisant la série. La page comptait 605.200 fans, et la société de production en avait obtenu la « fusion » avec la page de la société, « récupérant » du coup les centaines de milliers de fans. Le TGI de Paris a ordonné à la société Facebook France de rétablir sa page et ce, sous astreinte de 500 euros par jour de retard, et a condamné la société à l’origine du retrait de la page à verser 10.000 euros à la demanderesse au titre du préjudice moral.

Dans l’affaire en attente d’être jugée, à écouter les arguments des avocats du demandeur, cités par Le Monde, on croit comprendre que le préjudice consiste en autre chose que la perte des amis, en réalité. « Il avait 800 amis sur Facebook, 800 amis qui se sont demandé pourquoi son compte avait été supprimé. Qui se sont dit que M. Durand avait peut-être des mœurs douteuses, qui lui ont demandé, je cite, s’il traînait dans ‘des affaires louches’« .

 Il a été pointé du doigt, meurtri, heurté. Comment expliquer après ça à ses 800 amis qu’on est quelqu’un de bien?« .

 Ou bien s’agit-il d’une évaluation globale du préjudice moral de M. Durand ?

Les avocats de Facebook soulignent quant à eux que M. Durand a créé un deuxième compte sous un pseudonyme, et que « ses amis, il les a récupérés« .

Mais il faut bien comprendre si le préjudice dont on parle est une atteinte à l’image de M. Durand, ou bien la suppression du réseau d’amis qu’il avait bâti.

Jugement attendu en mars…

Bruno Dondero

Poster un commentaire

Classé dans Droit d'internet, Réseaux sociaux, Uncategorized

Révocation de Mathieu Gallet: et après?

Par une décision rendue ce mercredi 31 janvier 2018 et maintenant accessible sur son site, le CSA a, comme il l’annonce sur son site, « retiré son mandat à Mathieu Gallet », et ce, à compter du 1er mars 2018.

Cette décision signifie que le CSA a donné à l’article 47-5 de la loi Léotard du 30 septembre 1986 une interprétation large. Comme cela était évoqué hier dans les colonnes de ce blog, le texte comporte une zone d’incertitude quant aux motifs qui peuvent fonder une décision de révocation.

Résultat de recherche d'images pour "csa"

Si l’on s’intéresse à la suite de cette affaire, que va-t-il se passer maintenant?

 

Les voies de recours de Mathieu Gallet. 

M. Gallet a été condamné par le Tribunal correctionnel de Créteil, et il a fait appel. Il serait logique qu’il fasse appel de la décision du CSA mettant fin à ses fonctions de président de la société Radio France.

Cet appel est jugé en premier et dernier ressort par le Conseil d’Etat, conformément à l’art. R. 311-3 du Code de justice administrative, et il n’est pas suspensif.

Il est possible toutefois que M. Gallet fasse, en plus du recours au fond (visant à obtenir l’annulation de la décision mettant fin à ses fonctions), un référé-suspension, recours visant à suspendre la décision du CSA.

Il faudrait pour que cette demande soit accueillie, que « l’urgence le justifie et qu’il [soit] fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision » (art. L. 521-1 CJA).

 

L’intérim à la tête de Radio France.

Les statuts de la société Radio France prévoient en leur article 13 qu’ « En cas d’empêchement temporaire du président ainsi que dans le cas où le président cesserait définitivement d’exercer son mandat pour quelque cause que ce soit, il est suppléé de plein droit par le doyen en âge des administrateurs nommés par le Conseil supérieur de l’audiovisuel« .

C’est donc l’un des quatre administrateurs nommés par le CSA, l’une des quatre personnalités indépendantes, qui assumera la présidence de la société Radio France dans la période de quelques mois qui précédera la nomination du nouveau président… ou la réintégration de Mathieu Gallet dans ses fonctions !

Les statuts de Radio France donnent une limite d’âge de 65 ans pour exercer la fonction de président, mais il ne me semble pas que cette limite doive s’appliquer à l’administrateur exerçant l’intérim.

Bruno Dondero

Poster un commentaire

Classé dans Droit de l'audiovisuel, Uncategorized

Apprendre le droit avec Mathieu Gallet: le statut du président de Radio France

M. Mathieu Gallet, président de Radio France, a été entendu par le Conseil supérieur de l’Audiovisuel (CSA), qui pourrait mettre fin à son mandat social.

Résultat de recherche d'images pour "radio france"

M. Gallet a fait l’objet d’une condamnation par le Tribunal correctionnel de Créteil le 15 janvier 2018, pour des faits qualifiés de favoritisme. Il a été condamné à une peine d’un an de prison avec sursis et à une amende.

Mais est-il possible que M. Gallet perde son mandat comme conséquence de sa condamnation pénale ?

Cela invite à s’intéresser au statut de la société Radio France, société à statut particulier.

Radio France est une société anonyme à statut particulier

Radio France (France Culture, France Info, France Inter, etc.) est une société anonyme (SA) à statut particulier. La loi Léotard du 30 septembre 1986 définit les règles applicables à cette société, ainsi qu’à d’autres sociétés comme France Télévisions ou Arte.

L’article 47 de la loi est important, puisqu’il indique que l’Etat détient directement la totalité du capital de la société Radio France, et que celle-ci est soumise « à la législation sur les sociétés anonymes, sauf dispositions contraires de la loi ».

Une particularité de cette société, à part son actionnaire unique (ce qui n’est possible pour une SA que si une loi spéciale le prévoit), est la manière dont son président est nommé ou cesse ses fonctions.

Dans une société anonyme normale, c’est le conseil d’administration qui nomme le P-DG et qui met fin à ses fonctions.

S’agissant du président de Radio France, les choses sont différentes.

Le CSA nomme le président…

Dans une SA classique, les administrateurs sont désignés par les actionnaires, et ces administrateurs forment le conseil d’administration, qui choisit en son sein son président (qui sera donc le P-DG, « P » pour président et « DG » pour directeur général).

La société Radio France voit sa gouvernance déterminée par la loi de 1986, art. 47-2.

Le conseil d’administration de la société Radio France comprend, outre le président, douze membres dont le mandat est de cinq ans (ils siègent donc à 13, pour les superstitieux!):

  • deux parlementaires désignés respectivement par les commissions chargées des affaires culturelles de l’Assemblée nationale et du Sénat ;
  • quatre représentants de l’Etat ;
  • quatre personnalités indépendantes nommées par le CSA à raison de leur compétence ;
  • deux représentants du personnel.

L’art. 47-4 de la loi prévoit quant à lui la manière dont le président de Radio France est nommé. Ce n’est pas le conseil d’administration qui nomme le président, mais le CSA, par une décision prise à la majorité de ses membres, étant précisé que la nomination « fait l’objet d’une décision motivée se fondant sur des critères de compétence et d’expérience ».

Le CSA met fin au mandat du président… mais pour quelles raisons ?

La loi du 30 septembre 1986 prévoit aussi que le CSA peut mettre fin au mandat du président de Radio France.

C’est l’article 47-5 qui traite de cette question, et il le fait avec un renvoi à l’article 47-4, qui donne à la révocation un régime juridique incertain.

La décision du CSA doit être une « décision motivée, dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article 47-4 », selon l’art. 47-5.

Cela peut en réalité signifier deux choses :

  • soit on fait application des seules modalités de décision prévues par l’article 47-4, 1er alinéa : le président de Radio France peut se voir retirer son mandat par une décision prise par le CSA, à la majorité des membres qui le composent. Il n’y a pas d’indication particulière sur les motifs qui peuvent guider le CSA dans son choix, si ce n’est que la décision doit être « motivée » ;
  • soit on fait application de l’intégralité de ce que prévoit l’article 47-4, 1er alinéa : le président de la société Radio France peut se voir retirer son mandat par une décision prise par le CSA, à la majorité des membres qui le composent. Mais puisque l’article 47-4, al. 1er auquel il est renvoyé dispose que les nominations « font l’objet d’une décision motivée se fondant sur des critères de compétence et d’expérience », ce serait sur ces motifs que le CSA devrait se fonder. Cela réduirait beaucoup sa liberté d’action, car ce n’est que s’il estimait finalement le président peu compétent qu’il pourrait lui retirer son mandat.

Si le CSA faisait le choix de révoquer M. Gallet de ses fonctions, motif tiré de sa condamnation par le Tribunal correctionnel de Créteil, la décision pourrait toujours être contestée par le dirigeant, car elle ne serait pas fondée sur les critères de compétence et d’expérience.

Cela obligerait la juridiction statuant sur le recours (le Conseil d’Etat) à préciser le régime de révocation de l’article 47-5, en faisant triompher l’une des deux interprétations du texte.

Révoquer ou ne pas révoquer ?

Si l’on admet que le CSA a une large liberté de choix, on citera deux éléments en défaveur d’une éviction fondée sur la condamnation de M. Gallet par le Tribunal correctionnel de Créteil.

Premier élément : les faits reprochés sont commis dans le cadre de fonctions distinctes de celles de président de la société Radio France. La jurisprudence du droit des sociétés a pu considérer qu’il n’y avait pas de juste motif à se fonder sur des fautes commises dans des fonctions qui ne sont pas celles de direction. Ajoutons à cela que la condamnation n’empêche pas M. Gallet d’exercer son mandat social, puisqu’il n’est pas emprisonné ou n’a pas été frappé d’une interdiction de gérer;

Second élément : M. Gallet a fait appel du jugement le condamnant. Cela signifie donc que l’affaire est intégralement soumise à une cour d’appel, qui rendra un arrêt qui ne peut aggraver le sort de M. Gallet. La décision rendue par le Tribunal correctionnel de Créteil n’est donc pas le dernier élément de cette affaire, qui est encore en cours. On comprend que la décision des juges de première instance soit de nature à exercer une influence négative sur le CSA, comme sur toute personne apprenant que M. Gallet a été condamné, mais l’affaire n’est pas terminée.

Affaire à suivre dès ce mercredi avec la décision du CSA…

Bruno Dondero

 

3 Commentaires

Classé dans Apprendre le droit avec ..., Droit des sociétés, Uncategorized

Avocats: pas de bureau secondaire en entreprise (CE, 29 janv. 2018, n° 403101)

Le Conseil d’Etat a rendu hier une décision qui fera certainement l’objet de nombreux commentaires, et qui est relative à l’exercice de la profession d’avocat. La décision est disponible ici.

Le Conseil d’Etat annule une décision du Conseil national des barreaux (CNB),  qui modifiait le Règlement intérieur national de la profession d’avocat (art. 15.2.2) en permettant à un avocat d’ouvrir un bureau secondaire dans les locaux d’une entreprise, qui pouvait être cliente de l’avocat, mais ne devait pas « exercer une activité s’inscrivant dans le cadre d’une interprofessionnalité avec un avocat« .

Il est jugé par le Conseil d’Etat que les règles introduites par le CNB « permettent l’exercice de la profession dans des conditions qui ne correspondent pas à des règles et usages des barreaux et doivent ainsi être regardées comme instituant des règles nouvelles« . Or ces règles nouvelles n’auraient pas de fondement dans les règles législatives ou réglementaires régissant l’exercice de la profession d’avocat et ne peuvent être regardées comme une conséquence nécessaire d’une règle figurant au nombre des traditions de la profession.

De plus, il est jugé que les conditions d’exercice ainsi créées sont susceptibles de placer les avocats concernés dans une situation de dépendance matérielle et fonctionnelle vis-à-vis de l’entreprise qui les héberge et mettent ainsi en cause les règles essentielles d’indépendance de l’avocat et de respect du secret professionnel. Elles ne sont par conséquent, selon la décision, pas au nombre de celles que le CNB était compétent pour édicter.

Deux observations rapides.

  1. Tout d’abord, si la profession d’avocat voit ses règles évoluer, cela ne va pas aussi vite que le CNB le souhaiterait. A une époque lointaine, les avocats se demandaient si leur déontologie ne s’opposait pas à des visites chez leurs clients. Le CNB leur avait permis carrément de loger chez leurs clients. C’est trop, dit le Conseil d’Etat! Il n’empêche que la profession d’avocat, concurrencée aujourd’hui de tous côtés, a intérêt à gagner en souplesse; si le bureau secondaire en entreprise n’est pas admis, il faut réfléchir aux moyens de rapprocher matériellement l’avocat de ses clients dans le respect de l’indépendance et du secret professionnel. Un décret ne pourrait-il pas autoriser l’ouverture d’un bureau secondaire en entreprise en soumettant cette modalité d’organisation au respect de conditions permettant de préserver l’indépendance et le secret ?
  2. Ensuite, la décision du Conseil d’Etat va à l’encontre du rapprochement des cabinets d’avocats et des entreprises. Depuis plusieurs années, un courant de directeurs juridiques, juristes d’entreprise, avocats et universitaires encourage la création d’un statut de l’avocat en entreprise, qui donnerait au juriste d’entreprise le bénéfice de la confidentialité de ses avis juridiques. Permettre qu’un bureau secondaire d’avocat soit logé dans les locaux d’une entreprise se rapprochait de cette idée.

Bruno DONDERO

3 Commentaires

Classé dans avocat, Droit des entreprises, Justice, Uncategorized

Cas pratique de droit des sociétés: Mathieu Gallet doit-il être maintenu à la présidence de Radio France?

Notre cours de droit des sociétés 2 de ce soir (17h-20h) portera comme prévu sur le thème du statut des dirigeants de la société anonyme.

Nous aborderons un cas pratique tiré de l’actualité: M. Gallet doit-il être maintenu à la présidence de la société Radio France ?

 

 

C’est bien sûr sous l’angle juridique que nous aborderons la question, en nous interrogeant sur les règles qui sont applicables à cette situation.

Pour cela, nous aborderons les questions suivantes:

  • quel est le statut de la société Radio France?
  • quelles sont les règles régissant la cessation du mandat de son président?
  • une condamnation telle que celle prononcée par le Tribunal correctionnel de Créteil peut-elle fonder une décision de révocation?

Le cours sera comme d’habitude transmis en direct sur la page Facebook Paris 1 Panthéon Sorbonne Live, et il sera ensuite consultable librement.

Bruno Dondero

Poster un commentaire

Classé dans Apprendre le droit avec ..., Droit des sociétés, Uncategorized, vidéo

MOOC Sorbonne Droit des entreprises: nouvelle session et premier MOOC certifiant à Paris 1 Panthéon – Sorbonne !

L’Université Paris 1 a lancé ces dernières années deux MOOCs consacrés au droit. Les MOOCs (Massive Open Online Courses) n’ont presque plus besoin d’être présentés: ce sont des cours en ligne ouverts à tous et pouvant accueillir un très grand nombre de participants.

Le premier de ces MOOCs ouvre une nouvelle session à compter du 1er février 2018!

 

Plus de 36.000 participants déjà… et presque 10.000 attestations de réussite !

Le premier MOOC (Sorbonne DE) était consacré au droit des entreprises, et il a connu deux sessions, totalisant près de 20.000 participants, dont un quart a validé le QCM final, ce qui est particulièrement élevé pour un MOOC.

Le second MOOC (Sorbonne DC), consacré au droit des contrats, a permis au début de l’année 2016 à plus de 16.000 participants de découvrir la réforme opérée par l’ordonnance du 10 février. Là encore, c’est le quart des participants qui a obtenu l’attestation de réussite.

Dans les deux cas, un dispositif important (plusieurs dizaines de courtes vidéos pédagogiques, un forum actif, des séances en direct avec échanges par Twitter, etc.) a été mis en place. J’ai eu le plaisir de faire intervenir des collègues universitaires et de nombreux praticiens (avocats, directeurs juridiques, juges, experts-comptables) pour donner leur vision des points de droit abordés.

 

MOOC Sorbonne DE: nouvelle saison

L’Université Paris 1 a souhaité faire une troisième session du MOOC Sorbonne DE (en attendant de refaire une session du MOOC sur le droit des contrats, après l’adoption de la loi de ratification de l’ordonnance de 2016).

Le MOOC Sorbonne DE permet d’acquérir les bases du droit des entreprises et des sociétés (la constitution et le fonctionnement des principales formes sociales – SARL, SAS, SA, sociétés civiles – les fusions-acquisitions, le gouvernement d’entreprise, la RSE, etc.). La formation ne demande que quelques heures de travail par semaine, et elle dure 6 semaines (précisément 3 semaines, une semaine de pause, puis à nouveau 3 semaines).

Bien entendu, le dispositif initial a été mis à jour. Parce que certains points du droit des entreprises ont changé, de nouvelles vidéos ont été tournées, et les cas pratiques ont également été intégralement renouvelés.

Des directs nous permettront d’accueillir les grandes figures du droit des affaires qui nous feront l’amitié de venir nous trouver en studio.

Résultat de recherche d'images pour "mooc sorbonne droit des entreprises"

Souvenirs, souvenirs…

Nous aurons l’occasion de discuter notamment de ces passionnantes questions relatives à l’entreprise et à la société: faut-il que l’intérêt social et l’objet social prennent en compte l’accomplissement d’objectifs non lucratifs, davantage tournés vers l’intérêt général ? Rappelons que ces questions sont aussi posées par une proposition de loi en discussion à l’Assemblée à la minute où j’écris ces lignes, et également par le projet de loi PACTE, qui donne lieu à une consultation publique ouverte jusqu’au 5 février.

Mais comme dans toutes les bonnes séries, il faut renouveler l’intrigue au fil des saisons, et un élément de ce renouvellement sera la possibilité d’une certification officielle.

 

La certification

Le MOOC Sorbonne DE va entreprendre une troisième session, mais avec un « plus » par rapport aux sessions précédentes: la possibilité d’une certification.

Il sera en effet possible à ceux qui le souhaiteront de passer à la fin de la session, le samedi 7 avril 2018, un examen final dans des conditions réelles d’examen.

L’épreuve se déroulera dans les amphithéâtres de l’Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne, sous la surveillance d’enseignants, et avec une vérification de l’identité des participants.

Ceux qui auront validé l’examen pourront obtenir une certification officielle émanant de l’Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne.

La formation reste intégralement gratuite, de même que la possibilité de faire le QCM final de chez soi, sans certification. Celle-ci seule sera payante, et ouverte aux personnes qui le souhaiteront, et elle sera dans la norme de ce qui se pratique dans les autres MOOCs.

Avec ou sans certification, venez nombreux suivre ce MOOC !

Pour s’inscrire à la session 3 du MOOC Sorbonne Droit des entreprises: https://www.fun-mooc.fr/courses/course-v1:Paris1+16001+session03/about

Bruno DONDERO

4 Commentaires

Classé dans Droit des entreprises, Droit des sociétés, MOOC, Professeur de droit, Réseaux sociaux, Uncategorized

Apprendre le droit avec la société Lactalis: dépôt des comptes annuels, PDG et président du conseil de surveillance

La société Lactalis (sa dénomination sociale est précisément « Groupe Lactalis ») est au cœur de l’actualité du fait du retrait de produits laitiers pour enfants touchés ou potentiellement touchés par de la salmonelle, retrait opéré de manière pour le moins imparfaite.

Ce petit post pour revenir sur deux notions fréquemment mentionnées à propos de la société Lactalis, et qui appellent, pour l’une une précision, et pour l’autre une rectification.

 

La « discrétion » de Lactalis

Cette société serait « discrète », lit-on ici et là dans la presse, son président (voir plus bas sur cette notion de « président ») n’aimerait pas apparaître au grand jour, etc.

Cela est souvent dit, et la discrétion étant une vertu, on peut en déduire que la société Lactalis et ses dirigeants ont déjà une qualité.

Mais c’est ici du manquement à une obligation légale que l’on parle!

Un petit tour sur le site Infogreffe fait apparaître que la société Lactalis ne procède pas au dépôt de ses comptes annuels.

Pour rappel, le Code de commerce fait obligation à « toute société par actions » (Lactalis en est une) de « déposer au greffe du tribunal, pour être annexés au registre du commerce et des sociétés, dans le mois suivant l’approbation des comptes annuels par l’assemblée générale des actionnaires ou dans les deux mois suivant cette approbation lorsque ce dépôt est effectué par voie électronique« , entre autres documents, « les comptes annuels » (art. L. 232-23 du Code de commerce).

Lactalis n’est pas la seule société en France à ne pas respecter cette obligation, qui permet aux tiers de consulter les comptes, et de savoir par exemple quel montant de provision a été retenu par la société au titre des litiges en cours.

Mais ce qui ne serait déjà pas acceptable d’une société de petite taille (les micro-entreprises bénéficient d’ailleurs d’une dérogation légale) l’est d’autant moins s’agissant d’une société de très grande taille (le chiffre de 17 milliards d’euros de chiffre d’affaires est dépassé pour 2016, et le site de l’entreprise indique « 75.000 collaborateurs dans 85 pays« ), intervenant qui plus est dans un secteur particulièrement sensible.

Les sanctions encourues par les sociétés qui ne procèdent pas au dépôt de leurs comptes annuels sont sans doute peu impressionnantes, puisque le rapporteur à l’Assemblée nationale de la loi de sauvegarde des entreprises relevait en 2005 que la moitié des sociétés qui étaient tenues de procéder à ce dépôt ne respectaient pas cette obligation.

Dans une étude récente, le Conseil constitutionnel énumère les sanctions encourues (je reprends une partie de ce document, disponible ici):

l’article R. 247-3 du code de commerce érige en contravention de 5e classe le fait de ne pas satisfaire aux obligations de dépôt prévues aux articles L. 232-21 à L. 232-23 (amende de 1.500 euros) ;

l’article L. 123-5-1 du code de commerce (créé par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001) prévoit qu’« à la demande de tout intéressé ou du ministère public, le président du tribunal, statuant en référé, peut enjoindre sous astreinte au dirigeant de toute personne morale de procéder au dépôt des pièces et actes au registre du commerce et des sociétés auquel celle-ci est tenue par des dispositions législatives ou réglementaires ». Imposé par le droit de l’Union européenne, ce pouvoir d’injonction se propose d’assurer la sécurité des transactions en permettant aux cocontractants de vérifier la solvabilité de leur partenaire ;

– les dispositions du paragraphe II de l’article L. 611-2 du code de commerce prévoient que « lorsque les dirigeants d’une société commerciale ne procèdent pas au dépôt des comptes annuels dans les délais prévus par les textes applicables, le président du tribunal peut leur adresser une injonction de le faire à bref délai sous astreinte ».

Pour une société qui n’est pas cotée en bourse, et qui n’est pas soumise à une autorité de régulation, il est donc possible, en pratique, de se soustraire assez longtemps à ces obligations. On a suffisamment connaissance des difficultés matérielles et la surcharge de travail des juges pour comprendre que la chasse aux sociétés qui ne déposent pas leurs comptes annuels n’est pas une priorité.

Si une autorité de régulation avait ici un pouvoir de contrôle, elle pourrait s’inquiéter du non-respect d’un texte légal, et elle pourrait adresser des demandes d’explication et de mise en conformité aux dirigeants de la société concernée. En clair, elle pourrait compliquer suffisamment la vie de la société et de ses dirigeants pour les contraindre à respecter aussi l’obligation légale de dépôt des comptes.

Dernier point: une telle autorité existe, en réalité, depuis une modification apportée par la loi Sapin II du 9 décembre 2016 au Code rural et de la pêche maritime. L’article L. 682-1 de ce code permet au président de l’Observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires de saisir le président du tribunal de commerce, « Lorsque les dirigeants d’une société commerciale transformant des produits agricoles ou commercialisant des produits alimentaires n’ont pas procédé au dépôt des comptes dans les conditions et délais prévus aux articles L. 232-21 à L. 232-23 du code de commerce« . Une fois saisi, le président du tribunal de commerce peut adresser à la société une injonction de déposer ses comptes à bref délai sous astreinte. Il est prévu que « Le montant de cette astreinte ne peut excéder 2 % du chiffre d’affaires journalier moyen hors taxes réalisé en France par la société au titre de cette activité, par jour de retard à compter de la date fixée par l’injonction« .

Appliqué à la société Lactalis, qui a un chiffre d’affaires journalier dépassant les 45 millions, et en admettant qu’un cinquième seulement soit fait en France (pays qui compte 15.000 collaborateurs sur les 75.000 de la société), cela permettrait une astreinte de 2% de 9 millions d’euros par jour, soit près de 200.000 euros par jour tout de même!

 

Président du conseil et PDG, ce n’est pas la même chose!

On lit dans la presse que M. Emmanuel Besnier serait le « PDG » de la société Lactalis. C’est d’ailleurs lui qui, dans le Journal du dimanche du 14 janvier 2018, est interviewé et donne une série d’explications sur les origines de la crise de la salmonelle et sur sa gestion par la société Lactalis.

 

Cela est à vrai dire assez curieux, car la société Groupe Lactalis est une société anonyme (SA) à directoire et conseil de surveillance… dont M. Besnier n’est pas le « PDG », puisqu’elle n’a précisément pas de PDG.

Que Lactalis soit une SA à directoire et conseil de surveillance signifie que cette entreprise a choisi une gouvernance dans laquelle un directoire dirige la société, sous le contrôle d’un conseil de surveillance. Tout cela est régi par les articles L. 225-57 et suivants du Code de commerce.

La société est dirigée par le directoire, et elle est représentée par le président du directoire.

Les membres du conseil de surveillance ne sont pas des dirigeants. Ils sont des mandataires sociaux, mais ils ne sont responsables que s’ils sont défaillants dans leur mission de contrôle. La loi le dit clairement: « les membres du conseil de surveillance sont responsables des fautes personnelles commises dans l’exécution de leur mandat. Ils n’encourent aucune responsabilité, en raison des actes de la gestion et de leur résultat. (…) » (art. L. 225-257).

Mais cette limitation de responsabilité suppose que les membres du conseil de surveillance restent dans leur rôle. Il leur est interdit d’être en même temps membres du directoire (art. L. 225-74), et si le conseil de surveillance commettait une immixtion dans la gestion du directoire, ses membres pourraient être qualifiés de dirigeants de fait, ce qui accroîtrait leur responsabilité.

S’agissant de la société Lactalis, on comprend que le fait d’être en même temps l’actionnaire majoritaire (actionnariat indirect, faisant intervenir, des informations qu’on trouve sur internet, une société holding) peut placer M. Besnier dans un rôle de pouvoir qui dépasse celui du « simple » président du conseil de surveillance. Il demeure que le fait d’être présenté partout comme « président de Lactalis » est assez étonnant. On en vient à se demander si le conseil de surveillance de cette société joue véritablement son rôle. Ce n’est pas seulement au vu de la crise actuelle que l’on peut s’interroger, mais aussi parce que si le président du conseil joue le rôle d’un PDG, chargé de la direction générale de la société, on se demande finalement si la mission de surveillance est correctement exercée par le conseil qu’il préside. Difficile d’être à la fois l’organe surveillé (le directoire et son président) et l’organe de surveillance (le conseil de surveillance), et c’est précisément pour renforcer l’efficacité du contrôle que la loi interdit au conseil de surveillance d’exercer des fonctions de direction.

 Bruno DONDERO

9 Commentaires

Classé dans Apprendre le droit avec ..., Droit des entreprises, Droit des sociétés, Uncategorized

La proposition de loi « Entreprise nouvelle et nouvelles gouvernances »

Une proposition de loi déposée à l’Assemblée le 6 décembre 2017 et intitulée  « Entreprise nouvelle et nouvelles gouvernances » mérite d’être lue avec attention. Cette proposition de loi sera discutée à l’Assemblée lors de trois séances le jeudi 18 janvier.

La Commission des lois de l’Assemblée a examiné le texte, ce qui a donné lieu à des échanges intéressants, notamment sur les notions d’entreprise et de société. La Commission a rejeté le texte, et celui-ci sera examiné en séance publique dans sa version initiale.

Les onze articles de la proposition de loi touchent à des questions fondamentales du droit des sociétés et du droit des affaires. Sans être exhaustif, je reprendrai ici celles qui m’apparaissent comme les mesures les plus importantes du texte, au regard du droit des sociétés.

 

L’intérêt social élargi (art. 1er).

On a déjà évoqué le sujet sur ce blog.  L’article 1833 (et non « L. 1833 », voyons, chers parlementaires!) du Code civil indiquerait que « La société est gérée conformément à l’intérêt de l’entreprise, en tenant compte des conséquences économiques, sociales et environnementales de son activité« .

Le texte ne me semble pas opportun, car au mieux, il ne fait que redire des choses qui existent déjà – un dirigeant de société responsable tient déjà compte des conséquences économiques, sociales et environnementales de l’activité sociale. Au pire, il introduit des directives de gestion que le dirigeant aura du mal à appliquer. Il devra suivre les directives des associés ou des actionnaires, car l’article 1833 dit déjà, et ce n’est pas modifié, que la société est gérée dans l’intérêt commun des associés. Dans le même temps, on va demander au dirigeant de gérer la société dans « l’intérêt de l’entreprise », qui n’est pas défini. L’intérêt de l’entreprise peut être de réduire la masse salariale, ou de prendre des risques, par exemple. Qui appréciera au final ce qu’est « l’intérêt de l’entreprise » ?

Observation complémentaire: toutes les sociétés – on pense aux sociétés civiles immobilières – n’exploitent pas une entreprise.

 

La SAS dans le viseur! (art. 2)

La société par actions simplifiée (SAS) est une société qui connaît un grand succès depuis quelques années, notamment parce qu’elle est comme la société anonyme (SA) une forme de société commerciale par actions, qu’elle est plus souple d’utilisation que la SA du fait du grand rôle donné aux statuts de la SAS, mais aussi parce que la SAS n’est pas soumise à certaines contraintes qui pèsent sur les SA.

Les SAS échappent ainsi aujourd’hui aux règles sur la représentation équilibrée des sexes au sein des conseils d’administration et de surveillance, et elles échappent aussi aux règles qui imposent aux sociétés dépassant certains seuils de nommer des administrateurs représentant les salariés au sein de leurs conseils.

La proposition de loi remettrait en cause cette situation. Les SAS qui auraient le nombre de salariés déclenchant pour les SA l’obligation de nommer des administrateurs représentant les salariés devraient soit se transformer en société anonyme, soit créer un conseil d’administration ou de surveillance régi par les dispositions applicables aux sociétés anonymes.

Les règles sur la représentation des salariés, mais aussi celles sur la représentation équilibrée des sexes, trouveraient alors à s’appliquer aux SAS.

 

Les administrateurs représentant les salariés: révolution! (art. 2)

L’institution des administrateurs représentant les salariés serait aussi très renforcée:

  • le seuil de 1.000 salariés, qui déclenche l’obligation, serait abaissé à 500, mais la prise en compte du groupe serait supprimée;
  • surtout, ce ne sont plus un ou deux administrateurs représentant les salariés qui devraient être nommés, mais jusqu’au tiers ou à la moitié du nombre total d’administrateurs, en fonction du nombre de salariés de la société, ce qui serait une révolution (même si les administrateurs autres que ceux représentant les salariés conserveraient, en cas de partage des voix, une voix prépondérante).

 

Le droit de vote triple pour les actionnaires les plus anciens (art. 3)

Dans les SA, un droit de vote triple pourrait être attribué par les statuts aux actions détenues au nom du même actionnaire depuis cinq ans au moins.

Aujourd’hui, c’est un droit de vote double qui peut être octroyé aux actionnaires après un délai de deux ans.

 

La société à mission (art. 10)

Serait introduite dans le Code civil une « société à mission », c’est-à-dire une société à objet social étendu, qui pourrait être un objectif social, environnemental, scientifique ou humain d’intérêt collectif.

Un comité de l’objet social étendu, dont 40% des membres au moins seraient désignés directement ou indirectement par les salariés, examinerait la compatibilité des actes et des décisions de gestion avec l’objet social étendu. Ce comité ferait un rapport annuel sur les moyens mis en œuvre pour atteindre l’objet social étendu, et sur les résultats. Tout intéressé pourrait alerter les organes de direction et le comité en question sur les « faits laissant supposer une violation par la société de son objet social étendu ».

Au vu du positionnement du texte, les sociétés concernées ne seraient pas une nouvelle forme sociale. Ce serait plutôt une modalité affectant la société, comme la variabilité du capital ou la soumission au statut coopératif.

 

Et après?

Une question qui se pose est celle de l’articulation des mesures contenues dans cette proposition de loi avec celles qui figureront dans le projet de loi sur l’entreprise qui a été annoncé par le ministre de l’Economie et qui est préparé par le Plan d’Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises (PACTE).

Il est possible que la proposition de loi soit rejetée jeudi prochain, mais que certains éléments se retrouvent dans le projet de loi à venir.

Bruno DONDERO

8 Commentaires

Classé dans Uncategorized

Consentir une garantie non autorisée: la responsabilité du dirigeant (Cass. com., 8 nov. 2017)

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu le 8 novembre 2017 (n° 16-10626) un arrêt qui mérite un commentaire rapide sur ce blog (un commentaire plus détaillé est à venir au Bulletin Joly Sociétés). Il est jugé que le dirigeant d’une société anonyme (SA) qui consent une garantie sans l’autorisation préalable du conseil d’administration requise par l’article L. 225-35 du Code de commerce ne commet en principe pas une faute séparable de ses fonctions.

Deux compagnies aériennes, les sociétés Air horizons et XL Airways, signaient le 2 août 2005 un contrat d’affrètement avec le voyagiste Marmara. Ce contrat prévoyait notamment que la société Air horizons fournirait des avions afin d’assurer les vols avec l’Egypte. Une particularité de la relation ainsi mise en place tenait à ce que Marmara devait contractuellement régler l’intégralité des prestations à la société XL Airways, qui s’engageait à rétrocéder à Air horizons la part lui revenant.

 

Quelques jours après la conclusion de cette première convention, le 22 septembre 2005, la société de banque Vendôme capital Holding entrait en piste et accordait une ouverture de crédit à la société Air horizons afin de lui permettre de faire face aux obligations résultant du contrat d’affrètement. Le même jour étaient conclues :

– une convention de nantissement d’un compte de dépôt à terme par la société XL Airways, représentée par M. X…, président du conseil d’administration et directeur général (P-DG), au profit de la banque, ayant pour objet de garantir le paiement des sommes dues par la société Air horizons à la banque au titre de l’ouverture de crédit ;

– une convention de délégation de créance par laquelle la société XL Airways, débitrice de la société Air horizons, s’obligeait à payer à la banque les sommes dues à celle-ci au titre de l’ouverture de crédit.

Par la suite, la société Air horizons était mise en redressement puis en liquidation judiciaires. La banque déclarait la créance née du contrat de crédit, puis elle réalisait le nantissement. La société XL Airways assignait alors la banque en restitution de la somme perçue, faisant valoir que cette sûreté lui était inopposable en l’absence d’autorisation de son conseil d’administration.

Un arrêt rendu par la Cour de cassation en 2013 (Cass. com., 15 janv. 2013, n° 11-28.173, Bull. IV, n° 10) statuait sur l’exigence d’une autorisation préalable du conseil d’administration, et jugeait que la délégation de créance consentie ne constituait pas une garantie soumise à autorisation du conseil.

L’arrêt de 2017 traite d’un autre aspect du litige. La banque avait soutenu que le P-DG de la société XL Airways avait engagé sa responsabilité personnelle en signant une convention de nantissement inopérante, et elle l’avait appelé en intervention forcée pour obtenir la réparation de son préjudice. La cour d’appel avait rejeté sa demande. La banque avait donc formé un pourvoi en cassation contre cette partie de l’arrêt, qui est rejeté par la décision commentée.

Ecran de la personnalité morale et faute séparable des fonctions.

La solution retenue par la Cour de cassation consiste à subordonner la responsabilité personnelle du dirigeant à l’égard des tiers à une faute séparable de ses fonctions, conformément à une jurisprudence parfaitement établie. Comme le juge la Cour de cassation depuis quinze ans maintenant, et comme elle le répète dans son arrêt du 8 novembre 2017, « la responsabilité personnelle d’un dirigeant à l’égard des tiers ne peut être retenue que s’il a commis une faute séparable de ses fonctions » et « il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales ». C’était déjà la formule retenue, à la virgule près, par l’arrêt SATI du 20 mai 2003 (Cass. com., 20 mai 2003, n° 99-17092, Bull. IV, n° 84).

On ne reviendra pas ici sur ce principe bien connu d’immunité découlant de l’écran de la personnalité morale de la société, qui préexistait à l’arrêt SATI. Cette immunité ne joue que pour les actions intentées par les tiers, mais tant que le dirigeant ne commet pas une faute séparable de ses fonctions, le principe tient bon. L’arrêt SATI avait formulé une définition de la faute séparable des fonctions. Ne pas commettre une faute séparable des fonctions signifie ne pas commettre (1) de manière intentionnelle (2) une faute d’une particulière gravité et qui soit (3) incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales (les deux dernières conditions n’en forment vraisemblablement qu’une).

 

La faute consistant à consentir une garantie non autorisée : pas détachable ?

La Cour de cassation avait déjà retenu par son arrêt Outinord du 20 octobre 1998 que le dirigeant qui consent une garantie sans que le conseil d’administration l’ait autorisée ne commet pas de faute séparable de ses fonctions. La Cour de cassation avait jugé que « c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que si M. X… avait commis une faute en ne vérifiant pas qu’il détenait toujours le pouvoir de consentir des cautionnements au nom de la société, cette faute n’était pas séparable de ses fonctions de directeur général et qu’il n’était ainsi pas établi que sa responsabilité personnelle était engagée ». Il était tentant d’en déduire que la faute consistant à ne pas requérir l’autorisation du conseil d’administration n’était pas détachable des fonctions. Mais il fallait tout de même avoir égard au fait que le dirigeant en question avait un temps été autorisé à consentir des cautionnements, avals et garanties, et qu’il avait omis de vérifier que l’autorisation en question était toujours valable – elle ne l’était plus.

L’arrêt commenté rendu en 2017 juge quant à lui qu’ « ayant estimé que la seule circonstance que M. X… ait signé la convention de nantissement pour le compte de la société XL Airways dont il était le président et directeur général cependant qu’il n’était pas habilité à le faire ne démontrait pas le caractère délibéré de la faute et que la banque n’établissait, de la part de M. X…, aucune manœuvre, la cour d’appel en a exactement déduit qu’il n’avait pas commis de faute séparable de ses fonctions ». Il va en cela plus loin que l’arrêt Outinord.

 La Cour de cassation ne mentionnant pas la circonstance d’une caducité de l’autorisation, puisque celle-ci n’avait jamais existé, l’immunité dont bénéficie le dirigeant concerne donc aussi l’hypothèse d’une absence totale d’autorisation. L’arrêt commenté constitue déjà sur ce point une avancée par rapport à l’arrêt Outinord, même si l’on tendait à ne pas distinguer entre l’absence complète d’autorisation et la caducité d’une autorisation donnée.

Mais il est tout de même envisageable que le dirigeant qui consent une garantie sans autorisation puisse engager sa responsabilité personnelle par la commission d’une faute séparable de ses fonctions. Ce sera le cas s’il commet des « manœuvres », terme mentionné par la Cour de cassation pour approuver les juges d’avoir pris en compte le fait qu’aucune manœuvre n’était établie à la charge du P-DG de la société XL Airways. L’hypothèse se conçoit aisément : une société anonyme confortera le crédit d’un tiers en se portant garante de ses engagements à l’égard d’un créancier, puis lorsque le créancier tentera de mettre en jeu la garantie, la société se prévaudra de l’absence d’autorisation de son conseil d’administration pour faire déclarer la garantie inopposable. Si le dirigeant ayant signé l’acte de garantie avait conscience de l’inopposabilité de celle-ci au moment où il la consentait, et si la démarche visait à conforter le crédit du tiers par une garantie dont le vice était connu ab initio, la qualification d’escroquerie se vérifie : tromper un tiers par l’emploi de manœuvres frauduleuses pour le déterminer à remettre des fonds (art. 313-1 Code pénal). Même en l’absence de qualification pénale, la responsabilité civile du dirigeant peut être retenue. Le fait de tromper les tiers sur la solvabilité de la société est d’ailleurs jugé par la Cour de cassation comme constituant une faute séparable des fonctions. C’était la solution retenue par l’arrêt SATI, qui concernait une double mobilisation des factures détenues par la société sur ses clients, et cela est confirmé par des décisions plus récentes (V. ainsi Cass. com., 5 juil. 2017, n° 15-22381, jugeant qu’une cour d’appel avait légalement justifié sa décision en écartant la qualification de faute séparable des fonctions en jugeant qu’il n’était pas établi que le dirigeant d’une société « ait volontairement cherché à tromper [le tiers] sur la solvabilité de la société qu’il dirigeait »).

Dans notre affaire, la banque plaidait devant la Cour de cassation que le P-DG de la société garante avait signé un acte de nantissement comportant une déclaration stipulant que « le constituant a pleine capacité et dispose de tous pouvoirs et autorisations de ses organes sociaux compétents », ce qui aurait été de nature à induire en erreur le bénéficiaire de la garantie. Mais les manœuvres ne sont pas retenues, la clause étant sans doute estimée davantage être de style que créatrice d’obligations…

En conclusion, la solution retenue est donc protectrice du dirigeant, et il est concevable qu’elle puisse être étendue à d’autres hypothèses similaires, qu’il s’agisse de l’octroi d’une garantie sans l’autorisation prévue par les statuts dans le cadre d’une SAS, ou plus généralement du non-respect de l’autorisation d’un autre organe, que celle-ci soit requise par la loi ou par les statuts. Il est vrai cependant que la question se posera moins lorsque le défaut d’autorisation sera inopposable au tiers et que celui-ci pourra ignorer le fait que le dirigeant n’avait pas obtenu les autorisations requises.

Bruno DONDERO

Poster un commentaire

Classé dans Company Law, Droit des sociétés, French Company Law, Jurisprudence, Uncategorized

Nabilla, les bitcoins et l’AMF

Nabilla, les bitcoins et l’Autorité des marchés financiers (l’AMF)…

Cela pourrait être le résumé d’une blague particulièrement tordue (« qu’a dit l’AMF à Nabilla qui avait un bitcoin coincé dans son peignoir? »). Mais c’est la réalité de ces premiers jours de janvier 2018.

Sur son compte Snapchat, la starlette Nabilla met en ligne une vidéo où, avec de petits cœurs autour de la tête, elle invite qui l’écoute à investir dans le bitcoin, monnaie virtuelle (comprenez: monnaie non créée par un Etat) et dont le cours a connu ces derniers mois des envolées spectaculaires, et aussi quelques replis.

Elle explique qu’il n’y a pas de risque, et que l’on peut investir « les yeux fermés ».

Résultat de recherche d'images pour "nabilla bitcoin"

On avait déjà parlé de Nabilla sur ce blog, à propos des blagues de juriste. On ne s’attendait pas à la voir investir le domaine des monnaies virtuelles.

L’AMF a réagi par une double « mise en garde », qu’elle n’a pas publiée sur son site, comme elle l’a fait précédemment pour d’autres investissements, mais qu’elle a diffusée par son compte Twitter.

En faisant cela, l’AMF est dans le rôle que lui donne la loi, en l’occurrence l’article L. 621-1 du Code monétaire et financier: cette autorité veille à la « protection de l’épargne investie dans (…) [des] placements offerts au public« , et elle « veille également à l’information des investisseurs« .

Certes, on est déçu de ne pas avoir un monsieur ou une dame de l’AMF expliquer avec un air sérieux et avec des petits éclairs autour de la tête les dangers de l’investissement en bitcoins, mais le message de l’AMF est passé, d’autant qu’il a été largement repris par les sites de presse.

Nabilla peut-elle faire cela, en droit ?

Précisons déjà qu’elle pourrait engager sa responsabilité civile, en donnant des conseils d’investissement causant un préjudice à ceux qui les suivent. Dire que l’on peut investir dans le bitcoin « les yeux fermés » et que l’on est sûr de récupérer sa mise est en effet  un propos un peu imprudent. Si l’un des fans de Nabilla, n’écoutant que son idole, place toutes ses économies dans la monnaie virtuelle juste avant que son cours s’effondre, il pourra sans doute demander à Nabilla de l’indemniser d’une partie de son préjudice.

Une autre question délicate est celle du site de courtage auquel Nabilla fait référence dans sa vidéo. Celui-ci est normalement soumis à un statut réglementé particulier, et lorsqu’il s’adresse au public français, il le fait sous le contrôle de l’AMF. Reste à savoir si Nabilla a été mandatée par l’entreprise en question pour communiquer comme elle le fait. On notera tout de même que le site de l’entreprise Traderlebitcoin (qui soit dit en passant est située dans la Principauté d’Andorre), est beaucoup plus prudent que Nabilla, puisque ce site indique « Tout trading comporte un risque. Risquez uniquement le capital susceptible d’être perdu« … Il n’est plus vraiment question d’investir « les yeux fermés »!

Bruno DONDERO

1 commentaire

Classé dans Apprendre le droit avec ..., Réseaux sociaux, Uncategorized

Contre les Fake News: l’attribution de labels

Fake News : on en a beaucoup parlé lors de l’élection présidentielle américaine de 2016, et le mal – la diffusion de fausses informations, diffusion amplifiée par internet – est très présent aujourd’hui.

Le concept de Fake News est régulièrement manié par le président Donald Trump pour invectiver tel ou tel organe de presse. Rappelons tout de même que c’est ce président qui avait inventé le concept de « truthful hyperbole », une « forme d’exagération innocente » parce que « les gens veulent croire que quelque chose est le plus gros, le plus grand, et le plus spectaculaire », et dont une conseillère a inventé le concept de « fait alternatif » pour appeler autrement une description inexacte de la réalité.

La diffusion de fausses informations a été au cœur de l’élection présidentielle américaine, et elle a aussi été présente lors de l’élection présidentielle française.

C’est d’ailleurs au point que le Président de la République Emmanuel Macron a annoncé qu’une loi viendrait combattre prochainement la circulation des fausses informations.

Résultat de recherche d'images pour "fake news"

Nous avons déjà évoqué le sujet des informations fausses sur ce blog, pour le rapprocher de la problématique des conflits d’intérêts, ou pour évoquer le risque que des lois soient adoptées par le Parlement sur le fondement de telles informations.

Cela mérite que l’on se penche sur le problème pour envisager ce qu’il est possible de faire.

Un problème éternel, qui prend une autre dimension avec les réseaux sociaux

De tous temps, on a connu des situations dans lesquelles une ou plusieurs personnes ont largement diffusé des informations fausses, consciemment ou de bonne foi, et où cela a pris, c’est-à-dire que les informations fausses ont produit un effet sur les tiers qui y ont massivement cru.

La diffusion d’une fausse information peut avoir des effets très diversifiés : gain ou perte d’argent, faillite d’une entreprise, succès ou échec à une élection, création de troubles politiques pouvant aller jusqu’à la guerre, etc.

La question est éternelle, mais elle a pris une autre dimension avec les réseaux sociaux. Twitter, Facebook et consorts permettent en effet à toute personne dotée d’un accès internet de rendre publique une information, ou de faire circuler une information qu’un autre aurait déjà diffusée.

Il y a trente ans, si je voulais rendre publique une information ou un « contenu », comme on dit maintenant, il fallait que je trouve un support public (organe de presse, éditeur, chaîne de télévision, de radio) et que celui-ci accepte de diffuser l’information. Le processus était long, et le résultat était incertain. Qui n’avait pas lu le journal ce jour-là ratait l’information, et sauf à ce que l’information soit reprise par d’autres canaux, ne remettait la main dessus que celui qui la recherchait activement.

Les réseaux sociaux et internet font que l’information circule instantanément, qu’elle est relayée avec la plus grande facilité, un retweet ou un partage ne demandant que l’effort d’un ou deux clics, et qu’elle garde une rémanence forte.

Cette facilité à faire circuler une information a des conséquences sur le statut des journalistes et sur la liberté de la presse. Tout le monde peut devenir journaliste, serait-on tenté de dire, si ce n’est que le statut du journaliste correspond à une profession encadrée, et qu’il ne suffit pas de publier des contenus pour se prétendre journaliste.

Une tâche louable mais infaisable

Notre élection présidentielle, celle américaine, ou bien d’autres situations récentes nous montrent l’impact que peut avoir la diffusion de fausses informations par les réseaux sociaux.

De fausses informations sur le patrimoine d’Emmanuel Macron, candidat aux élections présidentielles, peuvent avoir par exemple un impact immédiat en termes de chances d’accéder à la Présidence.

Des informations fausses peuvent avoir un impact plus personnel et dramatique, comme les accusations qui pourraient être portées injustement contre une personne et être relayées en chaîne à la faveur d’un hashtag appelant à la vindicte publique.

Il serait donc idéal que l’on puisse empêcher la diffusion de fausses informations.

Le problème est que cette tâche ne peut être réalisée que de manière très partielle, au point que l’on peut dire qu’elle est en réalité infaisable.

Lutter contre les fausses informations commence par contrevenir à un principe, qui est celui de la liberté d’expression. La liberté d’expression étant reconnue, notamment par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, j’ai le droit de m’exprimer, et j’ai aussi le droit de me tromper, et donc je peux exprimer une opinion fausse, et vous ne pouvez par principe pas m’en empêcher.

Bien sûr, si la liberté d’expression est le principe, il existe toute une série de restrictions, d’instruments juridiques permettant d’éviter que l’on abuse de sa liberté d’expression.

L’article 27 de la loi de 1881 sur la liberté de la presse sanctionne ainsi pénalement la diffusion de fausses informations :

« La publication, la diffusion ou la reproduction, par quelque moyen que ce soit, de nouvelles fausses, de pièces fabriquées, falsifiées ou mensongèrement attribuées à des tiers lorsque, faite de mauvaise foi, elle aura troublé la paix publique, ou aura été susceptible de la troubler, sera punie d’une amende de 45 000 euros.

Les mêmes faits seront punis de 135 000 euros d’amende, lorsque la publication, la diffusion ou la reproduction faite de mauvaise foi sera de nature à ébranler la discipline ou le moral des armées ou à entraver l’effort de guerre de la Nation ».

D’autres textes sanctionnent le fait de prêter à tort à une personne un comportement contraire à l’honneur (délit de diffamation), les fausses alertes (article 322-14 du Code pénal), les tromperies en matière électorale (article L. 97 du Code électoral), la diffusion d’informations fausses visant à altérer les prix (article L. 443-2 du Code de commerce) ou le cours de bourse d’une société cotée (article L. 465-3-2 du Code monétaire et financier), etc.

Un avertissement est donc clairement adressé à qui voudrait diffuser de fausses informations. La réaction prévue est en réalité à la fois pénale (sanctions d’amende, d’emprisonnement) et civile (obligation de réparer le préjudice causé du fait des fausses informations).

Surtout, cette réaction suppose la saisine d’un juge, qui pourra prononcer les sanctions prévues par les textes, du moins s’il est convaincu de la fausseté des informations diffusées.

On comprend que cela soulève de réelles difficultés d’application, notamment lorsque la traînée de poudre de la fausse information se sera répandue sur internet. Si celui qui lance le premier une fausse information est passible d’un emprisonnement, mettra-t-on en prison tous ceux qui retweetent ou partagent cette fausse information ?

Les délais judiciaires, les coûts des procédures et l’efficacité limitée des sanctions prononcées le cas échéant invitent à chercher des solutions alternatives.

Ce qui serait faisable

Ce qui apparaît davantage faisable consisterait à créer des statuts particuliers, des labels qui seraient attribués à ceux qui s’expriment sur les réseaux sociaux.

Twitter certifie certains comptes, après avoir vérifié que leur titulaire était bien la personne physique ou morale qu’il prétendait être. De même, Wikipedia donne à certains articles un label « article de qualité ».

De la même manière, on pourrait avoir des labels, des « badges » certifiant la qualité des personnes titulaires d’un compte Twitter, Facebook ou autre.

Pour certains comptes, ce serait un badge positif. Un journal connu, faisant travailler des journalistes professionnels, vérifiant les informations diffusées, assortissant les informations incertaines des précautions requises, et présentant enfin les informations de manière objective aurait une certification positive, incitant à faire confiance aux contenus diffusés.

Le retweet ou le partage effectué par un tel acteur pourrait étendre son statut aux contenus ainsi diffusés. Retweet et partage prendraient alors une autre dimension.

De l’autre côté du spectre, le blogueur polémiste qui n’hésite pas à diffuser des informations fausses pour nourrir un courant politique ou pour augmenter le nombre de ses abonnés ou de vues de ses publications recevrait rapidement une certification négative. Cela ne l’empêcherait pas de continuer à s’exprimer, mais ses informations seraient « tamponnées » comme émanant d’une source incertaine. Toutes les informations lancées par les sites, pages ou comptes liés au détenteur d’un badge négatif porteraient donc un avertissement.

Entre ces deux extrêmes, d’autres comptes pourraient avoir un label signalant que les informations qu’ils donnent ne sont en principe pas fausses, mais comportent une part importante de subjectivité, voire une présentation particulièrement orientée des choses, dépassant le simple commentaire pour toucher au discours politique ou satirique.

Il y aurait enfin de très nombreux sites et comptes dépourvus de label, et dont les informations qu’ils diffusent devront être prises avec précaution.

Il n’est nullement question de créer un « ministère de la Vérité », mais simplement de permettre aux utilisateurs d’internet de mieux utiliser la masse considérable d’informations qui y circulent, en facilitant le travail de vérification que chacun devrait faire.

C’est ce que font déjà des acteurs privés, comme le journal Le Monde, qui donne avec son Decodex des informations sur la fiabilité des informations qui circulent. Mais ce n’est que l’opinion d’un acteur privé.

L’Etat peut jouer ici un rôle. Il ne lui appartient pas de dire ce qui est vrai et ce qui est faux, mais il peut obliger les diffuseurs d’informations à afficher plus clairement leur statut, entre organe de presse objective et créateur de buzz sans scrupules !

Bruno DONDERO

 

Poster un commentaire

Classé dans Droit d'internet, Uncategorized

La bataille de l’article 1161 du Code civil

L’article 1161 du Code civil est l’un des textes issus de la réforme du droit des contrats (ordonnance du 10 février 2016) qui a, depuis son adoption, donné lieu aux interrogations les plus nombreuses.

En apparence, il s’agit « seulement » d’un texte relatif aux conflits d’intérêts qui peuvent affecter le représentant d’une partie à un contrat.

L’article 1161 dispose :

« Un représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté.

En ces cas, l’acte accompli est nul à moins que la loi ne l’autorise ou que le représenté ne l’ait autorisé ou ratifié ».

Un texte faussement simple.

Si je confie à un représentant la mission de vendre mon bien, avec mission de négocier le prix le plus élevé possible, je n’ai pas envie de découvrir que la vente a été finalement conclue avec le représentant lui-même, qui aura donc signé une fois en qualité de représentant du vendeur, et une seconde fois en son nom propre, comme acheteur.

Autre situation non souhaitable : l’intermédiaire que j’avais chargé de vendre le bien au meilleur prix était dans le même temps mandaté par l’acheteur pour signer le contrat de vente au prix le plus bas. L’intermédiaire était donc rémunéré par les deux parties au contrat, qui poursuivaient des intérêts opposés.

Dans les deux cas, le vendeur peut voir son intérêt lésé par cet « agent double ».

La jurisprudence et certains textes spéciaux (en réalité très nombreux) avaient déjà formulé des restrictions, mais l’on manquait d’une règle générale inscrite dans les textes.

Quand je dis que l’on manquait, cela signifie qu’une telle règle n’existait pas dans nos textes, mais pas nécessairement qu’elle était indispensable et qu’il s’imposait de la formaliser dans le Code civil.

Les rédacteurs de l’ordonnance du 10 février 2016 ont choisi de le faire, ce qui soulève essentiellement une difficulté, qui est celle de la conciliation de ce nouveau dispositif avec les dispositifs spéciaux.

La difficulté de l’articulation du nouveau dispositif avec les dispositifs spéciaux.

C’est surtout à propos du droit des sociétés que la question a été évoquée.

Lorsqu’une société veut conclure un contrat avec son dirigeant (qui est aussi son « représentant ») ou lorsque deux sociétés qui ont le même dirigeant / représentant concluent un contrat, on n’a pas attendu l’article 1161 pour encadrer l’opération.

Dans certains cas, des procédures sociétaires particulières doivent être suivies (autorisation préalable d’un organe, approbation postérieure d’un autre organe, rapport des commissaires aux comptes, notamment). C’est en principe le cas pour les conventions conclues par les sociétés par actions ou les SARL avec leurs dirigeants, par exemple.

Dans d’autres cas, le législateur soustrait expressément la conclusion des contrats à la procédure de contrôle normalement applicable. C’est notamment le cas, toujours dans le cadre des sociétés par actions et des SARL, pour les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales – conventions dites « libres ».

Enfin, dans d’autres situations, rien n’a été précisé. Dans une société en nom collectif, par exemple, le contrat conclu par le gérant avec la société ne fait pas l’objet de règles particulières.

La question se pose alors de savoir si les conventions libres et les conventions qui ne sont pas soumises à contrôle ne doivent pas « retomber » dans le giron du droit commun, et relever alors du contrôle prévu par l’article 1161.

Le texte dit bien que les conventions qu’il contrôle ne sont pas nulles lorsque la loi les a autorisées, mais dans le cas des conventions libres et surtout dans le cas des conventions non contrôlées par le droit spécial, on peut se demander si elles sont bien « autorisées » par la loi.

Le spécial déroge au général.

Il est en droit une règle fondamentale, mais que l’on a un peu de mal à saisir avec précision, selon laquelle le spécial déroge au général (Specialia generalibus derogant).

Cette règle signifie que la règle spéciale écarte la règle générale, ce qui devrait aller dans le sens de dire que lorsqu’une règle de contrôle des conflits d’intérêts est prévue par le droit des sociétés, droit spécial, la règle du droit des contrats, droit général, est écartée.

Mais jusqu’où cette mise à l’écart de la règle générale vaut-elle ?

Par exemple, lorsqu’une société ne fait pas l’objet d’une règle spéciale de contrôle des conflits d’intérêts, comme c’est le cas de la SNC, la règle générale ne retrouve-t-elle pas à s’appliquer ?

Mon opinion est que le droit des sociétés tout entier doit être vu comme un droit spécial, et que si le législateur n’a pas encadré de manière particulière les conventions conclues par une SNC avec son gérant, ou par plusieurs sociétés dont une SNC représentées par le même dirigeant, c’est qu’il considère que ces situations sont « libres ».

Maintenant, lorsqu’une société est représentée par un mandataire (une personne dont le pouvoir provient d’un contrat et non des statuts de la société ou de la loi), ce n’est plus du droit des sociétés que la situation relève, mais du droit des contrats, et l’article 1161 du Code civil doit retrouver son autorité.

Une situation incertaine.

La question de l’article 1161 présente incontestablement des incertitudes.

Incertitudes quant au champ d’application du dispositif, dont on ne peut malheureusement affirmer avec la certitude la plus absolue s’il est écarté dans toutes les situations relevant du droit des sociétés (ce qui est mon analyse).

Incertitudes quant à son champ d’application résiduel, certains ayant estimé qu’il retrouverait à s’appliquer pour les conventions libres.

Incertitudes enfin quant à la mise en œuvre du dispositif, lorsque celui-ci est applicable.

Illustration : si le dirigeant d’une société civile souhaite conclure un contrat avec cette société et que l’on considère que l’article 1161 du Code civil joue, alors il faut que le « représenté » autorise ou ratifie la conclusion de la convention. Mais le texte précité n’indique pas par qui la société représentée doit agir dans cette situation. Cela semble aller de soi que ce n’est pas par la bouche du gérant « conflicté » que cette autorisation doit être donnée, mais est-on pour autant dans la situation où ce sont les associés qui doivent agir parce que la décision excéderait les pouvoirs du gérant, au sens de l’article 1852 du Code civil ? Ce texte dispose que « Les décisions qui excèdent les pouvoirs reconnus aux gérants [d’une société civile] sont prises selon les dispositions statutaires ou, en l’absence de telles dispositions, à l’unanimité des associés ». Parce que les statuts d’une société civile auront rarement envisagé la question de l’application de l’article 1161, ne risque-t-on pas d’être soumis à une exigence d’unanimité des associés (en admettant qu’ils aient compétence) ?

Clarification du droit…

Attaqué de toutes parts, l’article 1161 du Code civil a subi une réduction importante de son champ d’application lorsque le Parlement a discuté, en première lecture, de la loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016.

Gouvernement, Sénat, Assemblée nationale : tous ont été d’accord pour restreindre le champ d’application de l’article 1161 du Code civil aux hypothèses de représentation des seules personnes physiques.

Les sociétés, les associations, les GIE et les autres personnes morales ne seraient donc plus concernées par le texte, du moins si celui-ci n’est pas modifié en seconde lecture.

… ou action de lobbying ?

Des auteurs – les professeurs Florence Deboissy et Guillaume Wicker – ont ouvert un débat de ceux qui mettent en effervescence le petit monde des professeurs de droit.

 

Par deux publications à la Semaine juridique édition Entreprise, l’une en février 2017, l’autre en décembre, ils prennent le contrepied des critiques qui ont pu être émises à l’égard de l’article 1161.

Ils estiment que si certaines critiques étaient portées par des plumes soucieuses de l’articulation technique des différentes dispositions, d’autres seraient le fait de membres de la doctrine « davantage préoccupés de satisfaire la revendication d’une partie des milieux d’affaires à une totale liberté d’action que viendrait remettre en cause le jeu de l’article 1161 dans les domaines non couverts par le droit spécial des sociétés ».

Pour ma part, je crois assez peu que certains de mes collègues seraient partis en campagne contre l’article 1161 du Code civil parce que les « milieux d’affaires » les auraient chargés d’aller défendre des situations de conflits d’intérêts menacées par le nouveau texte.

Il me semble que l’article 1161 soulève de redoutables questions d’articulation avec le droit des sociétés, et que les incertitudes relatives tant au champ d’application du texte qu’à la manière de requérir l’autorisation ou la ratification du « représenté » que prévoit le texte risquent d’entraver assez sérieusement le fonctionnement des entreprises pour que la doctrine s’en émeuve.

Bruno DONDERO

8 Commentaires

Classé dans Contract Law, Droit des contrats, Réforme du droit des contrats, Uncategorized

L’abus de minorité ne « neutralise » pas les droits de vote de l’auteur de l’abus (Cass. civ. 3ème, 21 déc. 2017, n° 15-25267)

La troisième Chambre civile de la Cour de cassation vient de rendre le 21 décembre 2017 un arrêt qui a été aussitôt mis en ligne sur son site internet et qui sera publié aux deux Bulletins.

Cet arrêt juge que l’abus de minorité commis par un associé ne permet pas d’adopter une décision en l’absence de majorité suffisante. En somme, l’abus de minorité ne « neutralise » pas les droits de vote de l’auteur de l’abus.

Premières observations.

 

La question posée.

L’arrêt est relatif à une société civile immobilière (SCI), mais la solution retenue est transposable aux autres sociétés.

Les parts d’une SCI étaient réparties entre un couple, Julien X… et Simone Z…, et leurs cinq enfants. Après le décès des parents, 3.365 parts sur les 3.415 parts étaient dépendantes d’indivisions successorales.

Une « assemblée générale extraordinaire » (terme qui ne concerne stricto sensu pas les SCI, mais qu’importe) adoptait une résolution portant sur la mise en vente de deux biens – deux villas – appartenant à la société.

Une associée, Mme Y…, assignait la SCI en annulation des résolutions adoptées par cette assemblée.

Sa demande était rejetée par la cour d’appel saisie du litige, pour des motifs tenant au refus de l’associée (en réalité, de son représentant) de désigner un représentant de l’indivision.

Clarifions: il y avait deux indivisions, l’une portant sur les parts que détenaient précédemment Julien X…, l’autre sur les parts anciennement détenues par Simone Z…

Pour l’indivision Julien X…, un représentant avait été désigné à l’unanimité des associés, moins la voix du candidat (on peut supposer qu’il n’y avait pas de désaccord au sens de l’art. 1844 du Code civil).

En revanche, le représentant de Mme Y… s’était opposé à la désignation d’un candidat qui se proposait de représenter l’indivision Simone Z…, sans que ce refus soit motivé. L’associée avait par ailleurs reconnu avoir toujours accepté la désignation d’un mandataire pour les deux indivisions et ne donnait aucune explication sur son refus de faire de même lors de l’assemblée litigieuse. Il avait donc été jugé que l’absence de désignation d’un mandataire pour l’une des deux indivisions était imputable à l’associée (ici l’arrêt comporte une erreur, en l’appelant « Mme X… » et non plus « Mme Y… »), que ce refus était abusif en ce qu’il visait à bloquer toute décision sur la question de la mise en vente de certains biens et portait préjudice aux intérêts de la SCI. Il était par ailleurs relevé que l’associée en question avait donné son accord pour procéder à la vente des deux villas concernées lors d’une assemblée qui s’était tenue quelques mois auparavant.

L’associée déboutée formait un pourvoi en cassation.

 

La solution de la Cour de cassation

L’arrêt d’appel est cassé pour violation de l’article 1134 du Code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, texte relatif à la force obligatoire des contrats, et à leur exécution de bonne foi.

La Cour de cassation formule un principe: « un abus de minorité n’est pas susceptible d’entraîner la validité d’une résolution adoptée à une majorité insuffisante« .

En clair, même si le refus de procéder à la désignation du représentant de l’une des indivisions était abusif (au sens où la décision était contraire à l’intérêt social et visait simplement à empêcher par blocage la prise d’une décision relative à la vente par la société), l’assemblée qui avait finalement pris quand même la décision, à une majorité qui n’était pas celle requise par la loi ou les statuts, n’était pas valable pour autant.

L’enseignement immédiat de l’arrêt est le suivant: les droits de vote que des associés refusent d’utiliser, commettant en cela un abus de leur droit de vote, ne sont pas automatiquement « neutralisés ».

La sanction d’un abus de minorité peut être, au-delà de dommages-intérêts, la privation des droits de vote de l’associé auteur de l’abus, au profit d’un mandataire judiciaire. Mais le juge ne peut rendre de décision valant vote. Cela avait déjà été jugé par la Cour de cassation (Cass. com., 9 mars 1993, publié). C’est cette solution que prolonge en réalité notre arrêt du 21 décembre 2017. On ne peut pas prendre en compte un vote « réputé positif » de l’auteur de l’abus, mais on ne peut non plus faire comme si ses droits de vote n’existaient pas.

Dernière observation: l’abus de minorité suppose selon la jurisprudence la plus fournie que soit empêchée une opération essentielle pour la société, voire indispensable à sa survie, et ce pour avantager le minoritaire au détriment des majoritaires, ou pour nuire à ces derniers. Il n’apparaît pas que ces éléments aient été relevés, et la Cour de cassation évoque tout de même un abus de minorité. Cet emploi des termes est intéressant, même si ce n’est pas pour sanctionner l’abus de minorité, et l’on rapprochera l’arrêt d’autres décisions ayant exprimé une approche plus ouverte de l’abus de minorité (v. notamment Cass. civ. 3ème, 16 déc. 2009, publié, prenant en compte le fait que l’opération empêchée était « essentielle à la survie financière de la société »). En réalité, ce n’était même pas son droit de vote d’associé que Mme Y… avait utilisé de manière abusive, mais son droit de participer à la désignation d’un représentant de l’indivision, qu’elle avait refusé de mettre en oeuvre. Son attitude était assimilable à un refus de se présenter à l’assemblée, ce qui peut constituer un abus du droit de vote, par refus de l’exercer – précisons que l’article 1844 du Code civil permet aux autres indivisaires de demander en justice la désignation d’un représentant.

 

Bruno DONDERO

Poster un commentaire

Classé dans Company Law, Droit des entreprises, Droit des sociétés, Jurisprudence, Uncategorized

Fake news et conflits d’intérêts: même combat?

 

Deux thèmes très actuels.

Conflits d’intérêts et fake news: voilà deux thèmes dont on parle beaucoup.

Depuis quelques années, la question des conflits d’intérêts est très présente dans le débat public. Nous en avons déjà parlé sur ce blog, notamment pour évoquer les difficultés liées à la définition des conflits d’intérêts. La question est cependant aussi ancienne que l’homme.

Les fake news – informations fausses – ne sont pas une nouveauté non plus, mais Internet et les réseaux sociaux contribuent à leur diffusion ultra-rapide. Les fake news ont été mises sur le devant de la scène pendant les élections présidentielles américaines, qui ont vu des informations fausses – le prétendu soutien du Pape à Donald Trump, par exemple – reprises en boucle par des sites et pages Facebook. Même si elles sont démenties par la suite, ces informations marquent l’opinion, et souvent bien plus que le démenti.

Les fake news sont une arme. Pour être élu, pour vendre plus que mon concurrent, pour être recruté à tel poste, je peux être tenté de diffuser des fausses informations, encensant mon camp ou accablant ceux qui s’opposent à moi. Ce type de comportement encourt des sanctions, y compris pénales.

L’un des dangers des fake news est qu’elles sont généralement présentées comme… exactes. Les sites présentant systématiquement de fausses informations pour faire rire, comme l’excellent Gorafi, annoncent la couleur… ce qui n’empêche pas des journalistes étrangers ou des politiques de prendre occasionnellement pour argent comptant certaines de ces informations parodiques…

 

 

Point commun des fake news et des conflits d’intérêts: leur caractère sournois.

Le caractère sournois des fake news les rapproche des conflits d’intérêts.

Imaginons la situation du propriétaire d’un appartement qui souhaite le vendre au meilleur prix. Le prix de marché serait d’un million d’euros, mais les acheteurs potentiels proposent tous un prix plus faible.

Cela peut être dû au fait que des informations fausses, annonçant une dégradation du voisinage – la proximité immédiate d’une autoroute, par exemple – sont diffusées.

Cela peut être dû aussi au fait que l’intermédiaire que le vendeur a chargé de trouver un acheteur au prix le plus élevé possible est également rémunéré par l’acheteur, avec la mission de négocier l’appartement au prix le plus bas possible.

Dans les deux cas, l’information fausse ou le conflit d’intérêts peut altérer la prise de décision et conduire le vendeur à agir à l’encontre de son intérêt. Dans le cas de la fausse information, parce que le vendeur croit que cette information correspond à la réalité et que son bien se trouve affecté d’une caractéristique négative qu’il n’a pas en réalité. Dans le cas du conflit d’intérêts parce qu’il croit que l’intermédiaire a agi au mieux de son intérêt de vendeur, alors qu’il agit en réalité au détriment de cet intérêt.

Dans les deux cas, le vendeur ne découvrira qu’après la vente, s’il le découvre un jour, que le prix qu’il a perçu n’est pas aussi élevé qu’il aurait dû l’être en situation « normale », c’est-à-dire sans la diffusion de fausses informations ou sans l’incidence d’un conflit d’intérêts.

 

La lutte pour l’information juste.

Voilà pourquoi l’obtention d’informations exactes est essentielle.

Au-delà d’une affirmation de principe, prendre ses décisions sur la base d’informations inexactes ou incomplètes est dangereux dans tous les domaines: médical et scientifique, juridique, entrepreneurial, personnel…

J’ai évoqué dans un article récent le risque que des lois soient votées par le Parlement sur la base de fake news.

Le risque existe aussi que des lois soient votées, ne soient pas votées, ou soient différentes de ce qu’elles pourraient être, à cause d’une situation de conflit d’intérêts affectant des parlementaires.

Au-delà de la question du vote des lois, les fake news n’ont pas droit de cité dans notre société de l’information, sauf à titre humoristique ou parodique.

Les conflits d’intérêts doivent quant à eux, quand on ne peut les éviter, faire l’objet d’une information des parties intéressées. C’est d’ailleurs ce que prévoit de manière générale, depuis 2016, le Code civil par son article 1161 qui impose d’informer la personne représentée à un contrat du fait que le représentant pourrait représenter une autre partie.

Alors, fake news et conflits d’intérêts, même combat?

Les fake news sont de fausses informations qui ne devraient pas être diffusées, et qui lorsqu’elles l’ont été, doivent être signalées comme fausses.

Les conflits d’intérêts doivent donner lieu à une information permettant aux parties susceptibles d’être affectées par la situation de préserver leurs intérêts.

Dans les deux cas, la question de l’information est centrale.

 

PS: on rapprochera de cette question la diffusion d’informations scientifiques non vérifiées ou très discutables, qui fait l’objet d’une tribune intéressante, signée par de nombreux enseignants-chercheurs, chercheurs et journalistes.

Bruno DONDERO

1 commentaire

Classé dans Conflits d'intérêts, Elections présidentielles, Recherche, Uncategorized

Les « fake news » au Parlement

L’adoption de lois de qualité est bien évidemment un objectif primordial dans une démocratie comme la nôtre.

On peut par conséquent espérer que les lois sont adoptées selon un processus à même d’identifier les possibles imperfections. Le processus législatif doit permettre notamment de repérer les mauvaises informations qui pourraient affecter la loi, de faire du « fact checking » en somme.

Bien entendu, la critique est aisée, et les rédacteurs des textes ne sont pas à l’abri d’erreurs.

Mais l’on se rend compte, de manière inquiétante, que le processus législatif ne met pas le Parlement à l’abri des « fake news » – à prendre ici comme des informations erronées et introduites en connaissance de cause dans le processus, ou simplement colportées sans qu’il ait été procédé à leur vérification.

L’exemple récent de Marine Le Pen à l’Assemblée nationale.

Lors du vote par l’Assemblée nationale de la loi ratifiant l’ordonnance de réforme du droit des contrats, Marine Le Pen a fait deux interventions au soutien d’amendements présentés par son groupe, l’un relatif à la notion d’objet du contrat, l’autre relatif à l’erreur de droit.

Nous en avons parlé sur ce blog, car la députée FN nous donnait l’occasion de présenter ces notions fondamentales du droit des contrats… précisément parce qu’elle ne maîtrisait ni l’une ni l’autre.

Dans un cas, elle soutenait la réintroduction dans le Code civil d’une notion que l’ordonnance fait disparaître – l’objet du contrat.

Dans l’autre, elle s’insurgeait contre l’introduction en droit français d’une notion qu’elle présentait comme issue du droit américain – la possibilité de faire annuler un contrat parce que l’une des parties aurait commis une erreur en droit sur sa situation.

Dans les deux cas, l’amendement soutenu n’a pas été adopté.

Mais dans les deux cas, les arguments donnés par Marine Le Pen au soutien desdits amendements étaient erronés. Précisément, ils étaient faux en droit.

Pour l’objet du contrat, Mme Le Pen confondait la notion d’objet avec celle de cause de l’obligation.

Pour l’erreur de droit, la notion est reconnue depuis la première moitié du 19ème siècle par la jurisprudence française. En termes de « nouveauté » et de nouveauté « venue du droit étranger », on fait mieux…

 

 

Ce n’est pas pour le plaisir de critiquer une parlementaire en particulier que je reviens sur ces événements, mais parce qu’il est intéressant de s’interroger sur les informations reçues des députés lorsqu’ils votent, et sur l’influence qu’elle peuvent avoir sur leur consentement.

Si l’amendement de Marine Le Pen sur l’erreur de droit avait été voté, le droit français aurait été modifié d’une manière qui n’aurait sans doute pas été en accord avec le souhait du législateur (lorsqu’il avait habilité le Gouvernement à réformer par ordonnance le droit des contrat): on aurait retiré du droit civil français une cause de nullité reconnue depuis très longtemps par la jurisprudence, mais ce retrait serait intervenu sur un fondement erroné. On aurait entendu préserver le droit français des contrats de l’introduction d’une règle nouvelle, alors que cette règle était en application de longue date devant nos tribunaux. On aurait donc tordu le cou à une jurisprudence bien établie, en voulant préserver la situation de notre droit…

 

Rappel de la nécessité du consentement

Notre droit connaît une notion très vaste, qui est celle des actes juridiques, c’est-à-dire les manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit.

Le contrat est l’un des actes juridiques les plus importants, mettant en contact deux ou plusieurs parties qui s’engagent à exécuter des obligations déterminées ou déterminables.

Mais parmi les actes juridiques, on rencontre aussi une figure différente, qui est celle des actes juridiques collectifs. L’acte juridique collectif est celui « par lequel se manifestent les volontés d’un ensemble de personnes unies par une communauté d’intérêts ou impliquées par une action commune » (F. Terré, Introduction générale au droit, 10ème éd., Dalloz, 2015, n° 221). L’acte juridique collectif peut être notamment un vote en assemblée, qu’il s’agisse de l’assemblée des associés d’une société ou d’une assemblée parlementaire.

Le Code civil, dans sa rédaction la plus récente, définit utilement les actes juridiques et indique qu’ « ils obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les contrats » (art. 1100-1).

L’article 1128 du Code civil définit les conditions de validité du contrat et il mentionne en premier « le consentement des parties », c’est-à-dire la volonté de réaliser l’acte juridique en question.

Ce consentement ne doit pas être vicié, ce qui signifie qu’il ne doit pas porter sur des informations erronées.

On connaît en droit des contrats l’erreur au sens strict, qui est une erreur qui trouve son origine chez la seule partie qui se trompe. En clair, elle se trompe toute seule. Je vous achète un objet que je crois en or, alors qu’il est en métal doré. Si cette erreur remplit certaines conditions – elle doit notamment être excusable – le contrat conclu par erreur peut être annulé.

On connaît aussi le dol, qui est l’erreur provoquée par l’autre partie, qui fournit intentionnellement des informations erronées. Par exemple un faux certificat attestant que l’objet vendu est en or, alors qu’il ne l’est pas.

Le dol législatif

Lorsque le Parlement vote la loi, les députés réalisent ensemble un acte juridique, au même titre que le ferait une assemblée réunissant les actionnaires d’une société ou les membres d’association.

Lorsqu’une assemblée d’actionnaires ou de sociétaires prend une décision sur la base d’informations fausses, cette décision peut faire l’objet d’une annulation. Cela n’est pas discuté en droit des groupements.

Mais si le Parlement vote de manière biaisée, c’est-à-dire influencée par de fausses informations, peut-on envisager que son vote soit nul ?

La nullité est effectivement, en droit privé, la sanction de l’erreur et du dol. Maintenant, on a un peu de mal à traiter le vote d’une assemblée parlementaire comme le premier contrat de consommation venu.

L’escroquerie à la loi

On connaît l’escroquerie au jugement. Cette forme particulière d’escroquerie ou de tentative d’escroquerie consiste à produire devant une juridiction des documents de nature à tromper le juge, pour obtenir qu’il prononce une décision favorable à l’auteur de la manipulation ou à une autre personne.

L’escroquerie à la loi pourrait être le fait de produire des informations fausses devant le Parlement pour conduire celui-ci à adopter un texte différent de celui qui serait voté sinon.

Mais au-delà d’éventuelles sanctions pénales, peut-on envisager que la loi elle-même soit remise en cause ?

Est-ce par le biais d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) que la loi adoptée à la suite de la transmission d’informations fausses doit être contestée ?

La Constitution dispose que la loi est votée par le Parlement (art. 24), mais ne doit-on pas considérer que cet article est violé quand l’Assemblée ou le Sénat ne donne son consentement que sur la base de fausses informations ?

Dans le cas de Marine Le Pen, le caractère erroné des informations données était aisément identifiable par n’importe quel juriste maîtrisant les bases du droit des contrats.

Mais le Parlement peut aussi travailler sur la base d’informations erronées relevant du domaine scientifique, notamment médical.

Imaginons qu’une loi autorise l’utilisation d’un pesticide sur le fondement d’études scientifiques présentant le produit comme dépourvu de danger pour l’homme, alors qu’il est extrêmement dangereux.

La loi ne pourrait-elle voir sa validité contestée du fait de l’absence de consentement du Parlement?

 

Bruno DONDERO

2 Commentaires

Classé dans Uncategorized

Apprendre le droit avec Marine Le Pen (II): l’erreur de droit

 

Lors des débats qui ont eu lieu à l’Assemblée nationale lundi dernier, lors du vote en première lecture du projet de loi de ratification de l’ordonnance réformant le droit des contrats (ordonnance du 10 févr. 2016), Marine Le Pen s’est distinguée.

Elle a notamment réussi à manier le paradoxe par deux fois… à son détriment!

Le premier paradoxe de Marine Le Pen (rappel).

Une première fois, nous en avons parlé, lorsqu’elle a ardemment pris la défense de la notion d’objet du contrat, qui disparaît du Code civil du fait de la réforme. Malheureusement, en voulant défendre cette notion, elle a montré qu’elle la confondait avec une autre notion, la notion de cause.

Certes, on a souvent entendu : « Si vous avez compris la cause, c’est qu’on vous l’a mal expliquée », formule empruntée au défunt professeur Rouast.

Mais on a manifestement très bien expliqué l’objet et la cause à Marine Le Pen, tellement bien que la députée du Front national s’oppose avec vigueur (mais en vain) à la suppression de ces notions qu’elle confond !

Et l’erreur de droit, c’est quoi ?

L’ordonnance portant réforme du droit des contrats a consacré dans le Code civil, à l’article 1132, une notion que l’on connaissait depuis longtemps : l’erreur de droit comme cause de nullité d’un contrat.

En clair, si je conclus un contrat et que je commets une erreur sur les qualités essentielles de l’une des prestations, je n’ai pas donné valablement mon consentement et je peux demander en justice l’annulation du contrat.

Cette erreur peut porter sur des éléments de fait (je crois vous acheter un tableau certes vilain mais d’un grand peintre et c’est en réalité une croûte signée d’un parfait inconnu).

Elle peut aussi porter sur des éléments de droit (je crois acheter un véhicule autorisé à rouler sur les routes françaises, et celui-ci est d’un modèle qui a fait l’objet d’une interdiction ; je crois que la loi m’impose de rembourser le bien que vous aviez laissé chez moi et qui a été volé par un tiers, et je conclus avec vous une convention d’indemnisation alors que rien ne m’y oblige).

Tout n’est pas source d’annulation du contrat : il faut que l’erreur, de droit ou de fait, soit excusable.

Rien de nouveau, Maître Le Pen !

De manière étonnante (mais il faut bien vivre politiquement), lorsque Marine Le Pen présente l’article 1132 du Code civil contre lequel elle dépose un amendement, elle invoque, pour prétendre les combattre, toutes les forces qui représentent pour elle le Mal.

Ce pauvre article 1132 qui ne s’attendait pas à un tel traitement serait rien de moins qu’ « un nouvel exemple, assumé semble-t-il, de la globalisation du droit, à laquelle nous ne souscrivons pas ». Alors que « le droit est l’instrument premier de la souveraineté nationale, par laquelle chaque peuple, chaque pays, chaque nation peut déterminer ses propres règles normatives, régissant la vie de sa société », nous subirions aujourd’hui « l’influence considérable et croissante du droit américain », qui « du fait de la puissance économique américaine, impose à marche forcée l’introduction de concepts juridiques anglo-saxons dans notre droit ».

 

L’Europe est également du complot, sans doute là encore par le biais de l’infâme article 1132! Marine Le Pen rappelle que l’Union européenne impose « aux États membres une harmonisation du droit par l’introduction de la supériorité juridique des normes européennes sur toutes les normes nationales ». Si l’on excepte l’aspect dictatorial de l’Europe et le fait que le droit européen ne couvre que certains champs, c’est à peu près la seule chose juste dite par Marine Le Pen.

Surtout, les faiblesses de Marine Le Pen apparaissent lorsqu’elle expose que « l’erreur de droit, concept venant des pays anglo-saxons, est par définition totalement inconnue de notre droit français », et que « Parce que nul n’est censé ignorer la loi, l’erreur de droit n’existe pas »…

Il y a effectivement un principe en vigueur, qui est que par principe, nul ne peut se soustraire au droit en prétendant qu’il l’ignorait. Mais cela n’empêche pas les juges, depuis longtemps, de prononcer la nullité d’actes juridiques auxquels il n’a été consenti que du fait d’une conception erronée du droit applicable.

 

Le second paradoxe de Marine Le Pen.

Parce que Marine Le Pen n’a pas révisé son cours de droit des contrats de 2ème année, elle croit voir une nouveauté venue d’outre-Atlantique alors qu’il est admis depuis longtemps en droit français des contrats (comme dans d’autres droits européens) que l’erreur de droit peut être une cause de nullité du contrat.

Une recherche rapide dans la jurisprudence fait remonter des décisions qui dès la première moitié du 19ème siècle reconnaissent l’erreur de droit comme cause de nullité du contrat (Cass. civ., 12 mars 1845, par exemple).

Comme nouveauté et comme nouveauté venue de l’étranger, on fait mieux…

Surtout, Marine Le Pen nous offre un second paradoxe : en affirmant que l’erreur de droit n’existe pas, elle en commet une splendide !

Mais après tout, un avocat n’est pas censé tout connaître du droit, et Marine Le Pen pratiquait sans doute davantage le droit pénal que le droit des contrats.

Simplement, le Code pénal aussi connaît l’erreur de droit, à l’article 122-3 (« N’est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu’elle n’était pas en mesure d’éviter, pouvoir légitimement accomplir l’acte »).

Alors « Nul n’est censé ignorer la loi », certes, mais on pourrait dire aussi que « Nul (député) n’est censé ignorer (autant) la loi (qu’il prétend faire modifier) » !

Bruno DONDERO

4 Commentaires

Classé dans Contract Law, Droit des contrats, Réforme du droit des contrats, Uncategorized

Apprendre le droit avec Marine Le Pen: l’objet et la cause du contrat

 

L’examen en première lecture par l’Assemblée nationale du projet de loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016 réformant le droit des contrats, de la preuve et le régime général des obligations a été l’occasion, lundi 11 décembre, de beaux échanges sur le droit des contrats.

Il a été question, comme on l’a évoqué hier sur ce blog, entre autres, du professeur Denis Mazeaud, de l’objet du contrat, de la simplification du droit, du doyen Carbonnier, de la cause, de la complexification du droit, des étudiants en droit, etc.

MLP

On a vu la France Insoumise prendre la défense de la théorie de la cause, pourquoi pas, mais on a aussi vu intervenir une députée qui devrait être particulièrement compétente pour parler du droit des contrats, puisqu’elle est avocate: Marine Le Pen.

Madame Le Pen est descendue dans l’arène pour dire qu’elle n’aimait pas le flou dans le droit, et pour défendre un amendement visant « à préciser que le contenu du contrat doit comporter un objet certain, c’est-à-dire l’existence réciproque d’une contrepartie à l’obligation de l’autre partie« . Elle ajoute: « En l’absence d’une contrepartie réelle, le contrat n’a plus d’objet« .

Ce faisant, notre juriste confond en réalité deux notions fondamentales du droit des contrats, à savoir l’objet (ce sur quoi portent les obligations des parties ou le contrat dans son ensemble) et la cause (ici la cause de l’obligation: l’obligation d’une partie constitue la contrepartie de l’obligation de l’autre partie – par exemple dans la vente, l’obligation du vendeur de transférer la propriété du bien vendu a pour contrepartie l’obligation de l’acheteur de payer le prix).

Lorsqu’on lit d’ailleurs « l’exposé sommaire » de l’amendement n° 11 que Marine Le Pen défend, on y retrouve mot pour mot la même confusion entre l’objet et la cause.

Ce sont là des notions fondamentales du droit des contrats, que l’on demandait jusqu’à présent aux étudiants en droit de maîtriser lors de l’étude du droit des contrats, en deuxième année. L’ordonnance du 10 février 2016 a fait disparaître ces notions pour les remplacer par le « contenu du contrat ». La notion a été critiquée, et l’avenir nous dira comment elle est interprétée.

Il reste que, de manière paradoxale, Marine Le Pen tente de barrer la route à un texte qui supprime du droit français des notions que manifestement elle ne maîtrise pas!

Bruno DONDERO

2 Commentaires

Classé dans Apprendre le droit avec ..., avocat, Contract Law, Droit des contrats, Réforme du droit des contrats, Uncategorized

Réforme du droit des contrats: l’Assemblée nationale en action !

Il est intéressant de suivre les évolutions du projet de loi de ratification de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Le Sénat, on s’en souvient, avait apporté plusieurs modifications importantes au projet de loi initial, qui ne comportait il est vrai qu’un article unique, ratifiant purement et simplement l’ordonnance.

Le Gouvernement avait soutenu certains amendements, dont au moins deux très utiles:

  • celui ne faisant plus de l’utilité au regard de l’objet social un critère de validité des actes des personnes morales;
  • celui limitant à la représentation des personnes physiques le système de prévention des conflits d’intérêts de l’article 1161 du Code civil, qui posait la délicate question de sa coordination avec les règles applicables aux dirigeants des personnes morales, et notamment des sociétés.

Ces deux mesures sont maintenues dans le texte voté par l’Assemblée nationale en première lecture.

La lecture des discussions parlementaires est d’ailleurs passionnante, puisqu’on y cite abondamment Denis Mazeaud, qui avait déjà été mis à l’honneur avec le film d’Yvan Attal Le brio, et que l’on comprend que les réformes ne sont pas faites (que) pour les étudiants en droit…

On retiendra tout de même plusieurs modifications importantes:

  • tout d’abord, les contrats d’adhésion font l’objet d’une nouvelle définition, puisque les conditions générales, qui sont un élément du contrat d’adhésion, sont désormais définies comme « un ensemble de stipulations non négociable, déterminé à l’avance par l’une des parties et destiné à s’appliquer à une multitude de personnes ou de contrats » (art. 1119 nouveau);
  • ensuite, le pouvoir accordé au juge de réviser le contrat en cas d’imprévision est rétabli, là où le Sénat avait limité le pouvoir judiciaire à la seule résolution du contrat (l’exception pour les opérations portant sur des titres financiers ou des contrats financiers est maintenue).

Notons qu’un amendement de la France insoumise visant à introduire une disposition listant des règles d’ordre public a été rejeté, de même qu’un amendement présenté par Marine Le Pen visant à soustraire la conclusion du contrat à l’exigence de bonne foi, ceci pour éviter que des salariés ayant fourni des CV inexacts soient sanctionnés (?).

De même, les tentatives du député LFI Eric Coquerel de rétablir la cause n’ont pas eu plus de succès que celle de Marine Le Pen de rétablir l’objet…

 

Last but not least, les règles d’entrée en vigueur des textes modifiés par la loi de ratification ont été précisées.

Bruno Dondero

3 Commentaires

Classé dans Contract Law, Droit des contrats, French Contract Law, Uncategorized

Nicolas Hulot et le rôle social des entreprises

 

Hulot

Extrait du site du Monde

 

Intervenant hier lundi 11 décembre 2017 devant le MEDEF, Nicolas Hulot, ministre de l’Environnement, a annoncé que les entreprises allaient voir leur objet social modifié, élargi.

C’est une question qui n’est pas nouvelle, puisqu’il y a déjà quelques années, on avait envisagé une modification de l’article 1833 du Code civil, texte relatif à l’objet des sociétés.

Il n’est pas inutile de reprendre les termes du débat sur le rôle social de l’entreprise.

Entreprise et société.

Tout d’abord, lorsque Nicolas Hulot parle des « entreprises », c’est sans doute aux sociétés qu’il fait référence en réalité, car le Code civil ne contient pas véritablement de dispositions sur les entreprises, du moins pas de régime général. En revanche, le Code civil encadre les sociétés.

Une entreprise est une unité économique, qui peut avoir à sa tête une personne physique ou une personne morale, et particulièrement une société.

Une société est la structure juridique que des associés (de un à des centaines, des milliers, ou plus) peuvent employer pour exercer ensemble des activités économiques, et notamment pour exploiter une ou plusieurs entreprises.

Souvent, dans le langage courant ou dans la presse, on confond entreprise et société. C’est assez normal, car une société n’est souvent constituée que pour exploiter une entreprise. C’est son objet social.

Précisons cette notion d’objet à laquelle Nicolas Hulot a fait référence.

Finalité légale et objet social.

Les sociétés ont à la fois une finalité légale et un objet social.

La finalité légale est un objectif général : une société doit soit rechercher la réalisation d’un bénéfice à partager entre ses membres, soit d’une économie dont elle les fera profiter. Par comparaison, une association soumise à la loi du 1er juillet 1901 doit avoir un but autre que le partage d’un bénéfice entre ses membres.

L’objet social est plus individualisé, en fonction de chaque société, qui doit avoir dans ses statuts l’indication de son activité.

Cet objet peut être très large (« la commercialisation de biens mobiliers et immobiliers », « l’exercice de la profession d’avocat ») ou non (« l’exploitation d’un fonds de commerce de farces et attrapes sis au 43 rue de Dunkerque à Paris 10ème » – petite blague en forme de clin d’œil).

Un débat qui n’est pas nouveau.

En 2014, la première version du projet de loi Macron envisageait déjà de modifier l’article 1833 du Code civil, pour intégrer dans l’intérêt de la société des considérations environnementale.

Précisément, l’article 1833 du Code civil aurait été enrichi de la phrase : « [Toute société] doit être gérée au mieux de son intérêt supérieur, dans le respect de l’intérêt général économique, social et environnemental ».

Que l’on agisse sur l’objet social ou que l’on intervienne sur l’intérêt de la société, l’idée est la même : il faut faire prendre conscience au dirigeant qu’il n’y a pas de danger à ce que la société emprunte des chemins qui ne sont pas ceux du pur profit.

C’est une crainte parfois avancée par les dirigeants d’entreprise : ne pas pouvoir faire tel acte non tourné vers un gain économique, de peur de se trouver « hors sujet » par rapport à l’objet ou à l’intérêt de l’entreprise.

La question est en réalité plus large : quel doit être le rôle social de l’entreprise ?

Doit-elle se limiter à la réalisation de profit, à destination de ses actionnaires, et satisfaire pleinement de cette manière son rôle social ? Enrichir ses actionnaires serait le maximum du bien que peut faire la société ou l’entreprise. Business’ business is business, pour reprendre la thèse de l’économiste Milton Friedman.

A l’opposé, beaucoup estiment que l’entreprise (ou la société qui l’exploite) a un rôle plus large que la seule distribution de dividendes. Contribuer au développement de l’éducation, lutter pour l’égalité entre les femmes et les hommes et contre les discriminations, protéger l’environnement : autant de nobles causes auxquelles les entreprises devraient contribuer.

 

Les principes de l’ESS.

Dans sa courte déclaration, Nicolas Hulot évoque les « principes de l’économie sociale et solidaire ». Ceux-ci sont identifiés par la loi du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire (ESS).

L’article 1er de la loi énumère des règles qui, si elles devenaient obligatoires pour toutes les entreprises françaises, provoqueraient une révolution, à tous les sens du terme: « un but poursuivi autre que le seul partage des bénéfices », « une gouvernance démocratique prévoyant la participation des parties prenantes aux réalisations de l’entreprise définie et organisée par les statuts », ou encore le sort des bénéfices, qui verrait ceux-ci « majoritairement consacrés à l’objectif de maintien ou de développement de l’activité de l’entreprise ».

Mais il faut rappeler, avant de parler de révolution, que ces valeurs supposent, d’après l’article 1er de la loi ESS, que les personnes morales concernées y adhèrent.

En clair, on ne saurait être social et solidaire contre sa volonté… du moins selon les idéaux de l’ESS !

Notre législateur voit parfois les choses différemment, comme l’avait illustré la saga digne de Game of Thrones du droit d’information des salariés en cas de cession de leur entreprise.

Maintenant, Nicolas Hulot fait aussi référence à l’intérêt général et à l’environnement, ce qui nous fait sortir des seuls principes de l’ESS.

 

L a position intermédiaire de notre droit.

Entre les deux approches du rôle de l’entreprise, on peut dire que notre droit des affaires n’a pas encore choisi, ou plutôt qu’il a aujourd’hui une position intermédiaire, à mi-chemin entre le laisser-faire et le recrutement des entreprises comme agents de lutte pour les grandes causes.

Nous avons toujours dans le Code civil, à l’article 1832, une définition de la société tournée vers la réalisation d’un profit ou d’une économie.

Mais dans le même temps, de plus en plus de normes prennent en compte le fait que la société exploite une entreprise, que cette entreprise peut avoir des salariés, et qu’elle a un impact sur le milieu social et sur l’environnement.

On va ainsi demander progressivement de plus en plus aux entreprises, comme de favoriser l’égalité entre les sexes en nommant une proportion minimum de membres de chaque sexe dans les conseils d’administration. Ce ne sont aujourd’hui que certaines sociétés qui sont concernées – en synthèse, les plus importantes d’entre elles-

On va aussi leur demander de faire figurer dans le rapport de gestion présenté par les dirigeants aux actionnaires des informations sur les risques financiers liés au changement climatique, ainsi que les mesures prises par la société pour les réduire en mettant en œuvre une stratégie de « bas-carbone dans toutes les composantes de son activité » (art. L. 225-100-1 du Code de commerce).

Faut-il franchir un pas supplémentaire et faire entrer dans notre droit des groupements hybrides, poursuivant à la fois des objectifs économiques et des objectifs d’intérêt général, des sociétés proches des associations ?

On sait que des droits étrangers, les droit américain et anglais particulièrement, admettent des sociétés à finalité mixte : benefit corporation, flexible purpose corporation, etc.

C’est une étape que nous voulons peut-être franchir, mais il faut voir maintenant si cette mesure est destinée :

– à s’appliquer à toutes les entreprises, ou bien si elle ne touchera que les sociétés, et éventuellement seulement celles ayant une certaine taille ;

– à s’appliquer obligatoirement, en imposant un quota minimum d’activité « non-profit », ou seulement à ouvrir une possibilité nouvelle aux entreprises qui le souhaitent… mais alors, faut-il vraiment changer la loi pour cela?

Disons en conclusion qu’il est effectivement possible que l’apparition d’un nouveau « véhicule » d’investissement et de production, assorti d’avantages particuliers pour ses utilisateurs, contribue à diffuser les idéaux de l’ESS et à favoriser la protection de l’environnement.

Bruno DONDERO

 

3 Commentaires

Classé dans Droit des entreprises, Droit des sociétés, Entreprise, Loi ESS, Loi Hamon, Uncategorized

Le contrat ne peut instituer une présomption irréfragable (Cass. com., 6 déc. 2017, n° 16-19615)

 

La Cour de cassation a rendu hier mercredi 6 décembre 2017 un arrêt important, relatif à la preuve, immédiatement mis en ligne sur son site.

Une société RBI signe avec une autre société, BIT, un contrat de licence et de distribution portant sur un progiciel conçu par BIT. Le progiciel ne fonctionne pas comme il devrait, et RBI met fin unilatéralement au contrat.

BIT ne l’entend pas de cette oreille, et c’est elle qui saisit le juge pour réclamer des dommages-intérêts. Reconventionnellement, RBI demande la résolution judiciaire du contrat.

[A lire à voix haute] :

La cour d’appel saisie du litige déboute BIT, c’est bête. BIT n’a pas atteint son but, mais il faut que BIT se batte, et elle porte l’affaire devant la Cour de cassation.

[fin des assonances !]

La Chambre commerciale rejette le pourvoi formé par BIT.

Les contrats portant sur des logiciels donnent lieu à un contentieux intéressant, qui tient aussi aux pratiques des concepteurs de logiciels, qui tendent à commercialiser des versions imparfaites, une partie du travail étant fournie alors que le logiciel est déjà utilisé par le client. On ne s’appesantira pas sur ces conditions particulières, qui tiennent aussi aux questions techniques complexes qu’implique nécessairement la réalisation et l’utilisation d’un logiciel.

La clause en cause.

L’arrêt est intéressant en ce qu’il traite d’une clause particulière présente dans le contrat BIT-RBI.

Cette clause prévoyait les conditions de la « recette » du logiciel, c’est-à-dire de la procédure de réception de celui-ci. Le client avait un délai de quinze jours pour dénoncer tout dysfonctionnement en remplissant une « fiche individuelle d’identification écrite ». Si le client n’y procédait pas, le logiciel devait être considéré « tacitement recetté ».

En clair, si le client ne se manifestait pas dans les deux semaines suivant sa réception du logiciel, il ne pouvait plus se plaindre de dysfonctionnements, puisqu’il était présumé avoir reconnu que le logiciel fonctionnait correctement.

Les présomptions ne se rencontrent pas que dans les blagues de juriste.

La solution.

La Cour de cassation ne remet pas en cause la clause au regard du bref délai prévu – on peut se dire que quinze jours, c’est très court, et même trop court, pour découvrir que le logiciel qu’on a commencé à utiliser ne fonctionne pas correctement.

La Cour de cassation juge que « si les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition, ils ne peuvent établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable ».

Il n’est pas possible de créer contractuellement une présomption qui ne supporte pas la preuve contraire.

Même si vous n’avez pas dressé la fiche de réclamation dans le délai contractuellement prévu, vous pouvez toujours rapporter la preuve du mauvais fonctionnement du logiciel.

La reconnaissance tacite de conformité que le contrat a mise à votre charge ne vous prive pas de tout moyen d’action.

Application anticipée de la réforme de 2016 ?

La Cour fait application d’une solution qui a été reconnue par l’article 1356 du Code civil, résultant de la réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations du 10 février 2016.

Ce texte dispose :

« Les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition.

Néanmoins, ils ne peuvent contredire les présomptions irréfragables établies par la loi, ni modifier la foi attachée à l’aveu ou au serment. Ils ne peuvent davantage établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable. »

Est-on alors en présence d’une application anticipée de la réforme, comme on l’a déjà vu dans d’autres décisions  ?

En réalité, la solution était déjà, sinon affirmée clairement par la Cour de cassation (qui reconnaissait qu’une présomption simple pouvait être instituée par contrat, ce qui écartait a contrario l’institution d’une présomption irréfragable), pressentie par la doctrine.

On comprend que créer contractuellement, dans la relation entre A et B, une présomption bénéficiant à A et que B ne peut renverser, revient à priver B du droit correspondant.

Si avoir un droit et ne pouvoir le prouver sont la même chose (« Idem est non esse aut non probari »), avoir un droit et supporter une impossibilité contractuelle absolue de le prouver sont aussi la même chose !

Bruno DONDERO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4 Commentaires

Classé dans Contract Law, Droit des contrats, Réforme du droit des contrats, Uncategorized

Apprendre le droit avec Gérard Filoche: le retweet

Injurier le président de la République sur Twitter et diffuser à cette occasion un photomontage antisémite a des conséquences lourdes, y compris quand vous êtes un homme politique expérimenté.

Etonnant, non ?

C’est la leçon que nous apprend Gérard Filoche, membre du Parti socialiste, exclu depuis peu de cette formation politique.

Résultat de recherche d'images pour "gérard filoche"

Au-delà du caractère odieux du message retweeté, cette « mésaventure » de Gérard Filoche nous rappelle que la communication sur internet comporte des dangers.

On se souvient de l’affaire Justine Sacco, que nous avions évoquée sur ce blog. Cette américaine, pourtant professionnelle de la communication, avait expérimenté les effets dévastateurs d’un tweet. Après avoir fait un tweet raciste, elle avait pris l’avion et pendant les quelques heures que durait son vol, son tweet avait été vu des millions de fois, elle avait fédéré contre elle des milliers d’internautes, et elle allait, peu de temps après, perdre son travail à cause de ce tweet.

Après Justine, Gérard…

Après Justine, Gérard, est-on tenté de dire.

Gérard Filoche est un homme politique, rattaché au Parti socialiste, et qui se caractérise par un franc-parler qui dépasse occasionnellement les bornes, pour parler poliment.

Vendredi 17 novembre, il va retweeter un photomontage, qu’il n’a pas réalisé lui-même, mais qu’il a trouvé sur internet.

Ce photomontage, déjà diffusé au début de l’année 2017 sur le site du blogueur d’extrême-droite Alain Soral, représente le président de la République Emmanuel Macron devant un globe terrestre, le président portant un brassard qui évoque ceux des nazis, mais où la croix gammée a été remplacée par le symbole du dollar. Deuxième élément du photomontage : figurent derrière le président MM. Jacques Attali, Patrick Drahi et Jacob Rotschild. Troisième et dernier élément : les drapeaux israélien et américain.

Chacun comprendra le message antisémite qui est véhiculé par le photomontage, message qui aurait eu sa place dans les années 1930.

Un fait aggravant et un autre qui ne l’est pas doivent être relevés.

Le fait aggravant est le message de Gérard Filoche qui accompagnait son retweet : « Un sale type, les Français vont le savoir tous ensemble bientôt ».

En revanche, le message était supprimé quelques minutes à peine après avoir été diffusé.

Mais en droit, ça donne quoi ?

Un homme politique qui s’exprime sur les réseaux sociaux, quoi de plus banal aujourd’hui ?

Donald Trump a donné le ton, et l’on peut avoir le sentiment qu’une communication réussie sur Twitter ou sur un autre réseau social est une communication qui secoue, qui perturbe, qui « disrupte » !

Mais en droit, rappelons tout de même que la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse sanctionne :

  • d’un an d’emprisonnement et/ou 45.000 euros d’amende le fait de provoquer publiquement et y compris par voie électronique à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (art. 24) ;
  • de 12.000 euros d’amende l’injure publique, y compris par voie électronique (article 33).

 

Quand Filoche s’effiloche…

Après son retweet, la chute de Gérard va être rapide.

Son message fait immédiatement l’objet de critiques venant de toutes parts.

La LICRA, le CRIF et Jacques Attali annoncent leur intention de saisir la justice.

Le lundi 20 novembre, le parquet de Paris ouvre une enquête pour « provocation à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne en raison de son origine ou de son appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion ».

Le mardi 21 novembre, Gérard Filoche est exclu du Parti socialiste, son exclusion étant votée à l’unanimité par le Bureau national. Au passage, on a assez peu de détails sur cette exclusion. Apparemment, il n’y a pas eu de problème de quorum comme en avaient rencontré les Républicains pour exclure, pour d’autres motifs sans aucun rapport, certains de leurs membres. Mais on ne sait pas si l’exclu, qui est d’ailleurs membre du Bureau national, a été entendu et a pu présenter ses arguments en défense…

Un enseignement.

Comme Justine Sacco, Gérard Filoche nous donne un enseignement, et pas seulement sur le droit.

Il nous apprend que les réseaux sociaux sont à manier avec prudence. Notre smartphone, avec son accès immédiat aux réseaux sociaux, est comme une arme que nous avons dans notre poche, et une arme qui peut être dégainée très vite et faire beaucoup de dégâts.

La question du traitement pénal du retweet a déjà été analysée de manière claire et complète, par mon collègue Emmanuel Netter.

Si vous retweetez un message injurieux ou diffamatoire, vous devenez l’auteur du message injurieux ou diffamatoire.

Cela veut dire qu’en un clic, qui transforme les deux petites flèches grises en petites flèches vertes, vous avez diffusé publiquement un message.

Rien de commun avec l’article de presse que vous allez peut-être mettre des mois à écrire, que vous allez taper, retaper, imprimer, corriger, et envoyer à un journal accompagné d’une lettre manuscrite et signée, pensez-vous ?

Et bien si, l’un et l’autre, le retweet fait en une fraction de seconde et l’article qui aura occupé une partie de votre année, sont des écrits publics, traités de manière identique par le droit pénal de la communication.

Un rappel.

On remerciera aussi Gérard Filoche de permettre de rappeler aux internautes de France que ce n’est pas parce que c’est sur internet que « ça ne compte pas ».

En admettant même qu’il n’ait pas bien vu ce qu’il retweetait, le simple fait de traiter le président de la République de « sale type » est déjà un délit en soi, comme le serait d’ailleurs le fait de traiter n’importe qui de sale type publiquement, soit dit en passant.

Il faut donc savoir gré à Gérard d’éduquer les foules, même si c’est au prix de sa carrière politique.

Maintenant, on peut aussi se dire que Gérard Filoche, âgé de 71 ans, est un grand garçon, qui prend ses responsabilités, et qu’il avait déjà par le passé fait des messages inadmissibles. Il avait donc semble-t-il une volonté de marquer les esprits par ce type de dérapage. On ne versera donc pas forcément de larmes sur son sort.

A-t-il mal vu ce qu’il diffusait ? Des internautes ont pris sa défense en relevant qu’il n’était « pas né avec un iPhone dans les mains »…

Mais cette histoire illustre bien les risques de la communication par les réseaux sociaux.

Ce ne sont pas seulement les plus jeunes des utilisateurs des réseaux sociaux qu’il faut mettre en garde contre les dangers d’un tweet, d’un retweet ou d’un post diffamatoire, injurieux, raciste, etc.

Mais eux sont bien entendu particulièrement concernés. Une fois le message diffusé, vous ne le contrôlez plus. Il n’est pas sûr que vous arriviez facilement à vous débarrasser de cette tache, qui vous poursuivra peut-être pendant des années, voire pendant toute votre vie et votre vie professionnelle. Quand on tapera votre nom sur Google, ce sera pour tomber sur dix pages relayant « l’affaire », ce qui compliquera relations sociales et recherche d’emploi…

Bruno DONDERO

2 Commentaires

Classé dans Apprendre le droit avec ..., Droit d'internet, Réseaux sociaux, Uncategorized

OpenFlow, ou le marché des actes juridiques d’occasion (LegalTech)

Open Flow 2

Il est beau mon acte juridique, il n’a pas beaucoup servi…

Le phénomène de la LegalTech est en pleine expansion.

Par LegalTech, on désigne le secteur des entreprises qui investissent le monde du droit en proposant de nouveaux services faisant recours au numérique. Cela peut aller de services d’analyse des documents juridiques de l’entreprise aux algorithmes de la justice prédictive, en passant par des services plus simples, comme ceux de DemanderJustice.com.

Le recours au numérique se limite finalement pour certaines Legaltechs à rendre leur service accessible par internet, ce qui crée un marché finalement. Si DemanderJustice.com devait envoyer par courrier postal les mises en demeure et assignations qu’il vend à ses utilisateurs, après que ceux-ci lui aient adressé par cette même voie les informations requises pour rédiger les documents achetés, on imagine que le service du site serait considérablement ralenti. Tout est facile si on peut en quelques clics donner les informations, choisir le document qui convient, le payer et le récupérer…

Ce monde des start-ups juridiques – on peut aussi appeler comme cela ces entreprises – est en pleine expansion en ce que des entreprises de plus en plus nombreuses voient le jour, tournées vers les professionnels du droit ou vers les justiciables, selon les cas, proposant des services très divers, au point qu’on finit par s’y perdre. C’est par dizaines en France que ces sociétés voient le jour, et l’on saura gré à ceux qui ont entrepris de dresser un annuaire de ces nouveaux acteurs du droit.

 

De nouveaux acteurs du droit.

Oui, même si la tâche d’identification de l’activité des LegalTechs est rendue plus compliquée par la diversité des services proposés et par les noms exotiques adoptés, il faut les reconnaître pour ce qu’elles sont : des acteurs du droit.

Il n’est pas dit que ces entreprises soient nécessairement soumises à des règles encadrant leur activité liée au droit. Une entreprise donnant des informations générales sur tel ou tel secteur du droit n’exerce pas une activité encadrée, mais elle rentre dans une activité réglementée si elle se livre à du conseil juridique. Problème : la frontière est assez floue. Si je mets en ligne des statuts de société, et que vous pouvez les télécharger pour quelques dizaines d’euros, ne suis-je pas en train de me livrer à de la rédaction d’actes et à du conseil juridique ? Or, il s’agit là d’activités qui, lorsqu’elles sont rémunérées et exercées de manière habituelle, sont réservées à des professionnels appartenant à des catégories bien définies.

C’est un défi à la fois pour notre économie et pour notre droit que de définir les conditions permettant dans le même temps d’accueillir ces nouvelles entreprises tout en contrôlant que ne soit pas fait n’importe quoi, avec des actes rédigés n’importe comment et vendus en ligne comme ayant été rédigés par des professionnels du droit alors que ce ne sera pas le cas.

Souvent, ces nouvelles entreprises obligent à se poser des questions que l’on ne s’était jamais posé avant, et c’est par exemple le cas pour l’entreprise dont nous allons parler maintenant : OpenFlow.

Un exemple : OpenFlow

Les créateurs de cette entreprise auraient pu faire un jeu de mots avec Open Flow (« flux ouvert ») et « Law » (droit) et l’appeler « Open Flaw », mais cela aurait signifié « Faute ouverte », plus ou moins, donc on comprend que l’on n’ait pas poussé le jeu de mots…

Le site est une plate-forme de vente d’actes juridiques, qui met en contact des vendeurs et des acheteurs, ces derniers étant selon les conditions générales du site des professionnels.

En clair, des professionnels du droit (les vendeurs) mettent en ligne des actes juridiques qu’ils ont faits, sans doute pour leurs clients, mais on peut supposer qu’un acte « original » serait recevable aussi.

Des acheteurs professionnels peuvent les télécharger en payant une somme variable.

Par exemple, il vous en coûtera :

  • 10 euros pour un accord de confidentialité, acte assez simple et classique ;
  • 150 euros pour un pacte d’actionnaires ;
  • 300 euros pour ce qui a l’air d’être une consultation sur les conditions pour qu’une plateforme de transfert de monnaie reste en dehors du monopole bancaire et respecte la réglementation applicable à l’émission de monnaie électronique.

La plate-forme se fait rémunérer par une commission, qui est de 30% du montant du prix de vente (mais il est indiqué dans les conditions générales que ce montant peut être amené à changer).

 

Les questions posées.

Il y a quelques années, j’avais rédigé une consultation juridique pour un particulier A, à la demande de l’avocat de celui-ci. B, le voisin de A, étant dans la même situation juridique que lui, il apprit que A avait « acheté » une consultation juridique à un professeur. B souhaitait donc obtenir la même consultations que son voisin A, avec les adaptations à sa situation. A proposa alors à B de lui vendre la consultation juridique qu’il avait demandée, en lui faisant payer la moitié du prix.

J’ai souvenir que c’est l’avocat de A qui lui dit qu’il ne pouvait pas faire cela, mais finalement, est-ce si vrai que cela ? Bien entendu, il n’est pas question que le particulier ou l’entreprise « revende » l’acte en l’ayant en partie réécrit, sauf à réaliser une mission de conseil juridique, ce qui suppose un statut particulier.

Mais sans garantie sur la valeur juridique, ne peut-on donner accès à l’information juridique que constitue l’acte en question, et ne peut-on se faire rémunérer pour cela? La question est comme souvent à la fois fondamentale (la prestation de conseil juridique ne peut-elle intervenir qu’une fois) et redoutable (qui détient la propriété de la consultation juridique?).

J’ai souvenir de consultations émanant de cabinets d’avocats américains ou le début de la consultation était consacré à indiquer que l’auteur étant le cabinet, la consultation était la propriété de celui-ci. Cette indication devrait-elle être rappelée dans les consultations rédigées par les cabinets français ?

Se pose aussi la question de la relation entre le client et le professionnel du droit. Celui-ci doit-il préciser à son client qu’il est susceptible de revendre l’acte ou la consultation juridique qu’il a fait(e) pour ce client, après avoir anonymisé cet acte ou cette consultation ? Cela incitera les clients à demander un acte ou une consultation avec exclusivité: « vous ne ferez à personne d’autre, cher Maître, un acte aussi bien rédigé que celui que vous m’avez fait ». Une sorte de clause « pari passu » de la rédaction d’acte, en somme…

Et que se passera-t-il lorsque le professionnel n’aura pas correctement anonymisé l’acte, en laissant passer une référence à l’un de ses clients ? Ou tout simplement lorsque l’acte comportera une erreur, ou ne sera plus à jour ?

Dans cette dernière hypothèse, on comprend que la plate-forme ne s’estime pas responsable, puisque ses conditions générales de vente indiquent que la vente est conclue directement entre le vendeur et l’acheteur (ce qui n’empêche pas la plate-forme d’avoir un « service après-vente »!) et que le vendeur est seul responsable des défauts constatés sur le produit… ce qui incite tout de même à se demander si c’est bien de « vente » qu’il est question, ou s’il n’y a pas une prestation plus complexe de la part du « vendeur ».

Autre question: les actes ne devraient-ils pas être accompagnés, comme les médicaments, d’une notice d’utilisation ?

Bruno DONDERO

1 commentaire

Classé dans avocat, Droit d'internet, Idée nouvelle, LegalTech, Uncategorized

La parole est un sport de combat, par Bertrand Périer

Un livre de Bertrand Périer sur l’art oratoire, c’est comme un manuel de Bruce Lee sur le kung-fu.

 

 

C’est donc avec gourmandise que l’on ouvre le livre La parole est un sport de combat (Bruce Lee, c’est bien ça – éd. JC Lattès, 2017). On est à peine arrêté par le petit bandeau selon lequel « L’avocat-coach du film A voix haute nous livre sa méthode pour convaincre » (le dernier mot est en beaucoup plus gros caractères).

Résultat de recherche d'images pour "bertrand perier"

Riche période pour l’art oratoire, puisque celui-ci est déjà un thème du film d’Yvan Attal Le brio, en salles d’ici quelques jours, et dont nous avons eu l’occasion de parler sur ce blog.

Il faut livrer quelques propos sur l’auteur, que j’ai la chance de connaître un peu, pour mieux comprendre l’ouvrage.

L’auteur.

Bertrand Périer est une figure du barreau, même s’il n’est pas avocat. Comment, Bertrand Périer ne serait pas avocat ? L’appellation d’ « avocat-coach » figurant sur la couverture du livre serait donc un mensonge ?

En réalité, notre homme est bien avocat… mais pas avocat à la Cour. Il est avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation. Mais il a aussi été avocat… tout court. Bertrand Périer raconte d’ailleurs son expérience d’avocat pénaliste dans l’un des chapitres du livre.

Bertrand est quelqu’un de généreux, et son livre le montre, comme lorsqu’il écrit qu’à l’occasion de l’organisation d’une réunion, « un confrère peut venir avec un collaborateur, et je trouverais très humiliant qu’il reparte sans avoir ouvert la bouche » (p. 148). Mais l’organisateur prévenant peut se transformer en fauteur de troubles dans les réunions qu’il n’organise pas. Voici ainsi le conseil donné lorsque l’on entend s’opposer à ce qui se dit dans une réunion : « il faudra saisir toutes opportunités de perturber l’ordonnancement des choses, quitte à prendre la parole de façon intempestive ». Voilà une belle manière de remercier l’organisateur de la réunion qui vous laisse la parole !

Bertrand Périer est aussi un enseignant, à Sciences Po et dans le cadre du programme Eloquentia désignant le meilleur orateur de Seine-Saint-Denis (on l’a vu en action dans le film documentaire A voix haute). Elément de sociologie intéressant mais peu surprenant : Sciences Po et Seine-Saint-Denis, même combat, puisque les élèves de la grande école et ceux du concours d’éloquence ont les mêmes défauts de posture et les mêmes inhibitions (p. 32).

Bertrand est enfin d’une grande humilité, ce que révèle la savoureuse description de la leçon d’éloquence que lui inflige Marc Bonnant, avocat suisse considéré comme une référence de l’art oratoire.

L’ouvrage.

La parole serait donc un sport de combat. On n’en doutait pas vraiment, mais le titre de l’ouvrage est trop modeste, car c’est un véritable guide de comportement qui nous est offert.

Bien sûr, on trouve des conseils, d’excellents conseils, sur la respiration, la voix, la posture, et même des choses très précises, comme le type de regard à adopter lorsque l’on est face à un vaste auditoire. Certaines indications sont particulièrement utiles comme, en matière de gestuelle, le conseil de faire des gestes ronds, gestes que l’on retrouve d’ailleurs chez Bertrand Périer lui-même si on le regarde parler !

Des conseils sont particulièrement précieux, comme celui donné aux orateurs d’avoir toujours préparé un début et une fin à leur discours, ceux sur l’écoute active, ou celui portant sur les phrases à utiliser dans le cadre d’une négociation : plutôt que de dire « est-ce que vous êtes d’accord avec ça ? », préférer « est-ce qu’il serait faux de dire ça ? ».

On trouve également des choses que l’on n’attendait pas forcément, comme des idées sur la communication de crise (p. 192-193) et de nombreux conseils de… développement personnel !

Bertrand Périer nous parle ainsi de séduction et de la parole amoureuse (p. 197-198), de la parole politique (p. 202 et s.), mais aussi de la parole commerciale, puisqu’en deux pages (p. 142-143), il apprend tout simplement à son lecteur à… « demander une augmentation » !

Je ne révélerai pas ici les conseils de Bertrand à ceux qui se rêvent en Dom Juan ou en Emmanuel Macron, mais je lèverai en revanche le voile sur le délicat chapitre des augmentations. On en retirera surtout deux choses. Tout d’abord, une interrogation en forme de clin d’œil : Bertrand Périer est-il si passionné que cela par le sujet des augmentations, ou est-ce une requête de son éditeur ? Ensuite, et surtout, une citation qu’il vaut mieux que les clients de Bertrand Périer n’aient pas entre les mains quand il discutera de ses honoraires avec eux: « L’univers des augmentations est injuste ».

On imagine cette phrase, prononcée, scandée, hurlée par un Fabrice Luchini.

« 

 

On imagine aussi une scène dans le bureau de l’avocat Bertrand Périer, tentant de renégocier à la hausse ses honoraires avec un client, et le client lui répondant, le sourire aux lèvres: « Mais cher Maître, vous le dites vous-même dans votre ouvrage: l’univers des augmentations est injuste… ».

On trouve aussi des choses avec lesquelles on n’est pas forcément d’accord – le contraire aurait été surprenant ! Par exemple sur les vertus de l’improvisation. Bertrand Périer touche juste lorsqu’il écrit que la lecture d’un écrit enferme l’orateur, et même qu’elle est un manque de considération à l’égard du public, laissant entendre que l’on va lire son papier quoiqu’il arrive. Mais qui notre avocat croit-il convaincre en disant que lire comporte le risque de lire trop vite, là où improviser permettrait de parler au rythme de la pensée ? Certes, « si vous improvisez, et que vous exprimez vos idées au rythme où elles vous viennent, votre débit sera nécessairement calé sur votre pensée, et vous ne courrez pas le risque du surrégime » (p. 107-108). Oui, cher Bertrand, celui qui improvise peut ne pas être en surrégime, mais c’est souvent bien là le problème…

Très intéressantes aussi sont les observations de l’auteur sur l’évolution des rapports entre les avocats et les juges, particulièrement lorsqu’il relève que « l’éloquence judiciaire (…) relève moins d’un monologue, et plus d’un dialogue » (p. 164). C’est ce que l’on a aussi entendu chez de grands magistrats, comme Jean-Claude Magendie, premier président honoraire de la Cour d’appel de Paris, favorables à une évolution des pratiques de leur juridiction. La situation trop fréquente était celle d’un avocat déroulant une plaidoirie sur un dossier qui n’était pas le sien, mais celui d’un autre avocat du cabinet, devant un juge qui n’avait pas encore pris connaissance du dossier, et qui ne pouvait pas poser de questions. La situation recherchée est celle d’un juge qui a pris connaissance du dossier avant de rencontrer les avocats, et qui peut du coup leur poser des questions… à condition qu’ils connaissent véritablement le dossier !

Des réflexions profondes sur le rôle de l’écrit à l’heure du mail relaient enfin utilement les interrogations de sociologues et de juristes de plus en plus nombreux.

En conclusion, un livre à lire pour les juristes et les non-juristes, un livre à lire pour les étudiants et les éternels étudiants, un livre à lire pour ceux qui veulent obtenir une augmentation et pour ceux qui sont amoureux, et un livre à lire… à voix haute!

Bruno Dondero

1 commentaire

Classé dans Art oratoire, Uncategorized

Paradise papers: l’enfer du secret professionnel des avocats?

Panama papers et Paradise papers: dans ces différents cas, une masse considérable d’informations sensibles (on parle de millions de documents) est communiquée à la presse par une source anonyme, et cela alimente de très nombreux articles de presse… pour commencer.

Le monde du football a également eu son lot de révélations avec les Football leaks.

Les informations rendues publiques peuvent dans certains cas donner aux autorités publiques (judiciaires, fiscales, anti-blanchiment, etc.) les éléments nécessaires pour entamer une procédure. Elles peuvent aussi permettre de faire avancer une enquête en cours, en apportant une information précieuse, comme l’identité des personnes qui se cachaient derrière une société-écran.

Mais que penser de la diffusion publique de ces informations sensibles dont on nous dit qu’elles proviennent… d’un cabinet d’avocats?

le Monde 6 XI 2017

Extrait du site du Monde

Une première réaction consiste à se féliciter de la transparence accrue que traduisent ces diffusions massives de données.

Politiquement, on peut se féliciter que les Etats aient des alliés anonymes, pour poursuivre l’évasion fiscale, le blanchiment, le terrorisme et d’autres fléaux.

On peut se dire que certaines des pratiques en cause dans les documents n’auraient certainement jamais été détectées s’il n’y avait pas eu cette fuite.

Mais on peut aussi éprouver, sinon une inquiétude, du moins une interrogation.

Dans les différents cas, les documents concernés sont confidentiels. Je veux dire par là qu’ils n’étaient pas destinés à être publiés. Ils sont même, pour la plupart d’entre eux, couverts par le secret professionnel.

Dans les Panama papers et les Paradise papers, ce sont des documents provenant de cabinets d’avocats dont on parle. Cela veut dire que c’est chez le professionnel auquel un justiciable révèle toute l’étendue de sa situation que l’auteur anonyme des « leaks » a été chercher les documents pour les rendre accessibles à des journalistes.

La source anonyme qui communique les documents aux journalistes a donc commis un acte de détournement de documents, qui peut pour certains systèmes juridiques, faire l’objet d’une qualification pénale.

La question de la qualification juridique à donner au détournement est rendue plus compliquée par le fait que ce détournement ne porte pas sur des actifs corporels, et aussi par le fait que le cabinet d’avocat victime, le client du cabinet concerné par les informations et l’auteur du détournement seront généralement de trois nationalités différentes et avec trois localisations différentes.

Il est vrai aussi que les documents ne sont pas mis intégralement et directement en ligne, pour être consultés par n’importe qui. Ils sont rendus accessibles à des journalistes, qui vont les exploiter pour en tirer des articles, et parfois en diffuser des extraits.

Mais on est tout de même en droit de se demander s’il est normal que des documents « volés » fassent l’objet d’une exploitation aussi large sans davantage d’interrogations.

A cela, on peut répondre que les bénéfices apportés à la collectivité par l’exploitation de ces documents sont tels qu’il apparaît quasiment inutile de s’interroger sur l’origine desdits documents.

Il faut tout de même espérer que l’exploitation des documents en question ne sera pas détournée des fins légitimes qu’elle devrait poursuivre exclusivement.

Si ce sont tous les documents détenus par tel ou tel cabinet d’avocats qui sont révélés à la presse, n’y a-t-il pas un risque que des documents touchant à la vie privée de tel ou tel client, sans lien avec une affaire d’évasion fiscale, blanchiment, terrorisme, etc., fasse l’objet d’une diffusion publique ?

La question du contrôle de l’utilisation de ces documents devient, on le comprend, essentielle.

Bruno DONDERO

Poster un commentaire

Classé dans Justice, Uncategorized

Apprendre le droit avec Les Républicains: le bureau politique, le quorum et l’exclusion

Les partis politiques sont des groupements passionnants, avec leurs péripéties, leurs guerres internes, leurs revirements et trahisons… Mais les partis politiques sont aussi des groupements régis par le droit, et parfois, le droit se rappelle au parti, comme l’a vécu le parti Les Républicains (LR), ce qui est l’occasion d’apprendre au pays entier un point de droit fondamental, qui est la distinction entre quorum et majorité.

Ce qui est singulier, c’est que l’on se demande si les responsables LR maîtrisent parfaitement cette distinction…

I – Et si on excluait les Constructifs ?

Dernièrement, les cartes du monde politique français ont été quelque peu rebattues, et il a fallu trouver de nouveaux noms pour identifier les rassemblements nouveaux.

Cela fait un peu penser aux schtroumpfs, avec les Insoumis, ou aux équipes de hand-ball ou de basket-ball, avec les Experts, les Braqueuses, etc.

 

 

Insoumis 2

Encore un coup des Insoumis !

Au sein du parti Les Républicains, les Schtroumpfissimes, pardon, les dirigeants du parti, ont donc voulu exclure les insoumis de deux sortes : d’une part, les insoumis qui avaient rejoint le gouvernement (Edouard Philippe, Gérald Darmanin, Sébastien Lecornu) et d’autre part les insoumis qui ont formé un groupe dissident à l’Assemblée nationale, les « Constructifs ».

On connaissait chez les robots Transformers les Constructicons, qui sont des robots très méchants, mais les Constructifs sont autre chose.

Constructicons 2

Les députés Constructifs (allégorie)

Donc il est décidé de procéder à l’exclusion des Constructifs, ce qui en soi n’est pas un message publicitaire très vendeur, mais bon…

Pour procéder à l’exclusion du membre d’un parti politique, il faut faire un peu de droit, puisque l’exclusion est finalement une résiliation du contrat d’association, décidée contre la volonté, ou à tout le moins sans la volonté, du membre exclu.

Mais alors, comment est-ce que cela se passe ?

II – L’exclusion de chez Les Républicains, mode d’emploi.

Il faut consulter les statuts du parti, qui sont accessibles en ligne.

L’article 5.6 des statuts stipule : « Toute personne n’ayant pas renouvelé sa cotisation pendant deux années consécutives perd la qualité d’adhérent.

La qualité d’adhérent se perd également par la démission ou l’exclusion, dans les conditions fixées par le Règlement intérieur ».

On se saisit alors du Règlement intérieur, également accessible en ligne.

L’article 4 du Règlement intérieur stipule :

« 1. Les sanctions applicables aux adhérents du Mouvement sont la suspension et l’exclusion.

  1. Les sanctions à l’égard des adhérents sont prononcées à l’issue d’une procédure contradictoire dans le cadre de laquelle le dossier est communiqué à l’intéressé qui peut demander à être entendu.

La décision de suspension ou d’exclusion est notifiée à l’intéressé par lettre recommandée avec accusé de réception.

  1. Sous réserve des dispositions des paragraphes 4, 5 et 6 du présent article, le pouvoir disciplinaire à l’égard des adhérents du Mouvement est exercé par le Comité départemental.

(…)

  1. Sous réserve des dispositions des paragraphes 5 et 6 du présent article, le pouvoir disciplinaire à l’égard des adhérents du Mouvement titulaires d’un ou plusieurs mandat électif et des adhérents du Mouvement exerçant une fonction gouvernementale est exercé par le Bureau Politique.

Le Bureau Politique instruit, sur le rapport du Secrétaire général, les demandes de sanction présentées par le Président du Mouvement à l’égard de ces adhérents. Le Bureau Politique peut déléguer l’instruction des demandes de sanction à une commission spéciale, composée de trois membres désignés en son sein et constituée à cet effet (…) »

A part suggérer une petite correction d’accord au 4. (« un ou plusieurs mandats électifs »), on n’a rien à dire.

On comprend que c’est donc le Bureau Politique (on l’appellera le « BP ») qui est compétent pour statuer sur l’exclusion d’un ministre ou d’un secrétaire général en exercice ou d’un député.

Or que disent les statuts sur le fonctionnement du BP ?

C’est l’article 24 qui nous intéresse ici, et il est assez complexe.

III – Le Bureau Politique chez les Républicains, mode d’emploi.

Un bureau lourd à déplacer…

On comprend déjà que le BP ne va pas être facile à organiser, puisqu’il est composé, selon l’article 24.1 des statuts :

« – du Président et du Vice-président délégué du Mouvement ;

– du Secrétaire Général ;

– du Trésorier national ;

– de 80 membres élus par le Conseil National, dans les conditions définies par le Règlement intérieur et selon les modalités arrêtées en Bureau Politique, pour un mandat de deux ans et demi ;

– de trois représentants des « Jeunes Républicains », élus conformément au Règlement intérieur des « Jeunes Républicains » et dans les conditions arrêtées en Bureau Politique, pour un mandat de deux ans et demi ;

– des anciens Présidents de la République, du Premier ministre en exercice et des anciens Premiers ministres ;

– des présidents des Assemblées, des présidents des groupes parlementaires de l’Assemblée nationale, du Sénat et du Parlement européen et, le cas échéant, de son vice-président français, et du président de la délégation française au Parti Populaire Européen au Parlement européen ;

– du président du Parti populaire européen et du Vice-président français du Parti populaire européen ;

– des anciens Présidents du Mouvement ;

Les membres du gouvernement et de la Commission européenne adhérant au Mouvement mais n’appartenant pas au Bureau Politique, peuvent y assister, sans prendre part aux votes ».

A prendre le texte à la lettre, on comprend donc qu’Edouard Philippe, en tant que premier ministre, mais également, par exemple, François Hollande, en tant qu’ancien Président de la République (6ème tiret), peuvent participer et voter au bureau politique des Républicains, de même, pourquoi pas, que Nicolas Hulot en tant que membre du gouvernement, mais lui ne pourra pas voter (dernier alinéa)…

Il va sans doute de soi que seuls les membres du parti seront admis au sein du BP, mais la rédaction un peu trop généreuse du texte pourrait donner lieu à des interprétations surprenantes.

On comprend en tous les cas que l’on peut avoir plus d’une centaine de personnes présentes au BP…

C’est alors qu’intervient la notion de quorum.

Et le quorum, alors ?

De quoi s’agit-il ?

C’est un mot latin, abréviation de quorum maxima pars, ce qui signifie « la plus grande partie desquels ».

Instituer un quorum, pour l’organe d’un groupement, cela signifie mettre en place un seuil, en nombre de membres notamment, en dessous duquel cet organe ne peut valablement prendre de décisions, car il n’est pas régulièrement constitué.

Par exemple, le droit des sociétés anonymes prévoit qu’un « conseil d’administration ne délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres sont présents » (art. L. 225-37 du Code de commerce).

Si l’on n’avait pas prévu une telle règle, que se passerait-il ?

Le droit des groupements n’offre pas de solution certaine, et il pourrait être soutenu que l’organe ne prend valablement de décisions que si 100% de ses membres sont présents.

Mais les statuts du parti Les Républicains sont bien faits, et ils prévoient un quorum.

L’article 24.4 des statuts stipule en effet :

« Le Bureau Politique délibère à la majorité des suffrages exprimés.

Il ne délibère valablement que lorsque la majorité de ses membres en exercice est présente. Lorsque le quorum n’est pas atteint, une nouvelle réunion du Bureau Politique est fixée, à trois jours au moins d’intervalle, au cours de laquelle il délibère sans condition de quorum ».

Pour que le BP soit valablement réuni, il faut donc que la majorité, c’est-à-dire la moitié plus un, de ses « membres en exercice » soient présents.

Difficulté : on ne sait pas nécessairement ce que sont les « membres en exercice ». On peut supposer que ce sont ceux qui ont le droit de vote, mais cela n’est, là encore, pas si évident, et il aurait été souhaitable que ce point soit précisé par les statuts.

Quoiqu’il en soit, il semble peu discutable que cette majorité n’avait pas fait le déplacement mardi 24 octobre dernier, puisque le vote qui est intervenu donnait comme résultat, d’après les informations présentées dans la presse : 37 voix pour l’exclusion, 7 contre et 3 abstentions, soit 47 membres présents.

Mais que s’est-il passé ?

Pourquoi a-t-on fait tout de même voter le bureau ?

IV – Un vote irrégulier sur une décision sensible.

Les statuts disent bien que le BP « ne délibère valablement que lorsque la majorité de ses membres en exercice est présente ».

Il est donc assez étonnant que les dirigeants des Républicains aient fait tout de même voter le BP, alors que celui-ci n’était pas valablement constitué, faute de quorum.

Je ne sais pas s’il y a un rapprochement à faire avec le film Le dîner de cons, comme l’a fait Rachida Dati, mais il y a tout de même une irrégularité juridique.

Certes, il n’est sans doute pas interdit au BP, même s’il n’était pas en état de délibérer, de commencer une discussion informelle, et peut-être même, pourquoi pas, de procéder à un vote informel, pour prendre la température, en quelque sorte.

Mais il est curieux dans ce cas de comptabiliser aussi précisément les votes ainsi que les abstentions, et de communiquer ce résultat à l’extérieur comme s’il s’agissait d’un vote formel.

Il est également curieux de rapporter dans une déclaration officielle « à l’issue du Bureau Politique du 24 octobre 2017 » que le BP a voté en faveur de l’exclusion à une large majorité…

« Après avoir entendu les membres de la commission spéciale chargée de recueillir les explications de MM Gérald DARMANIN, Sébastien LECORNU, Edouard PHILIPPE, Franck RIESTER et Thierry SOLERE :

– constatant leur ralliement individuel à la majorité présidentielle ;

– constatant que, pour certains, ils ont directement soutenu des candidats contre les candidats investis par Les Républicains aux élections législatives ou se sont présentés sur des listes La République en Marche aux élections sénatoriales ;

– ayant pris connaissance de leurs déclarations annonçant la création imminente d’un nouveau parti politique, après avoir créé un groupe dissident à l’Assemblée nationale ; Les membres présents du Bureau politique se sont prononcés à une très large majorité en faveur de leur exclusion et a acté le départ d’Edouard PHILIPPE »

Cela est d’autant plus délicat que la décision sur laquelle on fait voter ici le BP est une décision sensible, puisque l’exclusion est la sanction la plus radicale qu’un groupement puisse prendre à l’égard de l’un de ses membres.

Qui connaît un peu ce type de contentieux sait que la décision d’exclusion doit respecter les droits de la défense des membres pour lesquels la sanction est envisagée, et faire « pré-statuer » un bureau qui n’est pas valablement constitué fait courir un risque à la sanction qui sera – peut-être – prise ultérieurement par le BP valablement constitué.

Il n’est pas sûr que l’affaire soit un jour portée devant la justice, mais voici tout de même quelques petits conseils juridiques que l’on peut adresser aux Républicains en vue du prochain BP statuant sur une exclusion :

  1. vérifier que le quorum est bien atteint… du moins si l’on arrive à déterminer qui sont les « membres en exercice » du BP ;
  2. ne pas faire statuer le second BP sur un vote de confirmation de la décision prise lors de la délibération précédente ;
  3. ne pas porter atteinte aux droits de la défense des membres visés par la sanction (droit à présenter ses arguments contre l’exclusion) sous prétexte qu’ils auraient eu l’occasion de le faire lors du bureau précédent.

Conclusion en forme de clin d’œil : quand on apprend aux étudiants, dans son cours de droit des sociétés, que le quorum doit être réuni pour que l’on puisse valablement procéder à un vote, on aimerait bien que les partis politiques donnent l’exemple !

Bruno DONDERO

1 commentaire

Classé dans Apprendre le droit avec ..., Uncategorized

La société zombie (Cass. com., 13 sept. 2017, n° 16-12479)

La société zombie dont il est question est celle qui est morte sans le savoir, celle qui continue son activité alors que son terme statutaire a expiré.

La durée de la société fait partie des mentions qui doivent figurer dans les statuts (art. 1835 du Code civil et L. 210-2 du Code de commerce). Parce que la société a le plus souvent une longue durée de vie, les associés peuvent perdre de vue son caractère mortel, et oublier de proroger son existence. Combien de sociétés en activité aujourd’hui sont-elles des groupements morts-vivants? Il faudrait que ces sociétés vérifient leurs propres signes vitaux, comme le leur conseillerait le groupe de rock Green Day (Boulevard of Broken Dreams : « Check my vital signs, To know I’m still alive and I walk alone », American Idiot, 2004).

012-road-trip-zombie

L’assemblée des associés, régulièrement convoquée, va pouvoir se tenir…

 

En présence d’une société dont le terme statutaire a expiré, mais qui a poursuivi son activité, se pose la question de la possibilité d’analyser cette poursuite d’activité comme la manifestation tacite d’une volonté des associés de proroger la société. Cette solution est cependant clairement exclue par la Cour de cassation, par l’arrêt rendu par la Chambre commerciale le 13 septembre 2017 (n° 16-12479, à paraître au Bulletin).

I – La question de la prorogation.

Lorsqu’une société arrive au terme de sa durée de vie statutaire, que se passe-t-il si les associés n’en ont pas prorogé l’existence ? La réponse est simple : la société prend fin, et elle est dissoute. L’article 1844-7 du Code civil ne dit pas autre chose lorsqu’il énumère les causes de dissolution d’une société et mentionne en premier « l’expiration du temps pour lequel elle a été constituée, sauf prorogation… ».

La prorogation est donc possible, qui permet de régénérer la société, et peut la voir, de quatre-vingt-dix-neuf ans en quatre-vingt-dix-neuf ans (durée maximum prévue par l’article 1838 du Code civil), se maintenir plusieurs siècles durant. Les modalités de cette prorogation sont définies, au sein des dispositions applicables à toutes les sociétés, par l’article 1844-6 du Code civil, qui encadre la consultation des associés. On pourrait déjà en déduire qu’en l’absence de prorogation dans les conditions prévues par le texte, la société est irrémédiablement dissoute.

La solution peut toutefois apparaître brutale lorsque les associés ont oublié le terme statutaire, et qu’ils ont laissé celui-ci expirer sans procéder à sa prorogation. Si la société est effectivement dissoute, cela veut dire qu’il faut la liquider (sauf à la faire absorber par une autre) et la constituer à nouveau, avec les coûts et les contraintes que l’on imagine, la fin des relations contractuelles existantes, etc. Cela veut dire aussi que les actes faits par la société depuis sa dissolution sont menacés de nullité, soit parce qu’ils ne se rattachaient pas aux besoins de la liquidation (la personnalité juridique de la société dissoute ne subsistant que pour les besoins de la liquidation, aux termes des art. 1844-8 C. civ. et L. 237-2 C. com.), soit parce qu’ils ont été faits par des dirigeants qui avaient perdu leurs pouvoirs, alors qu’ils auraient dû être faits par un liquidateur qui n’a jamais été nommé.

La jurisprudence avait mentionné à plusieurs reprises une possibilité de prorogation tacite de la société (v. not. Cass. com., 23 oct. 2007, n° 05-19.092, Bull. IV, n° 224), et l’on s’interrogeait sur le sens à donner à cette expression, qui désignait peut-être la poursuite de l’activité en dépit de l’expiration du terme statutaire, mais qui pouvait désigner aussi une hypothèse plus rare, qui est celle de la clause prévoyant, dans les statuts, une prorogation automatique de la société. La première solution était intéressante, mais elle s’accordait mal avec le courant jurisprudentiel reconnaissant que la société dont l’existence se poursuit au-delà de son terme est une société « devenue de fait » (Cass. civ. 1ère, 13 déc. 2005, n° 02-16605, Bull. I, n° 487 ; Cass. civ. 3ème, 23 oct. 2013, n° 13-30129).

Le législateur aurait pu apporter une solution à cette question des sociétés mortes sans l’avoir réalisé. Lors des travaux parlementaires relatifs à la loi Sapin 2, le Sénat avait enrichi l’article 1844-6 du Code civil d’un alinéa, aux termes duquel « Lorsque la consultation n’a pas eu lieu, le président du tribunal, statuant sur requête à la demande de tout associé dans l’année suivant la date d’expiration de la société, peut constater l’intention des associés de proroger la société et autoriser la consultation à titre de régularisation dans un délai de trois mois, le cas échéant en désignant un mandataire de justice chargé de la provoquer. Si la société est prorogée, les actes conformes à la loi et aux statuts antérieurs à la prorogation sont réputés réguliers » (art. 41 bis du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, Sénat, 3 nov. 2016). Cet ajout n’a finalement pas été retenu dans la version finale du texte.

 

II – L’arrêt de la Cour de cassation et ses enseignements.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation tranche un litige relatif à un groupement agricole d’exploitation en commun (GAEC), c’est-à-dire à une forme de société civile, régie par les articles L. 323-1 et suivants du Code rural et de la pêche maritime. La solution retenue devrait cependant valoir pour toutes les sociétés.

Le GAEC en cause avait été constitué en 1972 pour une durée initiale de sept ans, puis il avait fait l’objet de prorogations à répétition, à chaque fois pour des durées assez brèves. La dernière prorogation avait été plus longue, puisqu’une assemblée tenue en 2005 avait allongé la durée de vie du GAEC de cinquante ans. Seul souci : la précédente prorogation, intervenue en 1994, avait été de dix ans, et la société avait donc vu son terme expirer en 2004. Les associés du GAEC avaient vu le problème, puisque lors de l’assemblée générale de 2005, ils avaient procédé à une prorogation rétroactive, prenant effet « pour cinquante ans à compter du 21 avril 2004 ».

Le GAEC se trouvait opposé à la société qui lui louait diverses parcelles de terre depuis 1996, et qui avait dénoncé le bail en 2012. Le GAEC ayant contesté le congé devant le tribunal paritaire des baux ruraux, son bailleur soutenait qu’il n’avait pas qualité à agir, du fait de la dissolution intervenue en 2004. Cela n’avait pas convaincu la cour d’appel saisie du litige, qui avait donc jugé que le GAEC était recevable à agir en justice. Si les formalités nécessaires à la prorogation de la durée du GAEC n’avaient été accomplies que le 14 décembre 2005, soit après la survenance du terme, il avait été retenu que le GAEC avait néanmoins continué à exploiter les terres pendant cette période et postérieurement pendant près de dix ans, ce qui témoignait indiscutablement, selon les juges du fond, du maintien de l’activité de la société et de l’affectio societatis. Il en était déduit que le GAEC avait été prorogé tacitement entre le 21 avril 2004 et le 14 décembre 2005 et que, n’ayant pas été dissous, il avait pu valablement être prorogé par la délibération du 14 décembre 2005.

Cette solution est cependant condamnée par la Cour de cassation, motif tiré de la violation des articles 1844-6 et 1844-7 du Code civil. Il est jugé qu’ « en l’absence de toute prorogation expresse, décidée dans les formes légales ou statutaires, un groupement agricole d’exploitation en commun est dissous de plein droit par la survenance du terme, de sorte que le GAEC, dont le terme était arrivé le 21 avril 2004, n’avait pu être valablement prorogé par la délibération du 14 décembre 2005 ».

Par cette décision publiée au Bulletin, la Cour de cassation apporte une confirmation et un élément nouveau.

La confirmation porte sur l’impossibilité de procéder à une prorogation rétroactive. Lorsqu’une société est arrivée au bout de la durée de vie statutairement prévue, elle ne peut faire l’objet d’une décision de prorogation. L’article 1844-6 du Code civil prévoit que les associés soient consultés un an au moins avant l’expiration du terme, et les statuts peuvent anticiper davantage encore cette consultation. Mais l’on doutait peu que la prorogation doive être antérieure à l’expiration du terme. D’ailleurs, lorsque l’article 1213 du Code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, envisage la prorogation du contrat, il exige également que les parties manifestent la volonté de voir la durée de leur relation prolongée « avant son expiration ».

L’élément nouveau résultant de la décision commentée tient à l’impossibilité de procéder à la prorogation tacite d’une société. Les décisions précédentes qui mentionnaient cette possibilité avaient suscité des interrogations. La Cour de cassation met fin à celles-ci en excluant clairement la prorogation tacite, qui résulterait de la poursuite de l’activité.

Des interrogations subsistent cependant.

  • tout d’abord, on peut se demander si les statuts peuvent stipuler une prorogation automatique de la société. Il me semble que oui, dès lors que même prévue à l’avance, cette prorogation est expresse, mais en même temps, la référence faite par l’arrêt à l’article 1844-6 qui prévoit une procédure particulière de prorogation incite à la prudence ;
  • ensuite, la Cour de cassation a parfois considéré que la décision des associés autorisant la conclusion d’un contrat d’une durée supérieure à celle de la société pourrait valoir prorogation du terme de celle-ci (Cass. civ. 3ème, 4 févr. 2009, n° 07-22012, Bull. III, n° 28). Cette forme de prorogation, qui serait implicite plutôt que tacite, semble condamnée par les termes de la décision commentée.

 

Bruno DONDERO

5 Commentaires

Classé dans Company Law, Droit des sociétés, Loi Sapin 2, Uncategorized

La réforme de la réforme du droit des contrats ?

MISE A JOUR du 12 oct. 2017: à la fin de l’article.

 

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, qui a réformé le droit des contrats et dont nous avions présenté une synthèse ici, est applicable aux contrats conclus depuis le 1er octobre 2016.

Mais se pose maintenant la question de sa ratification…

Même lorsque le Parlement a habilité le Gouvernement à statuer par voie d’ordonnance dans une matière donnée, le Parlement conserve la possibilité de retoucher le travail des ministères lors de la phase de ratification de l’ordonnance.

Cette ratification peut prendre la forme d’une confirmation pure et simple du travail ministériel, et assez logiquement, lorsque le Gouvernement dépose un projet de loi de ratification, c’est un article unique indiquant que « l’ordonnance du XXXXXX est ratifiée » qu’il propose au vote des parlementaires.

L’éphémère Garde des Sceaux Bayrou avait proposé un projet de loi allant en ce sens s’agissant de la ratification de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, même si ce texte n’avait pas été préparé sous son autorité.

C’est devant le Sénat que le débat parlementaire va commencer, à compter du 17 octobre prochain, et le moins que l’on puisse dire, c’est que les sénateurs n’entendent pas se contenter d’une ratification en un article.

On se souvient de l’opposition qui avait eu lieu entre le Sénat et l’Assemblée nationale quant à la question du recours à une ordonnance. Les sénateurs ne voulaient pas que la réforme du droit des contrats se fasse par voie d’ordonnance, et ils souhaitaient que la loi soit utilisée. Mais l’Assemblée nationale avait fait prévaloir son point de vue, et c’était finalement le recours à l’ordonnance qui avait été retenu par la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures.

Les sénateurs entendent donner de la voix lors de la phase de ratification, et ils ont à cette fin procédé à de nombreuses auditions de praticiens, d’associations professionnelles, d’universitaires (dont Daniel Mainguy, Philippe Stoffel-Munck et le rédacteur de ces lignes).

Le résultat est assez impressionnant, puisque ce sont quatorze amendements qui ont été déposés par le sénateur Pillet, rapporteur du texte.

La plupart des modifications proposées améliorent la qualité des textes du Code civil, certaines d’entre elles, plus rares, touchent en revanche à des questions de fond.

Il est heureux que l’on ait limité ces dernières modifications, car si la loi de ratification est votée avec des modifications importantes, on verra apparaître un « nouveau nouveau droit des contrats », avec application des textes de l’ordonnance aux contrats conclus entre le 1er octobre 2016 et, par exemple, avant le 1er juin 2018, si la loi de ratification entre en vigueur à cette date, et le droit des contrats résultant de la loi de ratification s’appliquant aux contrats conclus à compter du 1er juin 2018…

Voyons le contenu des différents amendements, dans l’attente de leur discussion au Sénat, puis à l’Assemblée (qui devrait tout de même en retenir au moins quelques-uns…).

Précision: à la fin du mois de septembre, deux propositions de loi ont été déposées à l’Assemblée pour retoucher deux dispositions relatives à la preuve.

 

 

I – Définitions, négociations et consentement (amendement n° 1 à 4).

L’amendement n° 1 clarifie utilement la définition du contrat de gré à gré (art. 1110, al. 1er du Code civil), dont les stipulations sont librement « négociables », selon l’amendement, et non « négociées », selon le texte actuel.

Est également clarifiée la définition du contrat d’adhésion, en supprimant la référence aux conditions générales, et en la remplaçant par la référence à des « clauses non négociables, unilatéralement déterminées à l’avance par l’une des parties » (il manque une virgule pour que la définition soit claire).

Sans doute moins utile en revanche est l’ajout d’une référence aux « bonnes mœurs » à l’article 1102 : le contrat ne peut déroger à l’ordre public, est-il indiqué actuellement, et il ne pourra pas non plus déroger aux bonnes mœurs. Le texte aura il est vrai le mérite de la cohérence avec l’article 6 du Code civil.

L’amendement n° 2 précise le préjudice réparable en cas de faute commise dans les négociations précontractuelles, en excluant la perte de chance d’obtenir les avantages attendus du contrat non conclu.

L’amendement n° 3 étend la caducité de l’offre au cas de décès de son destinataire.

Ce même amendement précise le délai raisonnable prévu par l’article 1123 pour l’action interrogatoire sur l’existence d’un droit de préférence, et qui est fixé à deux mois.

L’amendement n° 4 précise que la réticence dolosive consiste à ne pas avoir communiqué une information que l’on devait fournir conformément à la loi, ce qui remplace la référence à la connaissance du caractère déterminant pour l’autre partie (déjà visée par le devoir général d’information de l’article 1112-1).

Le même amendement précise que la dépendance qui peut être le siège du vice de violence doit être une dépendance économique (art. 1143).

II – Capacité et représentation (amendement n° 5).

C’était un domaine dans lequel des corrections étaient vraiment nécessaires, mais le travail comporte encore quelques imperfections.

L’amendement n° 5 supprime la référence figurant à l’article 1145 du Code civil aux « actes utiles à la réalisation » de l’objet des personnes morales, mais le résultat final n’est pas formidable, puisque l’article disposerait que « La capacité des personnes morales est limitée dans le respect des règles applicables à chacune d’entre elles »…

Le délai de l’action interrogatoire pour savoir si une personne a le pouvoir d’en représenter une autre est fixé à deux mois, ce qui est trop long s’agissant d’une situation où l’on est sur le point de conclure un contrat, et l’on ne voit pas pourquoi il faudrait deux mois pour répondre sur l’existence ou non d’un pouvoir de représentation.

Surtout, l’article 1161 relatif aux situations de conflit d’intérêts (contrat conclu par le représentant avec le représenté, ou contrat où le même représentant intervient pour les deux parties) est limité aux situations où le représenté est une personne physique, ce qui fait disparaître les questions d’articulation de ce texte avec les règles de représentation du droit des sociétés et du droit des autres groupements.

III – Contenu du contrat (amendements n° 6 et 7).

L’amendement n° 6 ajoute à l’article 1162 une référence aux bonnes mœurs, et surtout il permet, lorsque le prix d’un contrat de prestation de services a été fixé unilatéralement par le créancier, que l’autre partie obtienne du juge, en cas d’abus dans la fixation du prix, la résolution du contrat, et pas seulement des dommages et intérêts.

Est clarifiée la référence aux attentes légitimes du créancier à l’article 1166.

Surtout, la clause abusive présente dans un contrat d’adhésion et qui est réputée non écrite (art. 1171) est seulement celle qui n’est pas négociable et qui est déterminée à l’avance par une partie.

L’amendement n° 7 est l’un des plus attendus, puisqu’il retouche l’article 1195 relatif à l’imprévision, et retire au juge le pouvoir de réviser le contrat, ne lui laissant que celui d’y mettre fin.

Il est indiqué par le rédacteur de l’amendement, que le pouvoir accordé au juge par l’ordonnance excédait le champ de l’habilitation consentie par la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures. Il est vrai que l’article 8 de cette loi permettait au Gouvernement de « 6° Préciser les règles relatives aux effets du contrat entre les parties et à l’égard des tiers, en consacrant la possibilité pour celles-ci d’adapter leur contrat en cas de changement imprévisible de circonstances », ce qui n’est pas tout à fait ce que retient l’article 1195, en introduisant le juge dans la relation contractuelle…

Par ailleurs, les opérations sur instruments financiers (actions et obligations notamment) sont exclues du champ d’application du texte (par l’ajout d’un article au sein du Code monétaire et financier), ce qui évitera notamment, dans les opérations de capital-risque, que l’exécution des promesses de rachat d’actions soit gênée par le jeu de l’article 1195.

IV – Exécution du contrat (amendement n° 8).

L’amendement n° 8 limite au débiteur de bonne foi la possibilité de s’opposer à l’exécution forcée en nature du contrat lorsqu’il y a disproportion entre l’intérêt pour le créancier et le coût pour le débiteur.

Par ailleurs, la réduction du prix par le créancier insatisfait est clarifiée, pour préciser que c’est bien lui qui décide unilatéralement de la réduction du prix (art. 1217 et 1223).

V – Autres modifications (amendements n° 9 à 13).

L’amendement n° 9 apporte une clarification quant à la possibilité pour la partie engagée sous condition de renoncer à celle-ci (art. 1304-4) et quant à l’inopposabilité de la déchéance du terme, étendue aux cautions (art. 1305-5).

L’amendement n° 10 soumet la cession de dette au formalisme de l’écrit (art. 1327), comme la cession de créance et la cession de contrat. L’amendement n° 11 corrige une erreur de plume relative à l’opposabilité de la cession de dette au créancier lorsque celui-ci a par avance donné son accord à la cession et n’y est pas intervenu (le « et » remplace un « ou » malencontreux).

C’est ensuite la restitution impliquant un mineur ou un majeur protégé qui est confirmée comme étant celle due par celui-ci, et non à ce mineur ou majeur protégé (art. 1352-4).

Une correction est apportée à l’article 1343-3 du Code civil par l’amendement n° 12, qui remplace la référence au contrat international, permettant qu’un paiement ait lieu dans une autre monnaie que l’euro, par la référence plus large à une « opération à caractère international ».

L’amendement n° 13 apporte enfin des précisions quant à la possibilité pour la caution et le codébiteur solidaire de se prévaloir de la compensation, alors même qu’elle n’aurait pas été invoquée par le débiteur principal, un codébiteur ou le créancier.

VI – Application de la réforme du droit des contrats dans le temps.

L’amendement n° 14 retouche enfin l’article 9 de l’ordonnance, en précisant que les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 demeurent soumis à la loi ancienne, et en ajoutant que cela vaut aussi pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public.

Ce faisant, on veut éviter que la réforme soit appliquée à des contrats conclus avant sa date d’entrée en vigueur, parce que telle règle nouvelle serait vue comme étant d’ordre public ou régissant les effets légaux du contrat et non les seuls effets contractuels.

 

Mise à jour du 12 oct. 2017: la Commission des lois du Sénat a adopté la totalité des amendements, à l’exception des deux ajouts de la référence aux bonnes mœurs.

La suite lors de la première lecture du texte le 17 octobre…

Le document est consultable ici.

 

Bruno DONDERO

4 Commentaires

Classé dans Contract Law, Droit des contrats, Droit des entreprises, Réforme du droit des contrats, Uncategorized

Raquel Garrido, insoumise… à la Caisse de retraite des avocats

jean-luc-melenchon-et-raquel-garrido-(a-droite)-dans-sa-robe-d-avocate-photo-d-archives-afp-1507059625

Maître G…, toujours prête à défendre le faible et l’opprimé…

Le Canard enchaîné nous fait découvrir la tragique situation des avocats parisiens, dont les revenus ne leur permettent pas de payer leurs cotisations retraite, ni ce qu’ils doivent régler à leur Ordre professionnel. C’est ainsi le cas de la malheureuse Maître Raquel G…, qui depuis six ans, n’a pu régler ce qu’elle doit à la Caisse de retraite des avocats, et ne paye plus l’Ordre depuis un an. Trop prise par ses engagements associatifs, Maître G… a même été obligée de devenir pigiste pour une petite chaîne de télévision.

La misère du Barreau est décidément grande, et l’on rapprochera cette situation terrible d’un autre article du Canard enchaîné du même jour, intitulé « Les clodos des tribunaux« …

Sauf que l’avocate en question est très en vue, puisqu’il s’agit de Raquel Garrido, qui est également porte-parole de la France Insoumise, le mouvement politique de Jean-Luc Mélenchon.

Au-delà de la plaisanterie, on retrouve ici un trait de l’affaire Fillon: on attend de ceux qui prétendent occuper des places politiques en vue qu’ils soient irréprochables. Si pour dérouler votre discours politique vous occupez les écrans télé en permanence et bombardez Twitter de messages, il ne faut pas que l’on pense à chaque fois que l’on vous voit ou vous entend que vous n’êtes pas irréprochable, et que vous ne vous soumettez pas aux règles de la vie en société: travailler en contrepartie des rémunérations que vous percevez, payer vos impôts, payer vos cotisations retraite, etc.

Si le messager est suspect, le message politique ne passe pas…

Raquel Garrido, nous dit le Canard enchaîné, n’aurait pas réglé pendant six ans ses cotisations à la Caisse de retraite des avocats, et elle devrait également un an de cotisations ordinales.

Bien sûr, si Maître Garrido voulait faire appliquer le Code de la Sécurité sociale, elle pourrait refuser de payer une partie de ses cotisations en invoquant la prescription. L’article L. 244-3 du Code de la sécurité sociale prévoit en effet une prescription par trois ans des cotisations et contributions sociales (et les textes sur la Caisse des avocats renvoient à ce régime de prescription).

Mais non, parions que Raquel paiera sans sourciller, après ce regrettable oubli. Heureusement que la presse est là pour servir de pense-bête à nos hommes et femmes politiques, et leur rappeler que les dettes doivent être payées.

Il est tout de même étonnant que ces créances n’aient jamais été réclamées ni par la Caisse de retraite ni par l’Ordre des avocats.

Rappelons que laisser prescrire une créance par négligence caractérise à tout le moins une mauvaise gestion de l’organisme créancier, pour ne pas dire plus.

Pour conclure, regardons dans le passé, dans le glorieux passé des Révolutionnaires avec un grand R.

Raquel est avocate, Fidel Castro l’était aussi, et Che Guevara, le Che, était médecin. A-t-on jamais entendu que la Caisse de retraite des avocats du Barreau de La Havane ait eu des difficultés à recouvrer les cotisations de Maître Castro, ou que le docteur Guevara n’ait pas payé sa secrétaire ?

Bruno « Che » Dondero

Bruno « Che » Dondero

 

 

18 Commentaires

Classé dans Apprendre le droit avec ..., Le droit est partout, Uncategorized