Révocation de Mathieu Gallet: et après?

Par une décision rendue ce mercredi 31 janvier 2018 et maintenant accessible sur son site, le CSA a, comme il l’annonce sur son site, « retiré son mandat à Mathieu Gallet », et ce, à compter du 1er mars 2018.

Cette décision signifie que le CSA a donné à l’article 47-5 de la loi Léotard du 30 septembre 1986 une interprétation large. Comme cela était évoqué hier dans les colonnes de ce blog, le texte comporte une zone d’incertitude quant aux motifs qui peuvent fonder une décision de révocation.

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Si l’on s’intéresse à la suite de cette affaire, que va-t-il se passer maintenant?

 

Les voies de recours de Mathieu Gallet. 

M. Gallet a été condamné par le Tribunal correctionnel de Créteil, et il a fait appel. Il serait logique qu’il fasse appel de la décision du CSA mettant fin à ses fonctions de président de la société Radio France.

Cet appel est jugé en premier et dernier ressort par le Conseil d’Etat, conformément à l’art. R. 311-3 du Code de justice administrative, et il n’est pas suspensif.

Il est possible toutefois que M. Gallet fasse, en plus du recours au fond (visant à obtenir l’annulation de la décision mettant fin à ses fonctions), un référé-suspension, recours visant à suspendre la décision du CSA.

Il faudrait pour que cette demande soit accueillie, que « l’urgence le justifie et qu’il [soit] fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision » (art. L. 521-1 CJA).

 

L’intérim à la tête de Radio France.

Les statuts de la société Radio France prévoient en leur article 13 qu’ « En cas d’empêchement temporaire du président ainsi que dans le cas où le président cesserait définitivement d’exercer son mandat pour quelque cause que ce soit, il est suppléé de plein droit par le doyen en âge des administrateurs nommés par le Conseil supérieur de l’audiovisuel« .

C’est donc l’un des quatre administrateurs nommés par le CSA, l’une des quatre personnalités indépendantes, qui assumera la présidence de la société Radio France dans la période de quelques mois qui précédera la nomination du nouveau président… ou la réintégration de Mathieu Gallet dans ses fonctions !

Les statuts de Radio France donnent une limite d’âge de 65 ans pour exercer la fonction de président, mais il ne me semble pas que cette limite doive s’appliquer à l’administrateur exerçant l’intérim.

Bruno Dondero

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Apprendre le droit avec Mathieu Gallet: le statut du président de Radio France

M. Mathieu Gallet, président de Radio France, a été entendu par le Conseil supérieur de l’Audiovisuel (CSA), qui pourrait mettre fin à son mandat social.

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M. Gallet a fait l’objet d’une condamnation par le Tribunal correctionnel de Créteil le 15 janvier 2018, pour des faits qualifiés de favoritisme. Il a été condamné à une peine d’un an de prison avec sursis et à une amende.

Mais est-il possible que M. Gallet perde son mandat comme conséquence de sa condamnation pénale ?

Cela invite à s’intéresser au statut de la société Radio France, société à statut particulier.

Radio France est une société anonyme à statut particulier

Radio France (France Culture, France Info, France Inter, etc.) est une société anonyme (SA) à statut particulier. La loi Léotard du 30 septembre 1986 définit les règles applicables à cette société, ainsi qu’à d’autres sociétés comme France Télévisions ou Arte.

L’article 47 de la loi est important, puisqu’il indique que l’Etat détient directement la totalité du capital de la société Radio France, et que celle-ci est soumise « à la législation sur les sociétés anonymes, sauf dispositions contraires de la loi ».

Une particularité de cette société, à part son actionnaire unique (ce qui n’est possible pour une SA que si une loi spéciale le prévoit), est la manière dont son président est nommé ou cesse ses fonctions.

Dans une société anonyme normale, c’est le conseil d’administration qui nomme le P-DG et qui met fin à ses fonctions.

S’agissant du président de Radio France, les choses sont différentes.

Le CSA nomme le président…

Dans une SA classique, les administrateurs sont désignés par les actionnaires, et ces administrateurs forment le conseil d’administration, qui choisit en son sein son président (qui sera donc le P-DG, « P » pour président et « DG » pour directeur général).

La société Radio France voit sa gouvernance déterminée par la loi de 1986, art. 47-2.

Le conseil d’administration de la société Radio France comprend, outre le président, douze membres dont le mandat est de cinq ans (ils siègent donc à 13, pour les superstitieux!):

  • deux parlementaires désignés respectivement par les commissions chargées des affaires culturelles de l’Assemblée nationale et du Sénat ;
  • quatre représentants de l’Etat ;
  • quatre personnalités indépendantes nommées par le CSA à raison de leur compétence ;
  • deux représentants du personnel.

L’art. 47-4 de la loi prévoit quant à lui la manière dont le président de Radio France est nommé. Ce n’est pas le conseil d’administration qui nomme le président, mais le CSA, par une décision prise à la majorité de ses membres, étant précisé que la nomination « fait l’objet d’une décision motivée se fondant sur des critères de compétence et d’expérience ».

Le CSA met fin au mandat du président… mais pour quelles raisons ?

La loi du 30 septembre 1986 prévoit aussi que le CSA peut mettre fin au mandat du président de Radio France.

C’est l’article 47-5 qui traite de cette question, et il le fait avec un renvoi à l’article 47-4, qui donne à la révocation un régime juridique incertain.

La décision du CSA doit être une « décision motivée, dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article 47-4 », selon l’art. 47-5.

Cela peut en réalité signifier deux choses :

  • soit on fait application des seules modalités de décision prévues par l’article 47-4, 1er alinéa : le président de Radio France peut se voir retirer son mandat par une décision prise par le CSA, à la majorité des membres qui le composent. Il n’y a pas d’indication particulière sur les motifs qui peuvent guider le CSA dans son choix, si ce n’est que la décision doit être « motivée » ;
  • soit on fait application de l’intégralité de ce que prévoit l’article 47-4, 1er alinéa : le président de la société Radio France peut se voir retirer son mandat par une décision prise par le CSA, à la majorité des membres qui le composent. Mais puisque l’article 47-4, al. 1er auquel il est renvoyé dispose que les nominations « font l’objet d’une décision motivée se fondant sur des critères de compétence et d’expérience », ce serait sur ces motifs que le CSA devrait se fonder. Cela réduirait beaucoup sa liberté d’action, car ce n’est que s’il estimait finalement le président peu compétent qu’il pourrait lui retirer son mandat.

Si le CSA faisait le choix de révoquer M. Gallet de ses fonctions, motif tiré de sa condamnation par le Tribunal correctionnel de Créteil, la décision pourrait toujours être contestée par le dirigeant, car elle ne serait pas fondée sur les critères de compétence et d’expérience.

Cela obligerait la juridiction statuant sur le recours (le Conseil d’Etat) à préciser le régime de révocation de l’article 47-5, en faisant triompher l’une des deux interprétations du texte.

Révoquer ou ne pas révoquer ?

Si l’on admet que le CSA a une large liberté de choix, on citera deux éléments en défaveur d’une éviction fondée sur la condamnation de M. Gallet par le Tribunal correctionnel de Créteil.

Premier élément : les faits reprochés sont commis dans le cadre de fonctions distinctes de celles de président de la société Radio France. La jurisprudence du droit des sociétés a pu considérer qu’il n’y avait pas de juste motif à se fonder sur des fautes commises dans des fonctions qui ne sont pas celles de direction. Ajoutons à cela que la condamnation n’empêche pas M. Gallet d’exercer son mandat social, puisqu’il n’est pas emprisonné ou n’a pas été frappé d’une interdiction de gérer;

Second élément : M. Gallet a fait appel du jugement le condamnant. Cela signifie donc que l’affaire est intégralement soumise à une cour d’appel, qui rendra un arrêt qui ne peut aggraver le sort de M. Gallet. La décision rendue par le Tribunal correctionnel de Créteil n’est donc pas le dernier élément de cette affaire, qui est encore en cours. On comprend que la décision des juges de première instance soit de nature à exercer une influence négative sur le CSA, comme sur toute personne apprenant que M. Gallet a été condamné, mais l’affaire n’est pas terminée.

Affaire à suivre dès ce mercredi avec la décision du CSA…

Bruno Dondero

 

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Avocats: pas de bureau secondaire en entreprise (CE, 29 janv. 2018, n° 403101)

Le Conseil d’Etat a rendu hier une décision qui fera certainement l’objet de nombreux commentaires, et qui est relative à l’exercice de la profession d’avocat. La décision est disponible ici.

Le Conseil d’Etat annule une décision du Conseil national des barreaux (CNB),  qui modifiait le Règlement intérieur national de la profession d’avocat (art. 15.2.2) en permettant à un avocat d’ouvrir un bureau secondaire dans les locaux d’une entreprise, qui pouvait être cliente de l’avocat, mais ne devait pas « exercer une activité s’inscrivant dans le cadre d’une interprofessionnalité avec un avocat« .

Il est jugé par le Conseil d’Etat que les règles introduites par le CNB « permettent l’exercice de la profession dans des conditions qui ne correspondent pas à des règles et usages des barreaux et doivent ainsi être regardées comme instituant des règles nouvelles« . Or ces règles nouvelles n’auraient pas de fondement dans les règles législatives ou réglementaires régissant l’exercice de la profession d’avocat et ne peuvent être regardées comme une conséquence nécessaire d’une règle figurant au nombre des traditions de la profession.

De plus, il est jugé que les conditions d’exercice ainsi créées sont susceptibles de placer les avocats concernés dans une situation de dépendance matérielle et fonctionnelle vis-à-vis de l’entreprise qui les héberge et mettent ainsi en cause les règles essentielles d’indépendance de l’avocat et de respect du secret professionnel. Elles ne sont par conséquent, selon la décision, pas au nombre de celles que le CNB était compétent pour édicter.

Deux observations rapides.

  1. Tout d’abord, si la profession d’avocat voit ses règles évoluer, cela ne va pas aussi vite que le CNB le souhaiterait. A une époque lointaine, les avocats se demandaient si leur déontologie ne s’opposait pas à des visites chez leurs clients. Le CNB leur avait permis carrément de loger chez leurs clients. C’est trop, dit le Conseil d’Etat! Il n’empêche que la profession d’avocat, concurrencée aujourd’hui de tous côtés, a intérêt à gagner en souplesse; si le bureau secondaire en entreprise n’est pas admis, il faut réfléchir aux moyens de rapprocher matériellement l’avocat de ses clients dans le respect de l’indépendance et du secret professionnel. Un décret ne pourrait-il pas autoriser l’ouverture d’un bureau secondaire en entreprise en soumettant cette modalité d’organisation au respect de conditions permettant de préserver l’indépendance et le secret ?
  2. Ensuite, la décision du Conseil d’Etat va à l’encontre du rapprochement des cabinets d’avocats et des entreprises. Depuis plusieurs années, un courant de directeurs juridiques, juristes d’entreprise, avocats et universitaires encourage la création d’un statut de l’avocat en entreprise, qui donnerait au juriste d’entreprise le bénéfice de la confidentialité de ses avis juridiques. Permettre qu’un bureau secondaire d’avocat soit logé dans les locaux d’une entreprise se rapprochait de cette idée.

Bruno DONDERO

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Cas pratique de droit des sociétés: Mathieu Gallet doit-il être maintenu à la présidence de Radio France?

Notre cours de droit des sociétés 2 de ce soir (17h-20h) portera comme prévu sur le thème du statut des dirigeants de la société anonyme.

Nous aborderons un cas pratique tiré de l’actualité: M. Gallet doit-il être maintenu à la présidence de la société Radio France ?

 

 

C’est bien sûr sous l’angle juridique que nous aborderons la question, en nous interrogeant sur les règles qui sont applicables à cette situation.

Pour cela, nous aborderons les questions suivantes:

  • quel est le statut de la société Radio France?
  • quelles sont les règles régissant la cessation du mandat de son président?
  • une condamnation telle que celle prononcée par le Tribunal correctionnel de Créteil peut-elle fonder une décision de révocation?

Le cours sera comme d’habitude transmis en direct sur la page Facebook Paris 1 Panthéon Sorbonne Live, et il sera ensuite consultable librement.

Bruno Dondero

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MOOC Sorbonne Droit des entreprises: nouvelle session et premier MOOC certifiant à Paris 1 Panthéon – Sorbonne !

L’Université Paris 1 a lancé ces dernières années deux MOOCs consacrés au droit. Les MOOCs (Massive Open Online Courses) n’ont presque plus besoin d’être présentés: ce sont des cours en ligne ouverts à tous et pouvant accueillir un très grand nombre de participants.

Le premier de ces MOOCs ouvre une nouvelle session à compter du 1er février 2018!

 

Plus de 36.000 participants déjà… et presque 10.000 attestations de réussite !

Le premier MOOC (Sorbonne DE) était consacré au droit des entreprises, et il a connu deux sessions, totalisant près de 20.000 participants, dont un quart a validé le QCM final, ce qui est particulièrement élevé pour un MOOC.

Le second MOOC (Sorbonne DC), consacré au droit des contrats, a permis au début de l’année 2016 à plus de 16.000 participants de découvrir la réforme opérée par l’ordonnance du 10 février. Là encore, c’est le quart des participants qui a obtenu l’attestation de réussite.

Dans les deux cas, un dispositif important (plusieurs dizaines de courtes vidéos pédagogiques, un forum actif, des séances en direct avec échanges par Twitter, etc.) a été mis en place. J’ai eu le plaisir de faire intervenir des collègues universitaires et de nombreux praticiens (avocats, directeurs juridiques, juges, experts-comptables) pour donner leur vision des points de droit abordés.

 

MOOC Sorbonne DE: nouvelle saison

L’Université Paris 1 a souhaité faire une troisième session du MOOC Sorbonne DE (en attendant de refaire une session du MOOC sur le droit des contrats, après l’adoption de la loi de ratification de l’ordonnance de 2016).

Le MOOC Sorbonne DE permet d’acquérir les bases du droit des entreprises et des sociétés (la constitution et le fonctionnement des principales formes sociales – SARL, SAS, SA, sociétés civiles – les fusions-acquisitions, le gouvernement d’entreprise, la RSE, etc.). La formation ne demande que quelques heures de travail par semaine, et elle dure 6 semaines (précisément 3 semaines, une semaine de pause, puis à nouveau 3 semaines).

Bien entendu, le dispositif initial a été mis à jour. Parce que certains points du droit des entreprises ont changé, de nouvelles vidéos ont été tournées, et les cas pratiques ont également été intégralement renouvelés.

Des directs nous permettront d’accueillir les grandes figures du droit des affaires qui nous feront l’amitié de venir nous trouver en studio.

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Souvenirs, souvenirs…

Nous aurons l’occasion de discuter notamment de ces passionnantes questions relatives à l’entreprise et à la société: faut-il que l’intérêt social et l’objet social prennent en compte l’accomplissement d’objectifs non lucratifs, davantage tournés vers l’intérêt général ? Rappelons que ces questions sont aussi posées par une proposition de loi en discussion à l’Assemblée à la minute où j’écris ces lignes, et également par le projet de loi PACTE, qui donne lieu à une consultation publique ouverte jusqu’au 5 février.

Mais comme dans toutes les bonnes séries, il faut renouveler l’intrigue au fil des saisons, et un élément de ce renouvellement sera la possibilité d’une certification officielle.

 

La certification

Le MOOC Sorbonne DE va entreprendre une troisième session, mais avec un « plus » par rapport aux sessions précédentes: la possibilité d’une certification.

Il sera en effet possible à ceux qui le souhaiteront de passer à la fin de la session, le samedi 7 avril 2018, un examen final dans des conditions réelles d’examen.

L’épreuve se déroulera dans les amphithéâtres de l’Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne, sous la surveillance d’enseignants, et avec une vérification de l’identité des participants.

Ceux qui auront validé l’examen pourront obtenir une certification officielle émanant de l’Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne.

La formation reste intégralement gratuite, de même que la possibilité de faire le QCM final de chez soi, sans certification. Celle-ci seule sera payante, et ouverte aux personnes qui le souhaiteront, et elle sera dans la norme de ce qui se pratique dans les autres MOOCs.

Avec ou sans certification, venez nombreux suivre ce MOOC !

Pour s’inscrire à la session 3 du MOOC Sorbonne Droit des entreprises: https://www.fun-mooc.fr/courses/course-v1:Paris1+16001+session03/about

Bruno DONDERO

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Apprendre le droit avec la société Lactalis: dépôt des comptes annuels, PDG et président du conseil de surveillance

La société Lactalis (sa dénomination sociale est précisément « Groupe Lactalis ») est au cœur de l’actualité du fait du retrait de produits laitiers pour enfants touchés ou potentiellement touchés par de la salmonelle, retrait opéré de manière pour le moins imparfaite.

Ce petit post pour revenir sur deux notions fréquemment mentionnées à propos de la société Lactalis, et qui appellent, pour l’une une précision, et pour l’autre une rectification.

 

La « discrétion » de Lactalis

Cette société serait « discrète », lit-on ici et là dans la presse, son président (voir plus bas sur cette notion de « président ») n’aimerait pas apparaître au grand jour, etc.

Cela est souvent dit, et la discrétion étant une vertu, on peut en déduire que la société Lactalis et ses dirigeants ont déjà une qualité.

Mais c’est ici du manquement à une obligation légale que l’on parle!

Un petit tour sur le site Infogreffe fait apparaître que la société Lactalis ne procède pas au dépôt de ses comptes annuels.

Pour rappel, le Code de commerce fait obligation à « toute société par actions » (Lactalis en est une) de « déposer au greffe du tribunal, pour être annexés au registre du commerce et des sociétés, dans le mois suivant l’approbation des comptes annuels par l’assemblée générale des actionnaires ou dans les deux mois suivant cette approbation lorsque ce dépôt est effectué par voie électronique« , entre autres documents, « les comptes annuels » (art. L. 232-23 du Code de commerce).

Lactalis n’est pas la seule société en France à ne pas respecter cette obligation, qui permet aux tiers de consulter les comptes, et de savoir par exemple quel montant de provision a été retenu par la société au titre des litiges en cours.

Mais ce qui ne serait déjà pas acceptable d’une société de petite taille (les micro-entreprises bénéficient d’ailleurs d’une dérogation légale) l’est d’autant moins s’agissant d’une société de très grande taille (le chiffre de 17 milliards d’euros de chiffre d’affaires est dépassé pour 2016, et le site de l’entreprise indique « 75.000 collaborateurs dans 85 pays« ), intervenant qui plus est dans un secteur particulièrement sensible.

Les sanctions encourues par les sociétés qui ne procèdent pas au dépôt de leurs comptes annuels sont sans doute peu impressionnantes, puisque le rapporteur à l’Assemblée nationale de la loi de sauvegarde des entreprises relevait en 2005 que la moitié des sociétés qui étaient tenues de procéder à ce dépôt ne respectaient pas cette obligation.

Dans une étude récente, le Conseil constitutionnel énumère les sanctions encourues (je reprends une partie de ce document, disponible ici):

l’article R. 247-3 du code de commerce érige en contravention de 5e classe le fait de ne pas satisfaire aux obligations de dépôt prévues aux articles L. 232-21 à L. 232-23 (amende de 1.500 euros) ;

l’article L. 123-5-1 du code de commerce (créé par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001) prévoit qu’« à la demande de tout intéressé ou du ministère public, le président du tribunal, statuant en référé, peut enjoindre sous astreinte au dirigeant de toute personne morale de procéder au dépôt des pièces et actes au registre du commerce et des sociétés auquel celle-ci est tenue par des dispositions législatives ou réglementaires ». Imposé par le droit de l’Union européenne, ce pouvoir d’injonction se propose d’assurer la sécurité des transactions en permettant aux cocontractants de vérifier la solvabilité de leur partenaire ;

– les dispositions du paragraphe II de l’article L. 611-2 du code de commerce prévoient que « lorsque les dirigeants d’une société commerciale ne procèdent pas au dépôt des comptes annuels dans les délais prévus par les textes applicables, le président du tribunal peut leur adresser une injonction de le faire à bref délai sous astreinte ».

Pour une société qui n’est pas cotée en bourse, et qui n’est pas soumise à une autorité de régulation, il est donc possible, en pratique, de se soustraire assez longtemps à ces obligations. On a suffisamment connaissance des difficultés matérielles et la surcharge de travail des juges pour comprendre que la chasse aux sociétés qui ne déposent pas leurs comptes annuels n’est pas une priorité.

Si une autorité de régulation avait ici un pouvoir de contrôle, elle pourrait s’inquiéter du non-respect d’un texte légal, et elle pourrait adresser des demandes d’explication et de mise en conformité aux dirigeants de la société concernée. En clair, elle pourrait compliquer suffisamment la vie de la société et de ses dirigeants pour les contraindre à respecter aussi l’obligation légale de dépôt des comptes.

Dernier point: une telle autorité existe, en réalité, depuis une modification apportée par la loi Sapin II du 9 décembre 2016 au Code rural et de la pêche maritime. L’article L. 682-1 de ce code permet au président de l’Observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires de saisir le président du tribunal de commerce, « Lorsque les dirigeants d’une société commerciale transformant des produits agricoles ou commercialisant des produits alimentaires n’ont pas procédé au dépôt des comptes dans les conditions et délais prévus aux articles L. 232-21 à L. 232-23 du code de commerce« . Une fois saisi, le président du tribunal de commerce peut adresser à la société une injonction de déposer ses comptes à bref délai sous astreinte. Il est prévu que « Le montant de cette astreinte ne peut excéder 2 % du chiffre d’affaires journalier moyen hors taxes réalisé en France par la société au titre de cette activité, par jour de retard à compter de la date fixée par l’injonction« .

Appliqué à la société Lactalis, qui a un chiffre d’affaires journalier dépassant les 45 millions, et en admettant qu’un cinquième seulement soit fait en France (pays qui compte 15.000 collaborateurs sur les 75.000 de la société), cela permettrait une astreinte de 2% de 9 millions d’euros par jour, soit près de 200.000 euros par jour tout de même!

 

Président du conseil et PDG, ce n’est pas la même chose!

On lit dans la presse que M. Emmanuel Besnier serait le « PDG » de la société Lactalis. C’est d’ailleurs lui qui, dans le Journal du dimanche du 14 janvier 2018, est interviewé et donne une série d’explications sur les origines de la crise de la salmonelle et sur sa gestion par la société Lactalis.

 

Cela est à vrai dire assez curieux, car la société Groupe Lactalis est une société anonyme (SA) à directoire et conseil de surveillance… dont M. Besnier n’est pas le « PDG », puisqu’elle n’a précisément pas de PDG.

Que Lactalis soit une SA à directoire et conseil de surveillance signifie que cette entreprise a choisi une gouvernance dans laquelle un directoire dirige la société, sous le contrôle d’un conseil de surveillance. Tout cela est régi par les articles L. 225-57 et suivants du Code de commerce.

La société est dirigée par le directoire, et elle est représentée par le président du directoire.

Les membres du conseil de surveillance ne sont pas des dirigeants. Ils sont des mandataires sociaux, mais ils ne sont responsables que s’ils sont défaillants dans leur mission de contrôle. La loi le dit clairement: « les membres du conseil de surveillance sont responsables des fautes personnelles commises dans l’exécution de leur mandat. Ils n’encourent aucune responsabilité, en raison des actes de la gestion et de leur résultat. (…) » (art. L. 225-257).

Mais cette limitation de responsabilité suppose que les membres du conseil de surveillance restent dans leur rôle. Il leur est interdit d’être en même temps membres du directoire (art. L. 225-74), et si le conseil de surveillance commettait une immixtion dans la gestion du directoire, ses membres pourraient être qualifiés de dirigeants de fait, ce qui accroîtrait leur responsabilité.

S’agissant de la société Lactalis, on comprend que le fait d’être en même temps l’actionnaire majoritaire (actionnariat indirect, faisant intervenir, des informations qu’on trouve sur internet, une société holding) peut placer M. Besnier dans un rôle de pouvoir qui dépasse celui du « simple » président du conseil de surveillance. Il demeure que le fait d’être présenté partout comme « président de Lactalis » est assez étonnant. On en vient à se demander si le conseil de surveillance de cette société joue véritablement son rôle. Ce n’est pas seulement au vu de la crise actuelle que l’on peut s’interroger, mais aussi parce que si le président du conseil joue le rôle d’un PDG, chargé de la direction générale de la société, on se demande finalement si la mission de surveillance est correctement exercée par le conseil qu’il préside. Difficile d’être à la fois l’organe surveillé (le directoire et son président) et l’organe de surveillance (le conseil de surveillance), et c’est précisément pour renforcer l’efficacité du contrôle que la loi interdit au conseil de surveillance d’exercer des fonctions de direction.

 Bruno DONDERO

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La proposition de loi « Entreprise nouvelle et nouvelles gouvernances »

Une proposition de loi déposée à l’Assemblée le 6 décembre 2017 et intitulée  « Entreprise nouvelle et nouvelles gouvernances » mérite d’être lue avec attention. Cette proposition de loi sera discutée à l’Assemblée lors de trois séances le jeudi 18 janvier.

La Commission des lois de l’Assemblée a examiné le texte, ce qui a donné lieu à des échanges intéressants, notamment sur les notions d’entreprise et de société. La Commission a rejeté le texte, et celui-ci sera examiné en séance publique dans sa version initiale.

Les onze articles de la proposition de loi touchent à des questions fondamentales du droit des sociétés et du droit des affaires. Sans être exhaustif, je reprendrai ici celles qui m’apparaissent comme les mesures les plus importantes du texte, au regard du droit des sociétés.

 

L’intérêt social élargi (art. 1er).

On a déjà évoqué le sujet sur ce blog.  L’article 1833 (et non « L. 1833 », voyons, chers parlementaires!) du Code civil indiquerait que « La société est gérée conformément à l’intérêt de l’entreprise, en tenant compte des conséquences économiques, sociales et environnementales de son activité« .

Le texte ne me semble pas opportun, car au mieux, il ne fait que redire des choses qui existent déjà – un dirigeant de société responsable tient déjà compte des conséquences économiques, sociales et environnementales de l’activité sociale. Au pire, il introduit des directives de gestion que le dirigeant aura du mal à appliquer. Il devra suivre les directives des associés ou des actionnaires, car l’article 1833 dit déjà, et ce n’est pas modifié, que la société est gérée dans l’intérêt commun des associés. Dans le même temps, on va demander au dirigeant de gérer la société dans « l’intérêt de l’entreprise », qui n’est pas défini. L’intérêt de l’entreprise peut être de réduire la masse salariale, ou de prendre des risques, par exemple. Qui appréciera au final ce qu’est « l’intérêt de l’entreprise » ?

Observation complémentaire: toutes les sociétés – on pense aux sociétés civiles immobilières – n’exploitent pas une entreprise.

 

La SAS dans le viseur! (art. 2)

La société par actions simplifiée (SAS) est une société qui connaît un grand succès depuis quelques années, notamment parce qu’elle est comme la société anonyme (SA) une forme de société commerciale par actions, qu’elle est plus souple d’utilisation que la SA du fait du grand rôle donné aux statuts de la SAS, mais aussi parce que la SAS n’est pas soumise à certaines contraintes qui pèsent sur les SA.

Les SAS échappent ainsi aujourd’hui aux règles sur la représentation équilibrée des sexes au sein des conseils d’administration et de surveillance, et elles échappent aussi aux règles qui imposent aux sociétés dépassant certains seuils de nommer des administrateurs représentant les salariés au sein de leurs conseils.

La proposition de loi remettrait en cause cette situation. Les SAS qui auraient le nombre de salariés déclenchant pour les SA l’obligation de nommer des administrateurs représentant les salariés devraient soit se transformer en société anonyme, soit créer un conseil d’administration ou de surveillance régi par les dispositions applicables aux sociétés anonymes.

Les règles sur la représentation des salariés, mais aussi celles sur la représentation équilibrée des sexes, trouveraient alors à s’appliquer aux SAS.

 

Les administrateurs représentant les salariés: révolution! (art. 2)

L’institution des administrateurs représentant les salariés serait aussi très renforcée:

  • le seuil de 1.000 salariés, qui déclenche l’obligation, serait abaissé à 500, mais la prise en compte du groupe serait supprimée;
  • surtout, ce ne sont plus un ou deux administrateurs représentant les salariés qui devraient être nommés, mais jusqu’au tiers ou à la moitié du nombre total d’administrateurs, en fonction du nombre de salariés de la société, ce qui serait une révolution (même si les administrateurs autres que ceux représentant les salariés conserveraient, en cas de partage des voix, une voix prépondérante).

 

Le droit de vote triple pour les actionnaires les plus anciens (art. 3)

Dans les SA, un droit de vote triple pourrait être attribué par les statuts aux actions détenues au nom du même actionnaire depuis cinq ans au moins.

Aujourd’hui, c’est un droit de vote double qui peut être octroyé aux actionnaires après un délai de deux ans.

 

La société à mission (art. 10)

Serait introduite dans le Code civil une « société à mission », c’est-à-dire une société à objet social étendu, qui pourrait être un objectif social, environnemental, scientifique ou humain d’intérêt collectif.

Un comité de l’objet social étendu, dont 40% des membres au moins seraient désignés directement ou indirectement par les salariés, examinerait la compatibilité des actes et des décisions de gestion avec l’objet social étendu. Ce comité ferait un rapport annuel sur les moyens mis en œuvre pour atteindre l’objet social étendu, et sur les résultats. Tout intéressé pourrait alerter les organes de direction et le comité en question sur les « faits laissant supposer une violation par la société de son objet social étendu ».

Au vu du positionnement du texte, les sociétés concernées ne seraient pas une nouvelle forme sociale. Ce serait plutôt une modalité affectant la société, comme la variabilité du capital ou la soumission au statut coopératif.

 

Et après?

Une question qui se pose est celle de l’articulation des mesures contenues dans cette proposition de loi avec celles qui figureront dans le projet de loi sur l’entreprise qui a été annoncé par le ministre de l’Economie et qui est préparé par le Plan d’Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises (PACTE).

Il est possible que la proposition de loi soit rejetée jeudi prochain, mais que certains éléments se retrouvent dans le projet de loi à venir.

Bruno DONDERO

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Consentir une garantie non autorisée: la responsabilité du dirigeant (Cass. com., 8 nov. 2017)

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu le 8 novembre 2017 (n° 16-10626) un arrêt qui mérite un commentaire rapide sur ce blog (un commentaire plus détaillé est à venir au Bulletin Joly Sociétés). Il est jugé que le dirigeant d’une société anonyme (SA) qui consent une garantie sans l’autorisation préalable du conseil d’administration requise par l’article L. 225-35 du Code de commerce ne commet en principe pas une faute séparable de ses fonctions.

Deux compagnies aériennes, les sociétés Air horizons et XL Airways, signaient le 2 août 2005 un contrat d’affrètement avec le voyagiste Marmara. Ce contrat prévoyait notamment que la société Air horizons fournirait des avions afin d’assurer les vols avec l’Egypte. Une particularité de la relation ainsi mise en place tenait à ce que Marmara devait contractuellement régler l’intégralité des prestations à la société XL Airways, qui s’engageait à rétrocéder à Air horizons la part lui revenant.

 

Quelques jours après la conclusion de cette première convention, le 22 septembre 2005, la société de banque Vendôme capital Holding entrait en piste et accordait une ouverture de crédit à la société Air horizons afin de lui permettre de faire face aux obligations résultant du contrat d’affrètement. Le même jour étaient conclues :

– une convention de nantissement d’un compte de dépôt à terme par la société XL Airways, représentée par M. X…, président du conseil d’administration et directeur général (P-DG), au profit de la banque, ayant pour objet de garantir le paiement des sommes dues par la société Air horizons à la banque au titre de l’ouverture de crédit ;

– une convention de délégation de créance par laquelle la société XL Airways, débitrice de la société Air horizons, s’obligeait à payer à la banque les sommes dues à celle-ci au titre de l’ouverture de crédit.

Par la suite, la société Air horizons était mise en redressement puis en liquidation judiciaires. La banque déclarait la créance née du contrat de crédit, puis elle réalisait le nantissement. La société XL Airways assignait alors la banque en restitution de la somme perçue, faisant valoir que cette sûreté lui était inopposable en l’absence d’autorisation de son conseil d’administration.

Un arrêt rendu par la Cour de cassation en 2013 (Cass. com., 15 janv. 2013, n° 11-28.173, Bull. IV, n° 10) statuait sur l’exigence d’une autorisation préalable du conseil d’administration, et jugeait que la délégation de créance consentie ne constituait pas une garantie soumise à autorisation du conseil.

L’arrêt de 2017 traite d’un autre aspect du litige. La banque avait soutenu que le P-DG de la société XL Airways avait engagé sa responsabilité personnelle en signant une convention de nantissement inopérante, et elle l’avait appelé en intervention forcée pour obtenir la réparation de son préjudice. La cour d’appel avait rejeté sa demande. La banque avait donc formé un pourvoi en cassation contre cette partie de l’arrêt, qui est rejeté par la décision commentée.

Ecran de la personnalité morale et faute séparable des fonctions.

La solution retenue par la Cour de cassation consiste à subordonner la responsabilité personnelle du dirigeant à l’égard des tiers à une faute séparable de ses fonctions, conformément à une jurisprudence parfaitement établie. Comme le juge la Cour de cassation depuis quinze ans maintenant, et comme elle le répète dans son arrêt du 8 novembre 2017, « la responsabilité personnelle d’un dirigeant à l’égard des tiers ne peut être retenue que s’il a commis une faute séparable de ses fonctions » et « il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales ». C’était déjà la formule retenue, à la virgule près, par l’arrêt SATI du 20 mai 2003 (Cass. com., 20 mai 2003, n° 99-17092, Bull. IV, n° 84).

On ne reviendra pas ici sur ce principe bien connu d’immunité découlant de l’écran de la personnalité morale de la société, qui préexistait à l’arrêt SATI. Cette immunité ne joue que pour les actions intentées par les tiers, mais tant que le dirigeant ne commet pas une faute séparable de ses fonctions, le principe tient bon. L’arrêt SATI avait formulé une définition de la faute séparable des fonctions. Ne pas commettre une faute séparable des fonctions signifie ne pas commettre (1) de manière intentionnelle (2) une faute d’une particulière gravité et qui soit (3) incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales (les deux dernières conditions n’en forment vraisemblablement qu’une).

 

La faute consistant à consentir une garantie non autorisée : pas détachable ?

La Cour de cassation avait déjà retenu par son arrêt Outinord du 20 octobre 1998 que le dirigeant qui consent une garantie sans que le conseil d’administration l’ait autorisée ne commet pas de faute séparable de ses fonctions. La Cour de cassation avait jugé que « c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que si M. X… avait commis une faute en ne vérifiant pas qu’il détenait toujours le pouvoir de consentir des cautionnements au nom de la société, cette faute n’était pas séparable de ses fonctions de directeur général et qu’il n’était ainsi pas établi que sa responsabilité personnelle était engagée ». Il était tentant d’en déduire que la faute consistant à ne pas requérir l’autorisation du conseil d’administration n’était pas détachable des fonctions. Mais il fallait tout de même avoir égard au fait que le dirigeant en question avait un temps été autorisé à consentir des cautionnements, avals et garanties, et qu’il avait omis de vérifier que l’autorisation en question était toujours valable – elle ne l’était plus.

L’arrêt commenté rendu en 2017 juge quant à lui qu’ « ayant estimé que la seule circonstance que M. X… ait signé la convention de nantissement pour le compte de la société XL Airways dont il était le président et directeur général cependant qu’il n’était pas habilité à le faire ne démontrait pas le caractère délibéré de la faute et que la banque n’établissait, de la part de M. X…, aucune manœuvre, la cour d’appel en a exactement déduit qu’il n’avait pas commis de faute séparable de ses fonctions ». Il va en cela plus loin que l’arrêt Outinord.

 La Cour de cassation ne mentionnant pas la circonstance d’une caducité de l’autorisation, puisque celle-ci n’avait jamais existé, l’immunité dont bénéficie le dirigeant concerne donc aussi l’hypothèse d’une absence totale d’autorisation. L’arrêt commenté constitue déjà sur ce point une avancée par rapport à l’arrêt Outinord, même si l’on tendait à ne pas distinguer entre l’absence complète d’autorisation et la caducité d’une autorisation donnée.

Mais il est tout de même envisageable que le dirigeant qui consent une garantie sans autorisation puisse engager sa responsabilité personnelle par la commission d’une faute séparable de ses fonctions. Ce sera le cas s’il commet des « manœuvres », terme mentionné par la Cour de cassation pour approuver les juges d’avoir pris en compte le fait qu’aucune manœuvre n’était établie à la charge du P-DG de la société XL Airways. L’hypothèse se conçoit aisément : une société anonyme confortera le crédit d’un tiers en se portant garante de ses engagements à l’égard d’un créancier, puis lorsque le créancier tentera de mettre en jeu la garantie, la société se prévaudra de l’absence d’autorisation de son conseil d’administration pour faire déclarer la garantie inopposable. Si le dirigeant ayant signé l’acte de garantie avait conscience de l’inopposabilité de celle-ci au moment où il la consentait, et si la démarche visait à conforter le crédit du tiers par une garantie dont le vice était connu ab initio, la qualification d’escroquerie se vérifie : tromper un tiers par l’emploi de manœuvres frauduleuses pour le déterminer à remettre des fonds (art. 313-1 Code pénal). Même en l’absence de qualification pénale, la responsabilité civile du dirigeant peut être retenue. Le fait de tromper les tiers sur la solvabilité de la société est d’ailleurs jugé par la Cour de cassation comme constituant une faute séparable des fonctions. C’était la solution retenue par l’arrêt SATI, qui concernait une double mobilisation des factures détenues par la société sur ses clients, et cela est confirmé par des décisions plus récentes (V. ainsi Cass. com., 5 juil. 2017, n° 15-22381, jugeant qu’une cour d’appel avait légalement justifié sa décision en écartant la qualification de faute séparable des fonctions en jugeant qu’il n’était pas établi que le dirigeant d’une société « ait volontairement cherché à tromper [le tiers] sur la solvabilité de la société qu’il dirigeait »).

Dans notre affaire, la banque plaidait devant la Cour de cassation que le P-DG de la société garante avait signé un acte de nantissement comportant une déclaration stipulant que « le constituant a pleine capacité et dispose de tous pouvoirs et autorisations de ses organes sociaux compétents », ce qui aurait été de nature à induire en erreur le bénéficiaire de la garantie. Mais les manœuvres ne sont pas retenues, la clause étant sans doute estimée davantage être de style que créatrice d’obligations…

En conclusion, la solution retenue est donc protectrice du dirigeant, et il est concevable qu’elle puisse être étendue à d’autres hypothèses similaires, qu’il s’agisse de l’octroi d’une garantie sans l’autorisation prévue par les statuts dans le cadre d’une SAS, ou plus généralement du non-respect de l’autorisation d’un autre organe, que celle-ci soit requise par la loi ou par les statuts. Il est vrai cependant que la question se posera moins lorsque le défaut d’autorisation sera inopposable au tiers et que celui-ci pourra ignorer le fait que le dirigeant n’avait pas obtenu les autorisations requises.

Bruno DONDERO

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Nabilla, les bitcoins et l’AMF

Nabilla, les bitcoins et l’Autorité des marchés financiers (l’AMF)…

Cela pourrait être le résumé d’une blague particulièrement tordue (« qu’a dit l’AMF à Nabilla qui avait un bitcoin coincé dans son peignoir? »). Mais c’est la réalité de ces premiers jours de janvier 2018.

Sur son compte Snapchat, la starlette Nabilla met en ligne une vidéo où, avec de petits cœurs autour de la tête, elle invite qui l’écoute à investir dans le bitcoin, monnaie virtuelle (comprenez: monnaie non créée par un Etat) et dont le cours a connu ces derniers mois des envolées spectaculaires, et aussi quelques replis.

Elle explique qu’il n’y a pas de risque, et que l’on peut investir « les yeux fermés ».

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On avait déjà parlé de Nabilla sur ce blog, à propos des blagues de juriste. On ne s’attendait pas à la voir investir le domaine des monnaies virtuelles.

L’AMF a réagi par une double « mise en garde », qu’elle n’a pas publiée sur son site, comme elle l’a fait précédemment pour d’autres investissements, mais qu’elle a diffusée par son compte Twitter.

En faisant cela, l’AMF est dans le rôle que lui donne la loi, en l’occurrence l’article L. 621-1 du Code monétaire et financier: cette autorité veille à la « protection de l’épargne investie dans (…) [des] placements offerts au public« , et elle « veille également à l’information des investisseurs« .

Certes, on est déçu de ne pas avoir un monsieur ou une dame de l’AMF expliquer avec un air sérieux et avec des petits éclairs autour de la tête les dangers de l’investissement en bitcoins, mais le message de l’AMF est passé, d’autant qu’il a été largement repris par les sites de presse.

Nabilla peut-elle faire cela, en droit ?

Précisons déjà qu’elle pourrait engager sa responsabilité civile, en donnant des conseils d’investissement causant un préjudice à ceux qui les suivent. Dire que l’on peut investir dans le bitcoin « les yeux fermés » et que l’on est sûr de récupérer sa mise est en effet  un propos un peu imprudent. Si l’un des fans de Nabilla, n’écoutant que son idole, place toutes ses économies dans la monnaie virtuelle juste avant que son cours s’effondre, il pourra sans doute demander à Nabilla de l’indemniser d’une partie de son préjudice.

Une autre question délicate est celle du site de courtage auquel Nabilla fait référence dans sa vidéo. Celui-ci est normalement soumis à un statut réglementé particulier, et lorsqu’il s’adresse au public français, il le fait sous le contrôle de l’AMF. Reste à savoir si Nabilla a été mandatée par l’entreprise en question pour communiquer comme elle le fait. On notera tout de même que le site de l’entreprise Traderlebitcoin (qui soit dit en passant est située dans la Principauté d’Andorre), est beaucoup plus prudent que Nabilla, puisque ce site indique « Tout trading comporte un risque. Risquez uniquement le capital susceptible d’être perdu« … Il n’est plus vraiment question d’investir « les yeux fermés »!

Bruno DONDERO

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Contre les Fake News: l’attribution de labels

Fake News : on en a beaucoup parlé lors de l’élection présidentielle américaine de 2016, et le mal – la diffusion de fausses informations, diffusion amplifiée par internet – est très présent aujourd’hui.

Le concept de Fake News est régulièrement manié par le président Donald Trump pour invectiver tel ou tel organe de presse. Rappelons tout de même que c’est ce président qui avait inventé le concept de « truthful hyperbole », une « forme d’exagération innocente » parce que « les gens veulent croire que quelque chose est le plus gros, le plus grand, et le plus spectaculaire », et dont une conseillère a inventé le concept de « fait alternatif » pour appeler autrement une description inexacte de la réalité.

La diffusion de fausses informations a été au cœur de l’élection présidentielle américaine, et elle a aussi été présente lors de l’élection présidentielle française.

C’est d’ailleurs au point que le Président de la République Emmanuel Macron a annoncé qu’une loi viendrait combattre prochainement la circulation des fausses informations.

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Nous avons déjà évoqué le sujet des informations fausses sur ce blog, pour le rapprocher de la problématique des conflits d’intérêts, ou pour évoquer le risque que des lois soient adoptées par le Parlement sur le fondement de telles informations.

Cela mérite que l’on se penche sur le problème pour envisager ce qu’il est possible de faire.

Un problème éternel, qui prend une autre dimension avec les réseaux sociaux

De tous temps, on a connu des situations dans lesquelles une ou plusieurs personnes ont largement diffusé des informations fausses, consciemment ou de bonne foi, et où cela a pris, c’est-à-dire que les informations fausses ont produit un effet sur les tiers qui y ont massivement cru.

La diffusion d’une fausse information peut avoir des effets très diversifiés : gain ou perte d’argent, faillite d’une entreprise, succès ou échec à une élection, création de troubles politiques pouvant aller jusqu’à la guerre, etc.

La question est éternelle, mais elle a pris une autre dimension avec les réseaux sociaux. Twitter, Facebook et consorts permettent en effet à toute personne dotée d’un accès internet de rendre publique une information, ou de faire circuler une information qu’un autre aurait déjà diffusée.

Il y a trente ans, si je voulais rendre publique une information ou un « contenu », comme on dit maintenant, il fallait que je trouve un support public (organe de presse, éditeur, chaîne de télévision, de radio) et que celui-ci accepte de diffuser l’information. Le processus était long, et le résultat était incertain. Qui n’avait pas lu le journal ce jour-là ratait l’information, et sauf à ce que l’information soit reprise par d’autres canaux, ne remettait la main dessus que celui qui la recherchait activement.

Les réseaux sociaux et internet font que l’information circule instantanément, qu’elle est relayée avec la plus grande facilité, un retweet ou un partage ne demandant que l’effort d’un ou deux clics, et qu’elle garde une rémanence forte.

Cette facilité à faire circuler une information a des conséquences sur le statut des journalistes et sur la liberté de la presse. Tout le monde peut devenir journaliste, serait-on tenté de dire, si ce n’est que le statut du journaliste correspond à une profession encadrée, et qu’il ne suffit pas de publier des contenus pour se prétendre journaliste.

Une tâche louable mais infaisable

Notre élection présidentielle, celle américaine, ou bien d’autres situations récentes nous montrent l’impact que peut avoir la diffusion de fausses informations par les réseaux sociaux.

De fausses informations sur le patrimoine d’Emmanuel Macron, candidat aux élections présidentielles, peuvent avoir par exemple un impact immédiat en termes de chances d’accéder à la Présidence.

Des informations fausses peuvent avoir un impact plus personnel et dramatique, comme les accusations qui pourraient être portées injustement contre une personne et être relayées en chaîne à la faveur d’un hashtag appelant à la vindicte publique.

Il serait donc idéal que l’on puisse empêcher la diffusion de fausses informations.

Le problème est que cette tâche ne peut être réalisée que de manière très partielle, au point que l’on peut dire qu’elle est en réalité infaisable.

Lutter contre les fausses informations commence par contrevenir à un principe, qui est celui de la liberté d’expression. La liberté d’expression étant reconnue, notamment par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, j’ai le droit de m’exprimer, et j’ai aussi le droit de me tromper, et donc je peux exprimer une opinion fausse, et vous ne pouvez par principe pas m’en empêcher.

Bien sûr, si la liberté d’expression est le principe, il existe toute une série de restrictions, d’instruments juridiques permettant d’éviter que l’on abuse de sa liberté d’expression.

L’article 27 de la loi de 1881 sur la liberté de la presse sanctionne ainsi pénalement la diffusion de fausses informations :

« La publication, la diffusion ou la reproduction, par quelque moyen que ce soit, de nouvelles fausses, de pièces fabriquées, falsifiées ou mensongèrement attribuées à des tiers lorsque, faite de mauvaise foi, elle aura troublé la paix publique, ou aura été susceptible de la troubler, sera punie d’une amende de 45 000 euros.

Les mêmes faits seront punis de 135 000 euros d’amende, lorsque la publication, la diffusion ou la reproduction faite de mauvaise foi sera de nature à ébranler la discipline ou le moral des armées ou à entraver l’effort de guerre de la Nation ».

D’autres textes sanctionnent le fait de prêter à tort à une personne un comportement contraire à l’honneur (délit de diffamation), les fausses alertes (article 322-14 du Code pénal), les tromperies en matière électorale (article L. 97 du Code électoral), la diffusion d’informations fausses visant à altérer les prix (article L. 443-2 du Code de commerce) ou le cours de bourse d’une société cotée (article L. 465-3-2 du Code monétaire et financier), etc.

Un avertissement est donc clairement adressé à qui voudrait diffuser de fausses informations. La réaction prévue est en réalité à la fois pénale (sanctions d’amende, d’emprisonnement) et civile (obligation de réparer le préjudice causé du fait des fausses informations).

Surtout, cette réaction suppose la saisine d’un juge, qui pourra prononcer les sanctions prévues par les textes, du moins s’il est convaincu de la fausseté des informations diffusées.

On comprend que cela soulève de réelles difficultés d’application, notamment lorsque la traînée de poudre de la fausse information se sera répandue sur internet. Si celui qui lance le premier une fausse information est passible d’un emprisonnement, mettra-t-on en prison tous ceux qui retweetent ou partagent cette fausse information ?

Les délais judiciaires, les coûts des procédures et l’efficacité limitée des sanctions prononcées le cas échéant invitent à chercher des solutions alternatives.

Ce qui serait faisable

Ce qui apparaît davantage faisable consisterait à créer des statuts particuliers, des labels qui seraient attribués à ceux qui s’expriment sur les réseaux sociaux.

Twitter certifie certains comptes, après avoir vérifié que leur titulaire était bien la personne physique ou morale qu’il prétendait être. De même, Wikipedia donne à certains articles un label « article de qualité ».

De la même manière, on pourrait avoir des labels, des « badges » certifiant la qualité des personnes titulaires d’un compte Twitter, Facebook ou autre.

Pour certains comptes, ce serait un badge positif. Un journal connu, faisant travailler des journalistes professionnels, vérifiant les informations diffusées, assortissant les informations incertaines des précautions requises, et présentant enfin les informations de manière objective aurait une certification positive, incitant à faire confiance aux contenus diffusés.

Le retweet ou le partage effectué par un tel acteur pourrait étendre son statut aux contenus ainsi diffusés. Retweet et partage prendraient alors une autre dimension.

De l’autre côté du spectre, le blogueur polémiste qui n’hésite pas à diffuser des informations fausses pour nourrir un courant politique ou pour augmenter le nombre de ses abonnés ou de vues de ses publications recevrait rapidement une certification négative. Cela ne l’empêcherait pas de continuer à s’exprimer, mais ses informations seraient « tamponnées » comme émanant d’une source incertaine. Toutes les informations lancées par les sites, pages ou comptes liés au détenteur d’un badge négatif porteraient donc un avertissement.

Entre ces deux extrêmes, d’autres comptes pourraient avoir un label signalant que les informations qu’ils donnent ne sont en principe pas fausses, mais comportent une part importante de subjectivité, voire une présentation particulièrement orientée des choses, dépassant le simple commentaire pour toucher au discours politique ou satirique.

Il y aurait enfin de très nombreux sites et comptes dépourvus de label, et dont les informations qu’ils diffusent devront être prises avec précaution.

Il n’est nullement question de créer un « ministère de la Vérité », mais simplement de permettre aux utilisateurs d’internet de mieux utiliser la masse considérable d’informations qui y circulent, en facilitant le travail de vérification que chacun devrait faire.

C’est ce que font déjà des acteurs privés, comme le journal Le Monde, qui donne avec son Decodex des informations sur la fiabilité des informations qui circulent. Mais ce n’est que l’opinion d’un acteur privé.

L’Etat peut jouer ici un rôle. Il ne lui appartient pas de dire ce qui est vrai et ce qui est faux, mais il peut obliger les diffuseurs d’informations à afficher plus clairement leur statut, entre organe de presse objective et créateur de buzz sans scrupules !

Bruno DONDERO

 

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La bataille de l’article 1161 du Code civil

L’article 1161 du Code civil est l’un des textes issus de la réforme du droit des contrats (ordonnance du 10 février 2016) qui a, depuis son adoption, donné lieu aux interrogations les plus nombreuses.

En apparence, il s’agit « seulement » d’un texte relatif aux conflits d’intérêts qui peuvent affecter le représentant d’une partie à un contrat.

L’article 1161 dispose :

« Un représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté.

En ces cas, l’acte accompli est nul à moins que la loi ne l’autorise ou que le représenté ne l’ait autorisé ou ratifié ».

Un texte faussement simple.

Si je confie à un représentant la mission de vendre mon bien, avec mission de négocier le prix le plus élevé possible, je n’ai pas envie de découvrir que la vente a été finalement conclue avec le représentant lui-même, qui aura donc signé une fois en qualité de représentant du vendeur, et une seconde fois en son nom propre, comme acheteur.

Autre situation non souhaitable : l’intermédiaire que j’avais chargé de vendre le bien au meilleur prix était dans le même temps mandaté par l’acheteur pour signer le contrat de vente au prix le plus bas. L’intermédiaire était donc rémunéré par les deux parties au contrat, qui poursuivaient des intérêts opposés.

Dans les deux cas, le vendeur peut voir son intérêt lésé par cet « agent double ».

La jurisprudence et certains textes spéciaux (en réalité très nombreux) avaient déjà formulé des restrictions, mais l’on manquait d’une règle générale inscrite dans les textes.

Quand je dis que l’on manquait, cela signifie qu’une telle règle n’existait pas dans nos textes, mais pas nécessairement qu’elle était indispensable et qu’il s’imposait de la formaliser dans le Code civil.

Les rédacteurs de l’ordonnance du 10 février 2016 ont choisi de le faire, ce qui soulève essentiellement une difficulté, qui est celle de la conciliation de ce nouveau dispositif avec les dispositifs spéciaux.

La difficulté de l’articulation du nouveau dispositif avec les dispositifs spéciaux.

C’est surtout à propos du droit des sociétés que la question a été évoquée.

Lorsqu’une société veut conclure un contrat avec son dirigeant (qui est aussi son « représentant ») ou lorsque deux sociétés qui ont le même dirigeant / représentant concluent un contrat, on n’a pas attendu l’article 1161 pour encadrer l’opération.

Dans certains cas, des procédures sociétaires particulières doivent être suivies (autorisation préalable d’un organe, approbation postérieure d’un autre organe, rapport des commissaires aux comptes, notamment). C’est en principe le cas pour les conventions conclues par les sociétés par actions ou les SARL avec leurs dirigeants, par exemple.

Dans d’autres cas, le législateur soustrait expressément la conclusion des contrats à la procédure de contrôle normalement applicable. C’est notamment le cas, toujours dans le cadre des sociétés par actions et des SARL, pour les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales – conventions dites « libres ».

Enfin, dans d’autres situations, rien n’a été précisé. Dans une société en nom collectif, par exemple, le contrat conclu par le gérant avec la société ne fait pas l’objet de règles particulières.

La question se pose alors de savoir si les conventions libres et les conventions qui ne sont pas soumises à contrôle ne doivent pas « retomber » dans le giron du droit commun, et relever alors du contrôle prévu par l’article 1161.

Le texte dit bien que les conventions qu’il contrôle ne sont pas nulles lorsque la loi les a autorisées, mais dans le cas des conventions libres et surtout dans le cas des conventions non contrôlées par le droit spécial, on peut se demander si elles sont bien « autorisées » par la loi.

Le spécial déroge au général.

Il est en droit une règle fondamentale, mais que l’on a un peu de mal à saisir avec précision, selon laquelle le spécial déroge au général (Specialia generalibus derogant).

Cette règle signifie que la règle spéciale écarte la règle générale, ce qui devrait aller dans le sens de dire que lorsqu’une règle de contrôle des conflits d’intérêts est prévue par le droit des sociétés, droit spécial, la règle du droit des contrats, droit général, est écartée.

Mais jusqu’où cette mise à l’écart de la règle générale vaut-elle ?

Par exemple, lorsqu’une société ne fait pas l’objet d’une règle spéciale de contrôle des conflits d’intérêts, comme c’est le cas de la SNC, la règle générale ne retrouve-t-elle pas à s’appliquer ?

Mon opinion est que le droit des sociétés tout entier doit être vu comme un droit spécial, et que si le législateur n’a pas encadré de manière particulière les conventions conclues par une SNC avec son gérant, ou par plusieurs sociétés dont une SNC représentées par le même dirigeant, c’est qu’il considère que ces situations sont « libres ».

Maintenant, lorsqu’une société est représentée par un mandataire (une personne dont le pouvoir provient d’un contrat et non des statuts de la société ou de la loi), ce n’est plus du droit des sociétés que la situation relève, mais du droit des contrats, et l’article 1161 du Code civil doit retrouver son autorité.

Une situation incertaine.

La question de l’article 1161 présente incontestablement des incertitudes.

Incertitudes quant au champ d’application du dispositif, dont on ne peut malheureusement affirmer avec la certitude la plus absolue s’il est écarté dans toutes les situations relevant du droit des sociétés (ce qui est mon analyse).

Incertitudes quant à son champ d’application résiduel, certains ayant estimé qu’il retrouverait à s’appliquer pour les conventions libres.

Incertitudes enfin quant à la mise en œuvre du dispositif, lorsque celui-ci est applicable.

Illustration : si le dirigeant d’une société civile souhaite conclure un contrat avec cette société et que l’on considère que l’article 1161 du Code civil joue, alors il faut que le « représenté » autorise ou ratifie la conclusion de la convention. Mais le texte précité n’indique pas par qui la société représentée doit agir dans cette situation. Cela semble aller de soi que ce n’est pas par la bouche du gérant « conflicté » que cette autorisation doit être donnée, mais est-on pour autant dans la situation où ce sont les associés qui doivent agir parce que la décision excéderait les pouvoirs du gérant, au sens de l’article 1852 du Code civil ? Ce texte dispose que « Les décisions qui excèdent les pouvoirs reconnus aux gérants [d’une société civile] sont prises selon les dispositions statutaires ou, en l’absence de telles dispositions, à l’unanimité des associés ». Parce que les statuts d’une société civile auront rarement envisagé la question de l’application de l’article 1161, ne risque-t-on pas d’être soumis à une exigence d’unanimité des associés (en admettant qu’ils aient compétence) ?

Clarification du droit…

Attaqué de toutes parts, l’article 1161 du Code civil a subi une réduction importante de son champ d’application lorsque le Parlement a discuté, en première lecture, de la loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016.

Gouvernement, Sénat, Assemblée nationale : tous ont été d’accord pour restreindre le champ d’application de l’article 1161 du Code civil aux hypothèses de représentation des seules personnes physiques.

Les sociétés, les associations, les GIE et les autres personnes morales ne seraient donc plus concernées par le texte, du moins si celui-ci n’est pas modifié en seconde lecture.

… ou action de lobbying ?

Des auteurs – les professeurs Florence Deboissy et Guillaume Wicker – ont ouvert un débat de ceux qui mettent en effervescence le petit monde des professeurs de droit.

 

Par deux publications à la Semaine juridique édition Entreprise, l’une en février 2017, l’autre en décembre, ils prennent le contrepied des critiques qui ont pu être émises à l’égard de l’article 1161.

Ils estiment que si certaines critiques étaient portées par des plumes soucieuses de l’articulation technique des différentes dispositions, d’autres seraient le fait de membres de la doctrine « davantage préoccupés de satisfaire la revendication d’une partie des milieux d’affaires à une totale liberté d’action que viendrait remettre en cause le jeu de l’article 1161 dans les domaines non couverts par le droit spécial des sociétés ».

Pour ma part, je crois assez peu que certains de mes collègues seraient partis en campagne contre l’article 1161 du Code civil parce que les « milieux d’affaires » les auraient chargés d’aller défendre des situations de conflits d’intérêts menacées par le nouveau texte.

Il me semble que l’article 1161 soulève de redoutables questions d’articulation avec le droit des sociétés, et que les incertitudes relatives tant au champ d’application du texte qu’à la manière de requérir l’autorisation ou la ratification du « représenté » que prévoit le texte risquent d’entraver assez sérieusement le fonctionnement des entreprises pour que la doctrine s’en émeuve.

Bruno DONDERO

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L’abus de minorité ne « neutralise » pas les droits de vote de l’auteur de l’abus (Cass. civ. 3ème, 21 déc. 2017, n° 15-25267)

La troisième Chambre civile de la Cour de cassation vient de rendre le 21 décembre 2017 un arrêt qui a été aussitôt mis en ligne sur son site internet et qui sera publié aux deux Bulletins.

Cet arrêt juge que l’abus de minorité commis par un associé ne permet pas d’adopter une décision en l’absence de majorité suffisante. En somme, l’abus de minorité ne « neutralise » pas les droits de vote de l’auteur de l’abus.

Premières observations.

 

La question posée.

L’arrêt est relatif à une société civile immobilière (SCI), mais la solution retenue est transposable aux autres sociétés.

Les parts d’une SCI étaient réparties entre un couple, Julien X… et Simone Z…, et leurs cinq enfants. Après le décès des parents, 3.365 parts sur les 3.415 parts étaient dépendantes d’indivisions successorales.

Une « assemblée générale extraordinaire » (terme qui ne concerne stricto sensu pas les SCI, mais qu’importe) adoptait une résolution portant sur la mise en vente de deux biens – deux villas – appartenant à la société.

Une associée, Mme Y…, assignait la SCI en annulation des résolutions adoptées par cette assemblée.

Sa demande était rejetée par la cour d’appel saisie du litige, pour des motifs tenant au refus de l’associée (en réalité, de son représentant) de désigner un représentant de l’indivision.

Clarifions: il y avait deux indivisions, l’une portant sur les parts que détenaient précédemment Julien X…, l’autre sur les parts anciennement détenues par Simone Z…

Pour l’indivision Julien X…, un représentant avait été désigné à l’unanimité des associés, moins la voix du candidat (on peut supposer qu’il n’y avait pas de désaccord au sens de l’art. 1844 du Code civil).

En revanche, le représentant de Mme Y… s’était opposé à la désignation d’un candidat qui se proposait de représenter l’indivision Simone Z…, sans que ce refus soit motivé. L’associée avait par ailleurs reconnu avoir toujours accepté la désignation d’un mandataire pour les deux indivisions et ne donnait aucune explication sur son refus de faire de même lors de l’assemblée litigieuse. Il avait donc été jugé que l’absence de désignation d’un mandataire pour l’une des deux indivisions était imputable à l’associée (ici l’arrêt comporte une erreur, en l’appelant « Mme X… » et non plus « Mme Y… »), que ce refus était abusif en ce qu’il visait à bloquer toute décision sur la question de la mise en vente de certains biens et portait préjudice aux intérêts de la SCI. Il était par ailleurs relevé que l’associée en question avait donné son accord pour procéder à la vente des deux villas concernées lors d’une assemblée qui s’était tenue quelques mois auparavant.

L’associée déboutée formait un pourvoi en cassation.

 

La solution de la Cour de cassation

L’arrêt d’appel est cassé pour violation de l’article 1134 du Code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, texte relatif à la force obligatoire des contrats, et à leur exécution de bonne foi.

La Cour de cassation formule un principe: « un abus de minorité n’est pas susceptible d’entraîner la validité d’une résolution adoptée à une majorité insuffisante« .

En clair, même si le refus de procéder à la désignation du représentant de l’une des indivisions était abusif (au sens où la décision était contraire à l’intérêt social et visait simplement à empêcher par blocage la prise d’une décision relative à la vente par la société), l’assemblée qui avait finalement pris quand même la décision, à une majorité qui n’était pas celle requise par la loi ou les statuts, n’était pas valable pour autant.

L’enseignement immédiat de l’arrêt est le suivant: les droits de vote que des associés refusent d’utiliser, commettant en cela un abus de leur droit de vote, ne sont pas automatiquement « neutralisés ».

La sanction d’un abus de minorité peut être, au-delà de dommages-intérêts, la privation des droits de vote de l’associé auteur de l’abus, au profit d’un mandataire judiciaire. Mais le juge ne peut rendre de décision valant vote. Cela avait déjà été jugé par la Cour de cassation (Cass. com., 9 mars 1993, publié). C’est cette solution que prolonge en réalité notre arrêt du 21 décembre 2017. On ne peut pas prendre en compte un vote « réputé positif » de l’auteur de l’abus, mais on ne peut non plus faire comme si ses droits de vote n’existaient pas.

Dernière observation: l’abus de minorité suppose selon la jurisprudence la plus fournie que soit empêchée une opération essentielle pour la société, voire indispensable à sa survie, et ce pour avantager le minoritaire au détriment des majoritaires, ou pour nuire à ces derniers. Il n’apparaît pas que ces éléments aient été relevés, et la Cour de cassation évoque tout de même un abus de minorité. Cet emploi des termes est intéressant, même si ce n’est pas pour sanctionner l’abus de minorité, et l’on rapprochera l’arrêt d’autres décisions ayant exprimé une approche plus ouverte de l’abus de minorité (v. notamment Cass. civ. 3ème, 16 déc. 2009, publié, prenant en compte le fait que l’opération empêchée était « essentielle à la survie financière de la société »). En réalité, ce n’était même pas son droit de vote d’associé que Mme Y… avait utilisé de manière abusive, mais son droit de participer à la désignation d’un représentant de l’indivision, qu’elle avait refusé de mettre en oeuvre. Son attitude était assimilable à un refus de se présenter à l’assemblée, ce qui peut constituer un abus du droit de vote, par refus de l’exercer – précisons que l’article 1844 du Code civil permet aux autres indivisaires de demander en justice la désignation d’un représentant.

 

Bruno DONDERO

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Fake news et conflits d’intérêts: même combat?

 

Deux thèmes très actuels.

Conflits d’intérêts et fake news: voilà deux thèmes dont on parle beaucoup.

Depuis quelques années, la question des conflits d’intérêts est très présente dans le débat public. Nous en avons déjà parlé sur ce blog, notamment pour évoquer les difficultés liées à la définition des conflits d’intérêts. La question est cependant aussi ancienne que l’homme.

Les fake news – informations fausses – ne sont pas une nouveauté non plus, mais Internet et les réseaux sociaux contribuent à leur diffusion ultra-rapide. Les fake news ont été mises sur le devant de la scène pendant les élections présidentielles américaines, qui ont vu des informations fausses – le prétendu soutien du Pape à Donald Trump, par exemple – reprises en boucle par des sites et pages Facebook. Même si elles sont démenties par la suite, ces informations marquent l’opinion, et souvent bien plus que le démenti.

Les fake news sont une arme. Pour être élu, pour vendre plus que mon concurrent, pour être recruté à tel poste, je peux être tenté de diffuser des fausses informations, encensant mon camp ou accablant ceux qui s’opposent à moi. Ce type de comportement encourt des sanctions, y compris pénales.

L’un des dangers des fake news est qu’elles sont généralement présentées comme… exactes. Les sites présentant systématiquement de fausses informations pour faire rire, comme l’excellent Gorafi, annoncent la couleur… ce qui n’empêche pas des journalistes étrangers ou des politiques de prendre occasionnellement pour argent comptant certaines de ces informations parodiques…

 

 

Point commun des fake news et des conflits d’intérêts: leur caractère sournois.

Le caractère sournois des fake news les rapproche des conflits d’intérêts.

Imaginons la situation du propriétaire d’un appartement qui souhaite le vendre au meilleur prix. Le prix de marché serait d’un million d’euros, mais les acheteurs potentiels proposent tous un prix plus faible.

Cela peut être dû au fait que des informations fausses, annonçant une dégradation du voisinage – la proximité immédiate d’une autoroute, par exemple – sont diffusées.

Cela peut être dû aussi au fait que l’intermédiaire que le vendeur a chargé de trouver un acheteur au prix le plus élevé possible est également rémunéré par l’acheteur, avec la mission de négocier l’appartement au prix le plus bas possible.

Dans les deux cas, l’information fausse ou le conflit d’intérêts peut altérer la prise de décision et conduire le vendeur à agir à l’encontre de son intérêt. Dans le cas de la fausse information, parce que le vendeur croit que cette information correspond à la réalité et que son bien se trouve affecté d’une caractéristique négative qu’il n’a pas en réalité. Dans le cas du conflit d’intérêts parce qu’il croit que l’intermédiaire a agi au mieux de son intérêt de vendeur, alors qu’il agit en réalité au détriment de cet intérêt.

Dans les deux cas, le vendeur ne découvrira qu’après la vente, s’il le découvre un jour, que le prix qu’il a perçu n’est pas aussi élevé qu’il aurait dû l’être en situation « normale », c’est-à-dire sans la diffusion de fausses informations ou sans l’incidence d’un conflit d’intérêts.

 

La lutte pour l’information juste.

Voilà pourquoi l’obtention d’informations exactes est essentielle.

Au-delà d’une affirmation de principe, prendre ses décisions sur la base d’informations inexactes ou incomplètes est dangereux dans tous les domaines: médical et scientifique, juridique, entrepreneurial, personnel…

J’ai évoqué dans un article récent le risque que des lois soient votées par le Parlement sur la base de fake news.

Le risque existe aussi que des lois soient votées, ne soient pas votées, ou soient différentes de ce qu’elles pourraient être, à cause d’une situation de conflit d’intérêts affectant des parlementaires.

Au-delà de la question du vote des lois, les fake news n’ont pas droit de cité dans notre société de l’information, sauf à titre humoristique ou parodique.

Les conflits d’intérêts doivent quant à eux, quand on ne peut les éviter, faire l’objet d’une information des parties intéressées. C’est d’ailleurs ce que prévoit de manière générale, depuis 2016, le Code civil par son article 1161 qui impose d’informer la personne représentée à un contrat du fait que le représentant pourrait représenter une autre partie.

Alors, fake news et conflits d’intérêts, même combat?

Les fake news sont de fausses informations qui ne devraient pas être diffusées, et qui lorsqu’elles l’ont été, doivent être signalées comme fausses.

Les conflits d’intérêts doivent donner lieu à une information permettant aux parties susceptibles d’être affectées par la situation de préserver leurs intérêts.

Dans les deux cas, la question de l’information est centrale.

 

PS: on rapprochera de cette question la diffusion d’informations scientifiques non vérifiées ou très discutables, qui fait l’objet d’une tribune intéressante, signée par de nombreux enseignants-chercheurs, chercheurs et journalistes.

Bruno DONDERO

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Les « fake news » au Parlement

L’adoption de lois de qualité est bien évidemment un objectif primordial dans une démocratie comme la nôtre.

On peut par conséquent espérer que les lois sont adoptées selon un processus à même d’identifier les possibles imperfections. Le processus législatif doit permettre notamment de repérer les mauvaises informations qui pourraient affecter la loi, de faire du « fact checking » en somme.

Bien entendu, la critique est aisée, et les rédacteurs des textes ne sont pas à l’abri d’erreurs.

Mais l’on se rend compte, de manière inquiétante, que le processus législatif ne met pas le Parlement à l’abri des « fake news » – à prendre ici comme des informations erronées et introduites en connaissance de cause dans le processus, ou simplement colportées sans qu’il ait été procédé à leur vérification.

L’exemple récent de Marine Le Pen à l’Assemblée nationale.

Lors du vote par l’Assemblée nationale de la loi ratifiant l’ordonnance de réforme du droit des contrats, Marine Le Pen a fait deux interventions au soutien d’amendements présentés par son groupe, l’un relatif à la notion d’objet du contrat, l’autre relatif à l’erreur de droit.

Nous en avons parlé sur ce blog, car la députée FN nous donnait l’occasion de présenter ces notions fondamentales du droit des contrats… précisément parce qu’elle ne maîtrisait ni l’une ni l’autre.

Dans un cas, elle soutenait la réintroduction dans le Code civil d’une notion que l’ordonnance fait disparaître – l’objet du contrat.

Dans l’autre, elle s’insurgeait contre l’introduction en droit français d’une notion qu’elle présentait comme issue du droit américain – la possibilité de faire annuler un contrat parce que l’une des parties aurait commis une erreur en droit sur sa situation.

Dans les deux cas, l’amendement soutenu n’a pas été adopté.

Mais dans les deux cas, les arguments donnés par Marine Le Pen au soutien desdits amendements étaient erronés. Précisément, ils étaient faux en droit.

Pour l’objet du contrat, Mme Le Pen confondait la notion d’objet avec celle de cause de l’obligation.

Pour l’erreur de droit, la notion est reconnue depuis la première moitié du 19ème siècle par la jurisprudence française. En termes de « nouveauté » et de nouveauté « venue du droit étranger », on fait mieux…

 

 

Ce n’est pas pour le plaisir de critiquer une parlementaire en particulier que je reviens sur ces événements, mais parce qu’il est intéressant de s’interroger sur les informations reçues des députés lorsqu’ils votent, et sur l’influence qu’elle peuvent avoir sur leur consentement.

Si l’amendement de Marine Le Pen sur l’erreur de droit avait été voté, le droit français aurait été modifié d’une manière qui n’aurait sans doute pas été en accord avec le souhait du législateur (lorsqu’il avait habilité le Gouvernement à réformer par ordonnance le droit des contrat): on aurait retiré du droit civil français une cause de nullité reconnue depuis très longtemps par la jurisprudence, mais ce retrait serait intervenu sur un fondement erroné. On aurait entendu préserver le droit français des contrats de l’introduction d’une règle nouvelle, alors que cette règle était en application de longue date devant nos tribunaux. On aurait donc tordu le cou à une jurisprudence bien établie, en voulant préserver la situation de notre droit…

 

Rappel de la nécessité du consentement

Notre droit connaît une notion très vaste, qui est celle des actes juridiques, c’est-à-dire les manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit.

Le contrat est l’un des actes juridiques les plus importants, mettant en contact deux ou plusieurs parties qui s’engagent à exécuter des obligations déterminées ou déterminables.

Mais parmi les actes juridiques, on rencontre aussi une figure différente, qui est celle des actes juridiques collectifs. L’acte juridique collectif est celui « par lequel se manifestent les volontés d’un ensemble de personnes unies par une communauté d’intérêts ou impliquées par une action commune » (F. Terré, Introduction générale au droit, 10ème éd., Dalloz, 2015, n° 221). L’acte juridique collectif peut être notamment un vote en assemblée, qu’il s’agisse de l’assemblée des associés d’une société ou d’une assemblée parlementaire.

Le Code civil, dans sa rédaction la plus récente, définit utilement les actes juridiques et indique qu’ « ils obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les contrats » (art. 1100-1).

L’article 1128 du Code civil définit les conditions de validité du contrat et il mentionne en premier « le consentement des parties », c’est-à-dire la volonté de réaliser l’acte juridique en question.

Ce consentement ne doit pas être vicié, ce qui signifie qu’il ne doit pas porter sur des informations erronées.

On connaît en droit des contrats l’erreur au sens strict, qui est une erreur qui trouve son origine chez la seule partie qui se trompe. En clair, elle se trompe toute seule. Je vous achète un objet que je crois en or, alors qu’il est en métal doré. Si cette erreur remplit certaines conditions – elle doit notamment être excusable – le contrat conclu par erreur peut être annulé.

On connaît aussi le dol, qui est l’erreur provoquée par l’autre partie, qui fournit intentionnellement des informations erronées. Par exemple un faux certificat attestant que l’objet vendu est en or, alors qu’il ne l’est pas.

Le dol législatif

Lorsque le Parlement vote la loi, les députés réalisent ensemble un acte juridique, au même titre que le ferait une assemblée réunissant les actionnaires d’une société ou les membres d’association.

Lorsqu’une assemblée d’actionnaires ou de sociétaires prend une décision sur la base d’informations fausses, cette décision peut faire l’objet d’une annulation. Cela n’est pas discuté en droit des groupements.

Mais si le Parlement vote de manière biaisée, c’est-à-dire influencée par de fausses informations, peut-on envisager que son vote soit nul ?

La nullité est effectivement, en droit privé, la sanction de l’erreur et du dol. Maintenant, on a un peu de mal à traiter le vote d’une assemblée parlementaire comme le premier contrat de consommation venu.

L’escroquerie à la loi

On connaît l’escroquerie au jugement. Cette forme particulière d’escroquerie ou de tentative d’escroquerie consiste à produire devant une juridiction des documents de nature à tromper le juge, pour obtenir qu’il prononce une décision favorable à l’auteur de la manipulation ou à une autre personne.

L’escroquerie à la loi pourrait être le fait de produire des informations fausses devant le Parlement pour conduire celui-ci à adopter un texte différent de celui qui serait voté sinon.

Mais au-delà d’éventuelles sanctions pénales, peut-on envisager que la loi elle-même soit remise en cause ?

Est-ce par le biais d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) que la loi adoptée à la suite de la transmission d’informations fausses doit être contestée ?

La Constitution dispose que la loi est votée par le Parlement (art. 24), mais ne doit-on pas considérer que cet article est violé quand l’Assemblée ou le Sénat ne donne son consentement que sur la base de fausses informations ?

Dans le cas de Marine Le Pen, le caractère erroné des informations données était aisément identifiable par n’importe quel juriste maîtrisant les bases du droit des contrats.

Mais le Parlement peut aussi travailler sur la base d’informations erronées relevant du domaine scientifique, notamment médical.

Imaginons qu’une loi autorise l’utilisation d’un pesticide sur le fondement d’études scientifiques présentant le produit comme dépourvu de danger pour l’homme, alors qu’il est extrêmement dangereux.

La loi ne pourrait-elle voir sa validité contestée du fait de l’absence de consentement du Parlement?

 

Bruno DONDERO

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Apprendre le droit avec Marine Le Pen (II): l’erreur de droit

 

Lors des débats qui ont eu lieu à l’Assemblée nationale lundi dernier, lors du vote en première lecture du projet de loi de ratification de l’ordonnance réformant le droit des contrats (ordonnance du 10 févr. 2016), Marine Le Pen s’est distinguée.

Elle a notamment réussi à manier le paradoxe par deux fois… à son détriment!

Le premier paradoxe de Marine Le Pen (rappel).

Une première fois, nous en avons parlé, lorsqu’elle a ardemment pris la défense de la notion d’objet du contrat, qui disparaît du Code civil du fait de la réforme. Malheureusement, en voulant défendre cette notion, elle a montré qu’elle la confondait avec une autre notion, la notion de cause.

Certes, on a souvent entendu : « Si vous avez compris la cause, c’est qu’on vous l’a mal expliquée », formule empruntée au défunt professeur Rouast.

Mais on a manifestement très bien expliqué l’objet et la cause à Marine Le Pen, tellement bien que la députée du Front national s’oppose avec vigueur (mais en vain) à la suppression de ces notions qu’elle confond !

Et l’erreur de droit, c’est quoi ?

L’ordonnance portant réforme du droit des contrats a consacré dans le Code civil, à l’article 1132, une notion que l’on connaissait depuis longtemps : l’erreur de droit comme cause de nullité d’un contrat.

En clair, si je conclus un contrat et que je commets une erreur sur les qualités essentielles de l’une des prestations, je n’ai pas donné valablement mon consentement et je peux demander en justice l’annulation du contrat.

Cette erreur peut porter sur des éléments de fait (je crois vous acheter un tableau certes vilain mais d’un grand peintre et c’est en réalité une croûte signée d’un parfait inconnu).

Elle peut aussi porter sur des éléments de droit (je crois acheter un véhicule autorisé à rouler sur les routes françaises, et celui-ci est d’un modèle qui a fait l’objet d’une interdiction ; je crois que la loi m’impose de rembourser le bien que vous aviez laissé chez moi et qui a été volé par un tiers, et je conclus avec vous une convention d’indemnisation alors que rien ne m’y oblige).

Tout n’est pas source d’annulation du contrat : il faut que l’erreur, de droit ou de fait, soit excusable.

Rien de nouveau, Maître Le Pen !

De manière étonnante (mais il faut bien vivre politiquement), lorsque Marine Le Pen présente l’article 1132 du Code civil contre lequel elle dépose un amendement, elle invoque, pour prétendre les combattre, toutes les forces qui représentent pour elle le Mal.

Ce pauvre article 1132 qui ne s’attendait pas à un tel traitement serait rien de moins qu’ « un nouvel exemple, assumé semble-t-il, de la globalisation du droit, à laquelle nous ne souscrivons pas ». Alors que « le droit est l’instrument premier de la souveraineté nationale, par laquelle chaque peuple, chaque pays, chaque nation peut déterminer ses propres règles normatives, régissant la vie de sa société », nous subirions aujourd’hui « l’influence considérable et croissante du droit américain », qui « du fait de la puissance économique américaine, impose à marche forcée l’introduction de concepts juridiques anglo-saxons dans notre droit ».

 

L’Europe est également du complot, sans doute là encore par le biais de l’infâme article 1132! Marine Le Pen rappelle que l’Union européenne impose « aux États membres une harmonisation du droit par l’introduction de la supériorité juridique des normes européennes sur toutes les normes nationales ». Si l’on excepte l’aspect dictatorial de l’Europe et le fait que le droit européen ne couvre que certains champs, c’est à peu près la seule chose juste dite par Marine Le Pen.

Surtout, les faiblesses de Marine Le Pen apparaissent lorsqu’elle expose que « l’erreur de droit, concept venant des pays anglo-saxons, est par définition totalement inconnue de notre droit français », et que « Parce que nul n’est censé ignorer la loi, l’erreur de droit n’existe pas »…

Il y a effectivement un principe en vigueur, qui est que par principe, nul ne peut se soustraire au droit en prétendant qu’il l’ignorait. Mais cela n’empêche pas les juges, depuis longtemps, de prononcer la nullité d’actes juridiques auxquels il n’a été consenti que du fait d’une conception erronée du droit applicable.

 

Le second paradoxe de Marine Le Pen.

Parce que Marine Le Pen n’a pas révisé son cours de droit des contrats de 2ème année, elle croit voir une nouveauté venue d’outre-Atlantique alors qu’il est admis depuis longtemps en droit français des contrats (comme dans d’autres droits européens) que l’erreur de droit peut être une cause de nullité du contrat.

Une recherche rapide dans la jurisprudence fait remonter des décisions qui dès la première moitié du 19ème siècle reconnaissent l’erreur de droit comme cause de nullité du contrat (Cass. civ., 12 mars 1845, par exemple).

Comme nouveauté et comme nouveauté venue de l’étranger, on fait mieux…

Surtout, Marine Le Pen nous offre un second paradoxe : en affirmant que l’erreur de droit n’existe pas, elle en commet une splendide !

Mais après tout, un avocat n’est pas censé tout connaître du droit, et Marine Le Pen pratiquait sans doute davantage le droit pénal que le droit des contrats.

Simplement, le Code pénal aussi connaît l’erreur de droit, à l’article 122-3 (« N’est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu’elle n’était pas en mesure d’éviter, pouvoir légitimement accomplir l’acte »).

Alors « Nul n’est censé ignorer la loi », certes, mais on pourrait dire aussi que « Nul (député) n’est censé ignorer (autant) la loi (qu’il prétend faire modifier) » !

Bruno DONDERO

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Apprendre le droit avec Marine Le Pen: l’objet et la cause du contrat

 

L’examen en première lecture par l’Assemblée nationale du projet de loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016 réformant le droit des contrats, de la preuve et le régime général des obligations a été l’occasion, lundi 11 décembre, de beaux échanges sur le droit des contrats.

Il a été question, comme on l’a évoqué hier sur ce blog, entre autres, du professeur Denis Mazeaud, de l’objet du contrat, de la simplification du droit, du doyen Carbonnier, de la cause, de la complexification du droit, des étudiants en droit, etc.

MLP

On a vu la France Insoumise prendre la défense de la théorie de la cause, pourquoi pas, mais on a aussi vu intervenir une députée qui devrait être particulièrement compétente pour parler du droit des contrats, puisqu’elle est avocate: Marine Le Pen.

Madame Le Pen est descendue dans l’arène pour dire qu’elle n’aimait pas le flou dans le droit, et pour défendre un amendement visant « à préciser que le contenu du contrat doit comporter un objet certain, c’est-à-dire l’existence réciproque d’une contrepartie à l’obligation de l’autre partie« . Elle ajoute: « En l’absence d’une contrepartie réelle, le contrat n’a plus d’objet« .

Ce faisant, notre juriste confond en réalité deux notions fondamentales du droit des contrats, à savoir l’objet (ce sur quoi portent les obligations des parties ou le contrat dans son ensemble) et la cause (ici la cause de l’obligation: l’obligation d’une partie constitue la contrepartie de l’obligation de l’autre partie – par exemple dans la vente, l’obligation du vendeur de transférer la propriété du bien vendu a pour contrepartie l’obligation de l’acheteur de payer le prix).

Lorsqu’on lit d’ailleurs « l’exposé sommaire » de l’amendement n° 11 que Marine Le Pen défend, on y retrouve mot pour mot la même confusion entre l’objet et la cause.

Ce sont là des notions fondamentales du droit des contrats, que l’on demandait jusqu’à présent aux étudiants en droit de maîtriser lors de l’étude du droit des contrats, en deuxième année. L’ordonnance du 10 février 2016 a fait disparaître ces notions pour les remplacer par le « contenu du contrat ». La notion a été critiquée, et l’avenir nous dira comment elle est interprétée.

Il reste que, de manière paradoxale, Marine Le Pen tente de barrer la route à un texte qui supprime du droit français des notions que manifestement elle ne maîtrise pas!

Bruno DONDERO

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Réforme du droit des contrats: l’Assemblée nationale en action !

Il est intéressant de suivre les évolutions du projet de loi de ratification de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Le Sénat, on s’en souvient, avait apporté plusieurs modifications importantes au projet de loi initial, qui ne comportait il est vrai qu’un article unique, ratifiant purement et simplement l’ordonnance.

Le Gouvernement avait soutenu certains amendements, dont au moins deux très utiles:

  • celui ne faisant plus de l’utilité au regard de l’objet social un critère de validité des actes des personnes morales;
  • celui limitant à la représentation des personnes physiques le système de prévention des conflits d’intérêts de l’article 1161 du Code civil, qui posait la délicate question de sa coordination avec les règles applicables aux dirigeants des personnes morales, et notamment des sociétés.

Ces deux mesures sont maintenues dans le texte voté par l’Assemblée nationale en première lecture.

La lecture des discussions parlementaires est d’ailleurs passionnante, puisqu’on y cite abondamment Denis Mazeaud, qui avait déjà été mis à l’honneur avec le film d’Yvan Attal Le brio, et que l’on comprend que les réformes ne sont pas faites (que) pour les étudiants en droit…

On retiendra tout de même plusieurs modifications importantes:

  • tout d’abord, les contrats d’adhésion font l’objet d’une nouvelle définition, puisque les conditions générales, qui sont un élément du contrat d’adhésion, sont désormais définies comme « un ensemble de stipulations non négociable, déterminé à l’avance par l’une des parties et destiné à s’appliquer à une multitude de personnes ou de contrats » (art. 1119 nouveau);
  • ensuite, le pouvoir accordé au juge de réviser le contrat en cas d’imprévision est rétabli, là où le Sénat avait limité le pouvoir judiciaire à la seule résolution du contrat (l’exception pour les opérations portant sur des titres financiers ou des contrats financiers est maintenue).

Notons qu’un amendement de la France insoumise visant à introduire une disposition listant des règles d’ordre public a été rejeté, de même qu’un amendement présenté par Marine Le Pen visant à soustraire la conclusion du contrat à l’exigence de bonne foi, ceci pour éviter que des salariés ayant fourni des CV inexacts soient sanctionnés (?).

De même, les tentatives du député LFI Eric Coquerel de rétablir la cause n’ont pas eu plus de succès que celle de Marine Le Pen de rétablir l’objet…

 

Last but not least, les règles d’entrée en vigueur des textes modifiés par la loi de ratification ont été précisées.

Bruno Dondero

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Nicolas Hulot et le rôle social des entreprises

 

Hulot

Extrait du site du Monde

 

Intervenant hier lundi 11 décembre 2017 devant le MEDEF, Nicolas Hulot, ministre de l’Environnement, a annoncé que les entreprises allaient voir leur objet social modifié, élargi.

C’est une question qui n’est pas nouvelle, puisqu’il y a déjà quelques années, on avait envisagé une modification de l’article 1833 du Code civil, texte relatif à l’objet des sociétés.

Il n’est pas inutile de reprendre les termes du débat sur le rôle social de l’entreprise.

Entreprise et société.

Tout d’abord, lorsque Nicolas Hulot parle des « entreprises », c’est sans doute aux sociétés qu’il fait référence en réalité, car le Code civil ne contient pas véritablement de dispositions sur les entreprises, du moins pas de régime général. En revanche, le Code civil encadre les sociétés.

Une entreprise est une unité économique, qui peut avoir à sa tête une personne physique ou une personne morale, et particulièrement une société.

Une société est la structure juridique que des associés (de un à des centaines, des milliers, ou plus) peuvent employer pour exercer ensemble des activités économiques, et notamment pour exploiter une ou plusieurs entreprises.

Souvent, dans le langage courant ou dans la presse, on confond entreprise et société. C’est assez normal, car une société n’est souvent constituée que pour exploiter une entreprise. C’est son objet social.

Précisons cette notion d’objet à laquelle Nicolas Hulot a fait référence.

Finalité légale et objet social.

Les sociétés ont à la fois une finalité légale et un objet social.

La finalité légale est un objectif général : une société doit soit rechercher la réalisation d’un bénéfice à partager entre ses membres, soit d’une économie dont elle les fera profiter. Par comparaison, une association soumise à la loi du 1er juillet 1901 doit avoir un but autre que le partage d’un bénéfice entre ses membres.

L’objet social est plus individualisé, en fonction de chaque société, qui doit avoir dans ses statuts l’indication de son activité.

Cet objet peut être très large (« la commercialisation de biens mobiliers et immobiliers », « l’exercice de la profession d’avocat ») ou non (« l’exploitation d’un fonds de commerce de farces et attrapes sis au 43 rue de Dunkerque à Paris 10ème » – petite blague en forme de clin d’œil).

Un débat qui n’est pas nouveau.

En 2014, la première version du projet de loi Macron envisageait déjà de modifier l’article 1833 du Code civil, pour intégrer dans l’intérêt de la société des considérations environnementale.

Précisément, l’article 1833 du Code civil aurait été enrichi de la phrase : « [Toute société] doit être gérée au mieux de son intérêt supérieur, dans le respect de l’intérêt général économique, social et environnemental ».

Que l’on agisse sur l’objet social ou que l’on intervienne sur l’intérêt de la société, l’idée est la même : il faut faire prendre conscience au dirigeant qu’il n’y a pas de danger à ce que la société emprunte des chemins qui ne sont pas ceux du pur profit.

C’est une crainte parfois avancée par les dirigeants d’entreprise : ne pas pouvoir faire tel acte non tourné vers un gain économique, de peur de se trouver « hors sujet » par rapport à l’objet ou à l’intérêt de l’entreprise.

La question est en réalité plus large : quel doit être le rôle social de l’entreprise ?

Doit-elle se limiter à la réalisation de profit, à destination de ses actionnaires, et satisfaire pleinement de cette manière son rôle social ? Enrichir ses actionnaires serait le maximum du bien que peut faire la société ou l’entreprise. Business’ business is business, pour reprendre la thèse de l’économiste Milton Friedman.

A l’opposé, beaucoup estiment que l’entreprise (ou la société qui l’exploite) a un rôle plus large que la seule distribution de dividendes. Contribuer au développement de l’éducation, lutter pour l’égalité entre les femmes et les hommes et contre les discriminations, protéger l’environnement : autant de nobles causes auxquelles les entreprises devraient contribuer.

 

Les principes de l’ESS.

Dans sa courte déclaration, Nicolas Hulot évoque les « principes de l’économie sociale et solidaire ». Ceux-ci sont identifiés par la loi du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire (ESS).

L’article 1er de la loi énumère des règles qui, si elles devenaient obligatoires pour toutes les entreprises françaises, provoqueraient une révolution, à tous les sens du terme: « un but poursuivi autre que le seul partage des bénéfices », « une gouvernance démocratique prévoyant la participation des parties prenantes aux réalisations de l’entreprise définie et organisée par les statuts », ou encore le sort des bénéfices, qui verrait ceux-ci « majoritairement consacrés à l’objectif de maintien ou de développement de l’activité de l’entreprise ».

Mais il faut rappeler, avant de parler de révolution, que ces valeurs supposent, d’après l’article 1er de la loi ESS, que les personnes morales concernées y adhèrent.

En clair, on ne saurait être social et solidaire contre sa volonté… du moins selon les idéaux de l’ESS !

Notre législateur voit parfois les choses différemment, comme l’avait illustré la saga digne de Game of Thrones du droit d’information des salariés en cas de cession de leur entreprise.

Maintenant, Nicolas Hulot fait aussi référence à l’intérêt général et à l’environnement, ce qui nous fait sortir des seuls principes de l’ESS.

 

L a position intermédiaire de notre droit.

Entre les deux approches du rôle de l’entreprise, on peut dire que notre droit des affaires n’a pas encore choisi, ou plutôt qu’il a aujourd’hui une position intermédiaire, à mi-chemin entre le laisser-faire et le recrutement des entreprises comme agents de lutte pour les grandes causes.

Nous avons toujours dans le Code civil, à l’article 1832, une définition de la société tournée vers la réalisation d’un profit ou d’une économie.

Mais dans le même temps, de plus en plus de normes prennent en compte le fait que la société exploite une entreprise, que cette entreprise peut avoir des salariés, et qu’elle a un impact sur le milieu social et sur l’environnement.

On va ainsi demander progressivement de plus en plus aux entreprises, comme de favoriser l’égalité entre les sexes en nommant une proportion minimum de membres de chaque sexe dans les conseils d’administration. Ce ne sont aujourd’hui que certaines sociétés qui sont concernées – en synthèse, les plus importantes d’entre elles-

On va aussi leur demander de faire figurer dans le rapport de gestion présenté par les dirigeants aux actionnaires des informations sur les risques financiers liés au changement climatique, ainsi que les mesures prises par la société pour les réduire en mettant en œuvre une stratégie de « bas-carbone dans toutes les composantes de son activité » (art. L. 225-100-1 du Code de commerce).

Faut-il franchir un pas supplémentaire et faire entrer dans notre droit des groupements hybrides, poursuivant à la fois des objectifs économiques et des objectifs d’intérêt général, des sociétés proches des associations ?

On sait que des droits étrangers, les droit américain et anglais particulièrement, admettent des sociétés à finalité mixte : benefit corporation, flexible purpose corporation, etc.

C’est une étape que nous voulons peut-être franchir, mais il faut voir maintenant si cette mesure est destinée :

– à s’appliquer à toutes les entreprises, ou bien si elle ne touchera que les sociétés, et éventuellement seulement celles ayant une certaine taille ;

– à s’appliquer obligatoirement, en imposant un quota minimum d’activité « non-profit », ou seulement à ouvrir une possibilité nouvelle aux entreprises qui le souhaitent… mais alors, faut-il vraiment changer la loi pour cela?

Disons en conclusion qu’il est effectivement possible que l’apparition d’un nouveau « véhicule » d’investissement et de production, assorti d’avantages particuliers pour ses utilisateurs, contribue à diffuser les idéaux de l’ESS et à favoriser la protection de l’environnement.

Bruno DONDERO

 

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Le contrat ne peut instituer une présomption irréfragable (Cass. com., 6 déc. 2017, n° 16-19615)

 

La Cour de cassation a rendu hier mercredi 6 décembre 2017 un arrêt important, relatif à la preuve, immédiatement mis en ligne sur son site.

Une société RBI signe avec une autre société, BIT, un contrat de licence et de distribution portant sur un progiciel conçu par BIT. Le progiciel ne fonctionne pas comme il devrait, et RBI met fin unilatéralement au contrat.

BIT ne l’entend pas de cette oreille, et c’est elle qui saisit le juge pour réclamer des dommages-intérêts. Reconventionnellement, RBI demande la résolution judiciaire du contrat.

[A lire à voix haute] :

La cour d’appel saisie du litige déboute BIT, c’est bête. BIT n’a pas atteint son but, mais il faut que BIT se batte, et elle porte l’affaire devant la Cour de cassation.

[fin des assonances !]

La Chambre commerciale rejette le pourvoi formé par BIT.

Les contrats portant sur des logiciels donnent lieu à un contentieux intéressant, qui tient aussi aux pratiques des concepteurs de logiciels, qui tendent à commercialiser des versions imparfaites, une partie du travail étant fournie alors que le logiciel est déjà utilisé par le client. On ne s’appesantira pas sur ces conditions particulières, qui tiennent aussi aux questions techniques complexes qu’implique nécessairement la réalisation et l’utilisation d’un logiciel.

La clause en cause.

L’arrêt est intéressant en ce qu’il traite d’une clause particulière présente dans le contrat BIT-RBI.

Cette clause prévoyait les conditions de la « recette » du logiciel, c’est-à-dire de la procédure de réception de celui-ci. Le client avait un délai de quinze jours pour dénoncer tout dysfonctionnement en remplissant une « fiche individuelle d’identification écrite ». Si le client n’y procédait pas, le logiciel devait être considéré « tacitement recetté ».

En clair, si le client ne se manifestait pas dans les deux semaines suivant sa réception du logiciel, il ne pouvait plus se plaindre de dysfonctionnements, puisqu’il était présumé avoir reconnu que le logiciel fonctionnait correctement.

Les présomptions ne se rencontrent pas que dans les blagues de juriste.

La solution.

La Cour de cassation ne remet pas en cause la clause au regard du bref délai prévu – on peut se dire que quinze jours, c’est très court, et même trop court, pour découvrir que le logiciel qu’on a commencé à utiliser ne fonctionne pas correctement.

La Cour de cassation juge que « si les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition, ils ne peuvent établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable ».

Il n’est pas possible de créer contractuellement une présomption qui ne supporte pas la preuve contraire.

Même si vous n’avez pas dressé la fiche de réclamation dans le délai contractuellement prévu, vous pouvez toujours rapporter la preuve du mauvais fonctionnement du logiciel.

La reconnaissance tacite de conformité que le contrat a mise à votre charge ne vous prive pas de tout moyen d’action.

Application anticipée de la réforme de 2016 ?

La Cour fait application d’une solution qui a été reconnue par l’article 1356 du Code civil, résultant de la réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations du 10 février 2016.

Ce texte dispose :

« Les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition.

Néanmoins, ils ne peuvent contredire les présomptions irréfragables établies par la loi, ni modifier la foi attachée à l’aveu ou au serment. Ils ne peuvent davantage établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable. »

Est-on alors en présence d’une application anticipée de la réforme, comme on l’a déjà vu dans d’autres décisions  ?

En réalité, la solution était déjà, sinon affirmée clairement par la Cour de cassation (qui reconnaissait qu’une présomption simple pouvait être instituée par contrat, ce qui écartait a contrario l’institution d’une présomption irréfragable), pressentie par la doctrine.

On comprend que créer contractuellement, dans la relation entre A et B, une présomption bénéficiant à A et que B ne peut renverser, revient à priver B du droit correspondant.

Si avoir un droit et ne pouvoir le prouver sont la même chose (« Idem est non esse aut non probari »), avoir un droit et supporter une impossibilité contractuelle absolue de le prouver sont aussi la même chose !

Bruno DONDERO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Apprendre le droit avec Gérard Filoche: le retweet

Injurier le président de la République sur Twitter et diffuser à cette occasion un photomontage antisémite a des conséquences lourdes, y compris quand vous êtes un homme politique expérimenté.

Etonnant, non ?

C’est la leçon que nous apprend Gérard Filoche, membre du Parti socialiste, exclu depuis peu de cette formation politique.

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Au-delà du caractère odieux du message retweeté, cette « mésaventure » de Gérard Filoche nous rappelle que la communication sur internet comporte des dangers.

On se souvient de l’affaire Justine Sacco, que nous avions évoquée sur ce blog. Cette américaine, pourtant professionnelle de la communication, avait expérimenté les effets dévastateurs d’un tweet. Après avoir fait un tweet raciste, elle avait pris l’avion et pendant les quelques heures que durait son vol, son tweet avait été vu des millions de fois, elle avait fédéré contre elle des milliers d’internautes, et elle allait, peu de temps après, perdre son travail à cause de ce tweet.

Après Justine, Gérard…

Après Justine, Gérard, est-on tenté de dire.

Gérard Filoche est un homme politique, rattaché au Parti socialiste, et qui se caractérise par un franc-parler qui dépasse occasionnellement les bornes, pour parler poliment.

Vendredi 17 novembre, il va retweeter un photomontage, qu’il n’a pas réalisé lui-même, mais qu’il a trouvé sur internet.

Ce photomontage, déjà diffusé au début de l’année 2017 sur le site du blogueur d’extrême-droite Alain Soral, représente le président de la République Emmanuel Macron devant un globe terrestre, le président portant un brassard qui évoque ceux des nazis, mais où la croix gammée a été remplacée par le symbole du dollar. Deuxième élément du photomontage : figurent derrière le président MM. Jacques Attali, Patrick Drahi et Jacob Rotschild. Troisième et dernier élément : les drapeaux israélien et américain.

Chacun comprendra le message antisémite qui est véhiculé par le photomontage, message qui aurait eu sa place dans les années 1930.

Un fait aggravant et un autre qui ne l’est pas doivent être relevés.

Le fait aggravant est le message de Gérard Filoche qui accompagnait son retweet : « Un sale type, les Français vont le savoir tous ensemble bientôt ».

En revanche, le message était supprimé quelques minutes à peine après avoir été diffusé.

Mais en droit, ça donne quoi ?

Un homme politique qui s’exprime sur les réseaux sociaux, quoi de plus banal aujourd’hui ?

Donald Trump a donné le ton, et l’on peut avoir le sentiment qu’une communication réussie sur Twitter ou sur un autre réseau social est une communication qui secoue, qui perturbe, qui « disrupte » !

Mais en droit, rappelons tout de même que la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse sanctionne :

  • d’un an d’emprisonnement et/ou 45.000 euros d’amende le fait de provoquer publiquement et y compris par voie électronique à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (art. 24) ;
  • de 12.000 euros d’amende l’injure publique, y compris par voie électronique (article 33).

 

Quand Filoche s’effiloche…

Après son retweet, la chute de Gérard va être rapide.

Son message fait immédiatement l’objet de critiques venant de toutes parts.

La LICRA, le CRIF et Jacques Attali annoncent leur intention de saisir la justice.

Le lundi 20 novembre, le parquet de Paris ouvre une enquête pour « provocation à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne en raison de son origine ou de son appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion ».

Le mardi 21 novembre, Gérard Filoche est exclu du Parti socialiste, son exclusion étant votée à l’unanimité par le Bureau national. Au passage, on a assez peu de détails sur cette exclusion. Apparemment, il n’y a pas eu de problème de quorum comme en avaient rencontré les Républicains pour exclure, pour d’autres motifs sans aucun rapport, certains de leurs membres. Mais on ne sait pas si l’exclu, qui est d’ailleurs membre du Bureau national, a été entendu et a pu présenter ses arguments en défense…

Un enseignement.

Comme Justine Sacco, Gérard Filoche nous donne un enseignement, et pas seulement sur le droit.

Il nous apprend que les réseaux sociaux sont à manier avec prudence. Notre smartphone, avec son accès immédiat aux réseaux sociaux, est comme une arme que nous avons dans notre poche, et une arme qui peut être dégainée très vite et faire beaucoup de dégâts.

La question du traitement pénal du retweet a déjà été analysée de manière claire et complète, par mon collègue Emmanuel Netter.

Si vous retweetez un message injurieux ou diffamatoire, vous devenez l’auteur du message injurieux ou diffamatoire.

Cela veut dire qu’en un clic, qui transforme les deux petites flèches grises en petites flèches vertes, vous avez diffusé publiquement un message.

Rien de commun avec l’article de presse que vous allez peut-être mettre des mois à écrire, que vous allez taper, retaper, imprimer, corriger, et envoyer à un journal accompagné d’une lettre manuscrite et signée, pensez-vous ?

Et bien si, l’un et l’autre, le retweet fait en une fraction de seconde et l’article qui aura occupé une partie de votre année, sont des écrits publics, traités de manière identique par le droit pénal de la communication.

Un rappel.

On remerciera aussi Gérard Filoche de permettre de rappeler aux internautes de France que ce n’est pas parce que c’est sur internet que « ça ne compte pas ».

En admettant même qu’il n’ait pas bien vu ce qu’il retweetait, le simple fait de traiter le président de la République de « sale type » est déjà un délit en soi, comme le serait d’ailleurs le fait de traiter n’importe qui de sale type publiquement, soit dit en passant.

Il faut donc savoir gré à Gérard d’éduquer les foules, même si c’est au prix de sa carrière politique.

Maintenant, on peut aussi se dire que Gérard Filoche, âgé de 71 ans, est un grand garçon, qui prend ses responsabilités, et qu’il avait déjà par le passé fait des messages inadmissibles. Il avait donc semble-t-il une volonté de marquer les esprits par ce type de dérapage. On ne versera donc pas forcément de larmes sur son sort.

A-t-il mal vu ce qu’il diffusait ? Des internautes ont pris sa défense en relevant qu’il n’était « pas né avec un iPhone dans les mains »…

Mais cette histoire illustre bien les risques de la communication par les réseaux sociaux.

Ce ne sont pas seulement les plus jeunes des utilisateurs des réseaux sociaux qu’il faut mettre en garde contre les dangers d’un tweet, d’un retweet ou d’un post diffamatoire, injurieux, raciste, etc.

Mais eux sont bien entendu particulièrement concernés. Une fois le message diffusé, vous ne le contrôlez plus. Il n’est pas sûr que vous arriviez facilement à vous débarrasser de cette tache, qui vous poursuivra peut-être pendant des années, voire pendant toute votre vie et votre vie professionnelle. Quand on tapera votre nom sur Google, ce sera pour tomber sur dix pages relayant « l’affaire », ce qui compliquera relations sociales et recherche d’emploi…

Bruno DONDERO

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OpenFlow, ou le marché des actes juridiques d’occasion (LegalTech)

Open Flow 2

Il est beau mon acte juridique, il n’a pas beaucoup servi…

Le phénomène de la LegalTech est en pleine expansion.

Par LegalTech, on désigne le secteur des entreprises qui investissent le monde du droit en proposant de nouveaux services faisant recours au numérique. Cela peut aller de services d’analyse des documents juridiques de l’entreprise aux algorithmes de la justice prédictive, en passant par des services plus simples, comme ceux de DemanderJustice.com.

Le recours au numérique se limite finalement pour certaines Legaltechs à rendre leur service accessible par internet, ce qui crée un marché finalement. Si DemanderJustice.com devait envoyer par courrier postal les mises en demeure et assignations qu’il vend à ses utilisateurs, après que ceux-ci lui aient adressé par cette même voie les informations requises pour rédiger les documents achetés, on imagine que le service du site serait considérablement ralenti. Tout est facile si on peut en quelques clics donner les informations, choisir le document qui convient, le payer et le récupérer…

Ce monde des start-ups juridiques – on peut aussi appeler comme cela ces entreprises – est en pleine expansion en ce que des entreprises de plus en plus nombreuses voient le jour, tournées vers les professionnels du droit ou vers les justiciables, selon les cas, proposant des services très divers, au point qu’on finit par s’y perdre. C’est par dizaines en France que ces sociétés voient le jour, et l’on saura gré à ceux qui ont entrepris de dresser un annuaire de ces nouveaux acteurs du droit.

 

De nouveaux acteurs du droit.

Oui, même si la tâche d’identification de l’activité des LegalTechs est rendue plus compliquée par la diversité des services proposés et par les noms exotiques adoptés, il faut les reconnaître pour ce qu’elles sont : des acteurs du droit.

Il n’est pas dit que ces entreprises soient nécessairement soumises à des règles encadrant leur activité liée au droit. Une entreprise donnant des informations générales sur tel ou tel secteur du droit n’exerce pas une activité encadrée, mais elle rentre dans une activité réglementée si elle se livre à du conseil juridique. Problème : la frontière est assez floue. Si je mets en ligne des statuts de société, et que vous pouvez les télécharger pour quelques dizaines d’euros, ne suis-je pas en train de me livrer à de la rédaction d’actes et à du conseil juridique ? Or, il s’agit là d’activités qui, lorsqu’elles sont rémunérées et exercées de manière habituelle, sont réservées à des professionnels appartenant à des catégories bien définies.

C’est un défi à la fois pour notre économie et pour notre droit que de définir les conditions permettant dans le même temps d’accueillir ces nouvelles entreprises tout en contrôlant que ne soit pas fait n’importe quoi, avec des actes rédigés n’importe comment et vendus en ligne comme ayant été rédigés par des professionnels du droit alors que ce ne sera pas le cas.

Souvent, ces nouvelles entreprises obligent à se poser des questions que l’on ne s’était jamais posé avant, et c’est par exemple le cas pour l’entreprise dont nous allons parler maintenant : OpenFlow.

Un exemple : OpenFlow

Les créateurs de cette entreprise auraient pu faire un jeu de mots avec Open Flow (« flux ouvert ») et « Law » (droit) et l’appeler « Open Flaw », mais cela aurait signifié « Faute ouverte », plus ou moins, donc on comprend que l’on n’ait pas poussé le jeu de mots…

Le site est une plate-forme de vente d’actes juridiques, qui met en contact des vendeurs et des acheteurs, ces derniers étant selon les conditions générales du site des professionnels.

En clair, des professionnels du droit (les vendeurs) mettent en ligne des actes juridiques qu’ils ont faits, sans doute pour leurs clients, mais on peut supposer qu’un acte « original » serait recevable aussi.

Des acheteurs professionnels peuvent les télécharger en payant une somme variable.

Par exemple, il vous en coûtera :

  • 10 euros pour un accord de confidentialité, acte assez simple et classique ;
  • 150 euros pour un pacte d’actionnaires ;
  • 300 euros pour ce qui a l’air d’être une consultation sur les conditions pour qu’une plateforme de transfert de monnaie reste en dehors du monopole bancaire et respecte la réglementation applicable à l’émission de monnaie électronique.

La plate-forme se fait rémunérer par une commission, qui est de 30% du montant du prix de vente (mais il est indiqué dans les conditions générales que ce montant peut être amené à changer).

 

Les questions posées.

Il y a quelques années, j’avais rédigé une consultation juridique pour un particulier A, à la demande de l’avocat de celui-ci. B, le voisin de A, étant dans la même situation juridique que lui, il apprit que A avait « acheté » une consultation juridique à un professeur. B souhaitait donc obtenir la même consultations que son voisin A, avec les adaptations à sa situation. A proposa alors à B de lui vendre la consultation juridique qu’il avait demandée, en lui faisant payer la moitié du prix.

J’ai souvenir que c’est l’avocat de A qui lui dit qu’il ne pouvait pas faire cela, mais finalement, est-ce si vrai que cela ? Bien entendu, il n’est pas question que le particulier ou l’entreprise « revende » l’acte en l’ayant en partie réécrit, sauf à réaliser une mission de conseil juridique, ce qui suppose un statut particulier.

Mais sans garantie sur la valeur juridique, ne peut-on donner accès à l’information juridique que constitue l’acte en question, et ne peut-on se faire rémunérer pour cela? La question est comme souvent à la fois fondamentale (la prestation de conseil juridique ne peut-elle intervenir qu’une fois) et redoutable (qui détient la propriété de la consultation juridique?).

J’ai souvenir de consultations émanant de cabinets d’avocats américains ou le début de la consultation était consacré à indiquer que l’auteur étant le cabinet, la consultation était la propriété de celui-ci. Cette indication devrait-elle être rappelée dans les consultations rédigées par les cabinets français ?

Se pose aussi la question de la relation entre le client et le professionnel du droit. Celui-ci doit-il préciser à son client qu’il est susceptible de revendre l’acte ou la consultation juridique qu’il a fait(e) pour ce client, après avoir anonymisé cet acte ou cette consultation ? Cela incitera les clients à demander un acte ou une consultation avec exclusivité: « vous ne ferez à personne d’autre, cher Maître, un acte aussi bien rédigé que celui que vous m’avez fait ». Une sorte de clause « pari passu » de la rédaction d’acte, en somme…

Et que se passera-t-il lorsque le professionnel n’aura pas correctement anonymisé l’acte, en laissant passer une référence à l’un de ses clients ? Ou tout simplement lorsque l’acte comportera une erreur, ou ne sera plus à jour ?

Dans cette dernière hypothèse, on comprend que la plate-forme ne s’estime pas responsable, puisque ses conditions générales de vente indiquent que la vente est conclue directement entre le vendeur et l’acheteur (ce qui n’empêche pas la plate-forme d’avoir un « service après-vente »!) et que le vendeur est seul responsable des défauts constatés sur le produit… ce qui incite tout de même à se demander si c’est bien de « vente » qu’il est question, ou s’il n’y a pas une prestation plus complexe de la part du « vendeur ».

Autre question: les actes ne devraient-ils pas être accompagnés, comme les médicaments, d’une notice d’utilisation ?

Bruno DONDERO

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La parole est un sport de combat, par Bertrand Périer

Un livre de Bertrand Périer sur l’art oratoire, c’est comme un manuel de Bruce Lee sur le kung-fu.

 

 

C’est donc avec gourmandise que l’on ouvre le livre La parole est un sport de combat (Bruce Lee, c’est bien ça – éd. JC Lattès, 2017). On est à peine arrêté par le petit bandeau selon lequel « L’avocat-coach du film A voix haute nous livre sa méthode pour convaincre » (le dernier mot est en beaucoup plus gros caractères).

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Riche période pour l’art oratoire, puisque celui-ci est déjà un thème du film d’Yvan Attal Le brio, en salles d’ici quelques jours, et dont nous avons eu l’occasion de parler sur ce blog.

Il faut livrer quelques propos sur l’auteur, que j’ai la chance de connaître un peu, pour mieux comprendre l’ouvrage.

L’auteur.

Bertrand Périer est une figure du barreau, même s’il n’est pas avocat. Comment, Bertrand Périer ne serait pas avocat ? L’appellation d’ « avocat-coach » figurant sur la couverture du livre serait donc un mensonge ?

En réalité, notre homme est bien avocat… mais pas avocat à la Cour. Il est avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation. Mais il a aussi été avocat… tout court. Bertrand Périer raconte d’ailleurs son expérience d’avocat pénaliste dans l’un des chapitres du livre.

Bertrand est quelqu’un de généreux, et son livre le montre, comme lorsqu’il écrit qu’à l’occasion de l’organisation d’une réunion, « un confrère peut venir avec un collaborateur, et je trouverais très humiliant qu’il reparte sans avoir ouvert la bouche » (p. 148). Mais l’organisateur prévenant peut se transformer en fauteur de troubles dans les réunions qu’il n’organise pas. Voici ainsi le conseil donné lorsque l’on entend s’opposer à ce qui se dit dans une réunion : « il faudra saisir toutes opportunités de perturber l’ordonnancement des choses, quitte à prendre la parole de façon intempestive ». Voilà une belle manière de remercier l’organisateur de la réunion qui vous laisse la parole !

Bertrand Périer est aussi un enseignant, à Sciences Po et dans le cadre du programme Eloquentia désignant le meilleur orateur de Seine-Saint-Denis (on l’a vu en action dans le film documentaire A voix haute). Elément de sociologie intéressant mais peu surprenant : Sciences Po et Seine-Saint-Denis, même combat, puisque les élèves de la grande école et ceux du concours d’éloquence ont les mêmes défauts de posture et les mêmes inhibitions (p. 32).

Bertrand est enfin d’une grande humilité, ce que révèle la savoureuse description de la leçon d’éloquence que lui inflige Marc Bonnant, avocat suisse considéré comme une référence de l’art oratoire.

L’ouvrage.

La parole serait donc un sport de combat. On n’en doutait pas vraiment, mais le titre de l’ouvrage est trop modeste, car c’est un véritable guide de comportement qui nous est offert.

Bien sûr, on trouve des conseils, d’excellents conseils, sur la respiration, la voix, la posture, et même des choses très précises, comme le type de regard à adopter lorsque l’on est face à un vaste auditoire. Certaines indications sont particulièrement utiles comme, en matière de gestuelle, le conseil de faire des gestes ronds, gestes que l’on retrouve d’ailleurs chez Bertrand Périer lui-même si on le regarde parler !

Des conseils sont particulièrement précieux, comme celui donné aux orateurs d’avoir toujours préparé un début et une fin à leur discours, ceux sur l’écoute active, ou celui portant sur les phrases à utiliser dans le cadre d’une négociation : plutôt que de dire « est-ce que vous êtes d’accord avec ça ? », préférer « est-ce qu’il serait faux de dire ça ? ».

On trouve également des choses que l’on n’attendait pas forcément, comme des idées sur la communication de crise (p. 192-193) et de nombreux conseils de… développement personnel !

Bertrand Périer nous parle ainsi de séduction et de la parole amoureuse (p. 197-198), de la parole politique (p. 202 et s.), mais aussi de la parole commerciale, puisqu’en deux pages (p. 142-143), il apprend tout simplement à son lecteur à… « demander une augmentation » !

Je ne révélerai pas ici les conseils de Bertrand à ceux qui se rêvent en Dom Juan ou en Emmanuel Macron, mais je lèverai en revanche le voile sur le délicat chapitre des augmentations. On en retirera surtout deux choses. Tout d’abord, une interrogation en forme de clin d’œil : Bertrand Périer est-il si passionné que cela par le sujet des augmentations, ou est-ce une requête de son éditeur ? Ensuite, et surtout, une citation qu’il vaut mieux que les clients de Bertrand Périer n’aient pas entre les mains quand il discutera de ses honoraires avec eux: « L’univers des augmentations est injuste ».

On imagine cette phrase, prononcée, scandée, hurlée par un Fabrice Luchini.

« 

 

On imagine aussi une scène dans le bureau de l’avocat Bertrand Périer, tentant de renégocier à la hausse ses honoraires avec un client, et le client lui répondant, le sourire aux lèvres: « Mais cher Maître, vous le dites vous-même dans votre ouvrage: l’univers des augmentations est injuste… ».

On trouve aussi des choses avec lesquelles on n’est pas forcément d’accord – le contraire aurait été surprenant ! Par exemple sur les vertus de l’improvisation. Bertrand Périer touche juste lorsqu’il écrit que la lecture d’un écrit enferme l’orateur, et même qu’elle est un manque de considération à l’égard du public, laissant entendre que l’on va lire son papier quoiqu’il arrive. Mais qui notre avocat croit-il convaincre en disant que lire comporte le risque de lire trop vite, là où improviser permettrait de parler au rythme de la pensée ? Certes, « si vous improvisez, et que vous exprimez vos idées au rythme où elles vous viennent, votre débit sera nécessairement calé sur votre pensée, et vous ne courrez pas le risque du surrégime » (p. 107-108). Oui, cher Bertrand, celui qui improvise peut ne pas être en surrégime, mais c’est souvent bien là le problème…

Très intéressantes aussi sont les observations de l’auteur sur l’évolution des rapports entre les avocats et les juges, particulièrement lorsqu’il relève que « l’éloquence judiciaire (…) relève moins d’un monologue, et plus d’un dialogue » (p. 164). C’est ce que l’on a aussi entendu chez de grands magistrats, comme Jean-Claude Magendie, premier président honoraire de la Cour d’appel de Paris, favorables à une évolution des pratiques de leur juridiction. La situation trop fréquente était celle d’un avocat déroulant une plaidoirie sur un dossier qui n’était pas le sien, mais celui d’un autre avocat du cabinet, devant un juge qui n’avait pas encore pris connaissance du dossier, et qui ne pouvait pas poser de questions. La situation recherchée est celle d’un juge qui a pris connaissance du dossier avant de rencontrer les avocats, et qui peut du coup leur poser des questions… à condition qu’ils connaissent véritablement le dossier !

Des réflexions profondes sur le rôle de l’écrit à l’heure du mail relaient enfin utilement les interrogations de sociologues et de juristes de plus en plus nombreux.

En conclusion, un livre à lire pour les juristes et les non-juristes, un livre à lire pour les étudiants et les éternels étudiants, un livre à lire pour ceux qui veulent obtenir une augmentation et pour ceux qui sont amoureux, et un livre à lire… à voix haute!

Bruno Dondero

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Paradise papers: l’enfer du secret professionnel des avocats?

Panama papers et Paradise papers: dans ces différents cas, une masse considérable d’informations sensibles (on parle de millions de documents) est communiquée à la presse par une source anonyme, et cela alimente de très nombreux articles de presse… pour commencer.

Le monde du football a également eu son lot de révélations avec les Football leaks.

Les informations rendues publiques peuvent dans certains cas donner aux autorités publiques (judiciaires, fiscales, anti-blanchiment, etc.) les éléments nécessaires pour entamer une procédure. Elles peuvent aussi permettre de faire avancer une enquête en cours, en apportant une information précieuse, comme l’identité des personnes qui se cachaient derrière une société-écran.

Mais que penser de la diffusion publique de ces informations sensibles dont on nous dit qu’elles proviennent… d’un cabinet d’avocats?

le Monde 6 XI 2017

Extrait du site du Monde

Une première réaction consiste à se féliciter de la transparence accrue que traduisent ces diffusions massives de données.

Politiquement, on peut se féliciter que les Etats aient des alliés anonymes, pour poursuivre l’évasion fiscale, le blanchiment, le terrorisme et d’autres fléaux.

On peut se dire que certaines des pratiques en cause dans les documents n’auraient certainement jamais été détectées s’il n’y avait pas eu cette fuite.

Mais on peut aussi éprouver, sinon une inquiétude, du moins une interrogation.

Dans les différents cas, les documents concernés sont confidentiels. Je veux dire par là qu’ils n’étaient pas destinés à être publiés. Ils sont même, pour la plupart d’entre eux, couverts par le secret professionnel.

Dans les Panama papers et les Paradise papers, ce sont des documents provenant de cabinets d’avocats dont on parle. Cela veut dire que c’est chez le professionnel auquel un justiciable révèle toute l’étendue de sa situation que l’auteur anonyme des « leaks » a été chercher les documents pour les rendre accessibles à des journalistes.

La source anonyme qui communique les documents aux journalistes a donc commis un acte de détournement de documents, qui peut pour certains systèmes juridiques, faire l’objet d’une qualification pénale.

La question de la qualification juridique à donner au détournement est rendue plus compliquée par le fait que ce détournement ne porte pas sur des actifs corporels, et aussi par le fait que le cabinet d’avocat victime, le client du cabinet concerné par les informations et l’auteur du détournement seront généralement de trois nationalités différentes et avec trois localisations différentes.

Il est vrai aussi que les documents ne sont pas mis intégralement et directement en ligne, pour être consultés par n’importe qui. Ils sont rendus accessibles à des journalistes, qui vont les exploiter pour en tirer des articles, et parfois en diffuser des extraits.

Mais on est tout de même en droit de se demander s’il est normal que des documents « volés » fassent l’objet d’une exploitation aussi large sans davantage d’interrogations.

A cela, on peut répondre que les bénéfices apportés à la collectivité par l’exploitation de ces documents sont tels qu’il apparaît quasiment inutile de s’interroger sur l’origine desdits documents.

Il faut tout de même espérer que l’exploitation des documents en question ne sera pas détournée des fins légitimes qu’elle devrait poursuivre exclusivement.

Si ce sont tous les documents détenus par tel ou tel cabinet d’avocats qui sont révélés à la presse, n’y a-t-il pas un risque que des documents touchant à la vie privée de tel ou tel client, sans lien avec une affaire d’évasion fiscale, blanchiment, terrorisme, etc., fasse l’objet d’une diffusion publique ?

La question du contrôle de l’utilisation de ces documents devient, on le comprend, essentielle.

Bruno DONDERO

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Apprendre le droit avec Les Républicains: le bureau politique, le quorum et l’exclusion

Les partis politiques sont des groupements passionnants, avec leurs péripéties, leurs guerres internes, leurs revirements et trahisons… Mais les partis politiques sont aussi des groupements régis par le droit, et parfois, le droit se rappelle au parti, comme l’a vécu le parti Les Républicains (LR), ce qui est l’occasion d’apprendre au pays entier un point de droit fondamental, qui est la distinction entre quorum et majorité.

Ce qui est singulier, c’est que l’on se demande si les responsables LR maîtrisent parfaitement cette distinction…

I – Et si on excluait les Constructifs ?

Dernièrement, les cartes du monde politique français ont été quelque peu rebattues, et il a fallu trouver de nouveaux noms pour identifier les rassemblements nouveaux.

Cela fait un peu penser aux schtroumpfs, avec les Insoumis, ou aux équipes de hand-ball ou de basket-ball, avec les Experts, les Braqueuses, etc.

 

 

Insoumis 2

Encore un coup des Insoumis !

Au sein du parti Les Républicains, les Schtroumpfissimes, pardon, les dirigeants du parti, ont donc voulu exclure les insoumis de deux sortes : d’une part, les insoumis qui avaient rejoint le gouvernement (Edouard Philippe, Gérald Darmanin, Sébastien Lecornu) et d’autre part les insoumis qui ont formé un groupe dissident à l’Assemblée nationale, les « Constructifs ».

On connaissait chez les robots Transformers les Constructicons, qui sont des robots très méchants, mais les Constructifs sont autre chose.

Constructicons 2

Les députés Constructifs (allégorie)

Donc il est décidé de procéder à l’exclusion des Constructifs, ce qui en soi n’est pas un message publicitaire très vendeur, mais bon…

Pour procéder à l’exclusion du membre d’un parti politique, il faut faire un peu de droit, puisque l’exclusion est finalement une résiliation du contrat d’association, décidée contre la volonté, ou à tout le moins sans la volonté, du membre exclu.

Mais alors, comment est-ce que cela se passe ?

II – L’exclusion de chez Les Républicains, mode d’emploi.

Il faut consulter les statuts du parti, qui sont accessibles en ligne.

L’article 5.6 des statuts stipule : « Toute personne n’ayant pas renouvelé sa cotisation pendant deux années consécutives perd la qualité d’adhérent.

La qualité d’adhérent se perd également par la démission ou l’exclusion, dans les conditions fixées par le Règlement intérieur ».

On se saisit alors du Règlement intérieur, également accessible en ligne.

L’article 4 du Règlement intérieur stipule :

« 1. Les sanctions applicables aux adhérents du Mouvement sont la suspension et l’exclusion.

  1. Les sanctions à l’égard des adhérents sont prononcées à l’issue d’une procédure contradictoire dans le cadre de laquelle le dossier est communiqué à l’intéressé qui peut demander à être entendu.

La décision de suspension ou d’exclusion est notifiée à l’intéressé par lettre recommandée avec accusé de réception.

  1. Sous réserve des dispositions des paragraphes 4, 5 et 6 du présent article, le pouvoir disciplinaire à l’égard des adhérents du Mouvement est exercé par le Comité départemental.

(…)

  1. Sous réserve des dispositions des paragraphes 5 et 6 du présent article, le pouvoir disciplinaire à l’égard des adhérents du Mouvement titulaires d’un ou plusieurs mandat électif et des adhérents du Mouvement exerçant une fonction gouvernementale est exercé par le Bureau Politique.

Le Bureau Politique instruit, sur le rapport du Secrétaire général, les demandes de sanction présentées par le Président du Mouvement à l’égard de ces adhérents. Le Bureau Politique peut déléguer l’instruction des demandes de sanction à une commission spéciale, composée de trois membres désignés en son sein et constituée à cet effet (…) »

A part suggérer une petite correction d’accord au 4. (« un ou plusieurs mandats électifs »), on n’a rien à dire.

On comprend que c’est donc le Bureau Politique (on l’appellera le « BP ») qui est compétent pour statuer sur l’exclusion d’un ministre ou d’un secrétaire général en exercice ou d’un député.

Or que disent les statuts sur le fonctionnement du BP ?

C’est l’article 24 qui nous intéresse ici, et il est assez complexe.

III – Le Bureau Politique chez les Républicains, mode d’emploi.

Un bureau lourd à déplacer…

On comprend déjà que le BP ne va pas être facile à organiser, puisqu’il est composé, selon l’article 24.1 des statuts :

« – du Président et du Vice-président délégué du Mouvement ;

– du Secrétaire Général ;

– du Trésorier national ;

– de 80 membres élus par le Conseil National, dans les conditions définies par le Règlement intérieur et selon les modalités arrêtées en Bureau Politique, pour un mandat de deux ans et demi ;

– de trois représentants des « Jeunes Républicains », élus conformément au Règlement intérieur des « Jeunes Républicains » et dans les conditions arrêtées en Bureau Politique, pour un mandat de deux ans et demi ;

– des anciens Présidents de la République, du Premier ministre en exercice et des anciens Premiers ministres ;

– des présidents des Assemblées, des présidents des groupes parlementaires de l’Assemblée nationale, du Sénat et du Parlement européen et, le cas échéant, de son vice-président français, et du président de la délégation française au Parti Populaire Européen au Parlement européen ;

– du président du Parti populaire européen et du Vice-président français du Parti populaire européen ;

– des anciens Présidents du Mouvement ;

Les membres du gouvernement et de la Commission européenne adhérant au Mouvement mais n’appartenant pas au Bureau Politique, peuvent y assister, sans prendre part aux votes ».

A prendre le texte à la lettre, on comprend donc qu’Edouard Philippe, en tant que premier ministre, mais également, par exemple, François Hollande, en tant qu’ancien Président de la République (6ème tiret), peuvent participer et voter au bureau politique des Républicains, de même, pourquoi pas, que Nicolas Hulot en tant que membre du gouvernement, mais lui ne pourra pas voter (dernier alinéa)…

Il va sans doute de soi que seuls les membres du parti seront admis au sein du BP, mais la rédaction un peu trop généreuse du texte pourrait donner lieu à des interprétations surprenantes.

On comprend en tous les cas que l’on peut avoir plus d’une centaine de personnes présentes au BP…

C’est alors qu’intervient la notion de quorum.

Et le quorum, alors ?

De quoi s’agit-il ?

C’est un mot latin, abréviation de quorum maxima pars, ce qui signifie « la plus grande partie desquels ».

Instituer un quorum, pour l’organe d’un groupement, cela signifie mettre en place un seuil, en nombre de membres notamment, en dessous duquel cet organe ne peut valablement prendre de décisions, car il n’est pas régulièrement constitué.

Par exemple, le droit des sociétés anonymes prévoit qu’un « conseil d’administration ne délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres sont présents » (art. L. 225-37 du Code de commerce).

Si l’on n’avait pas prévu une telle règle, que se passerait-il ?

Le droit des groupements n’offre pas de solution certaine, et il pourrait être soutenu que l’organe ne prend valablement de décisions que si 100% de ses membres sont présents.

Mais les statuts du parti Les Républicains sont bien faits, et ils prévoient un quorum.

L’article 24.4 des statuts stipule en effet :

« Le Bureau Politique délibère à la majorité des suffrages exprimés.

Il ne délibère valablement que lorsque la majorité de ses membres en exercice est présente. Lorsque le quorum n’est pas atteint, une nouvelle réunion du Bureau Politique est fixée, à trois jours au moins d’intervalle, au cours de laquelle il délibère sans condition de quorum ».

Pour que le BP soit valablement réuni, il faut donc que la majorité, c’est-à-dire la moitié plus un, de ses « membres en exercice » soient présents.

Difficulté : on ne sait pas nécessairement ce que sont les « membres en exercice ». On peut supposer que ce sont ceux qui ont le droit de vote, mais cela n’est, là encore, pas si évident, et il aurait été souhaitable que ce point soit précisé par les statuts.

Quoiqu’il en soit, il semble peu discutable que cette majorité n’avait pas fait le déplacement mardi 24 octobre dernier, puisque le vote qui est intervenu donnait comme résultat, d’après les informations présentées dans la presse : 37 voix pour l’exclusion, 7 contre et 3 abstentions, soit 47 membres présents.

Mais que s’est-il passé ?

Pourquoi a-t-on fait tout de même voter le bureau ?

IV – Un vote irrégulier sur une décision sensible.

Les statuts disent bien que le BP « ne délibère valablement que lorsque la majorité de ses membres en exercice est présente ».

Il est donc assez étonnant que les dirigeants des Républicains aient fait tout de même voter le BP, alors que celui-ci n’était pas valablement constitué, faute de quorum.

Je ne sais pas s’il y a un rapprochement à faire avec le film Le dîner de cons, comme l’a fait Rachida Dati, mais il y a tout de même une irrégularité juridique.

Certes, il n’est sans doute pas interdit au BP, même s’il n’était pas en état de délibérer, de commencer une discussion informelle, et peut-être même, pourquoi pas, de procéder à un vote informel, pour prendre la température, en quelque sorte.

Mais il est curieux dans ce cas de comptabiliser aussi précisément les votes ainsi que les abstentions, et de communiquer ce résultat à l’extérieur comme s’il s’agissait d’un vote formel.

Il est également curieux de rapporter dans une déclaration officielle « à l’issue du Bureau Politique du 24 octobre 2017 » que le BP a voté en faveur de l’exclusion à une large majorité…

« Après avoir entendu les membres de la commission spéciale chargée de recueillir les explications de MM Gérald DARMANIN, Sébastien LECORNU, Edouard PHILIPPE, Franck RIESTER et Thierry SOLERE :

– constatant leur ralliement individuel à la majorité présidentielle ;

– constatant que, pour certains, ils ont directement soutenu des candidats contre les candidats investis par Les Républicains aux élections législatives ou se sont présentés sur des listes La République en Marche aux élections sénatoriales ;

– ayant pris connaissance de leurs déclarations annonçant la création imminente d’un nouveau parti politique, après avoir créé un groupe dissident à l’Assemblée nationale ; Les membres présents du Bureau politique se sont prononcés à une très large majorité en faveur de leur exclusion et a acté le départ d’Edouard PHILIPPE »

Cela est d’autant plus délicat que la décision sur laquelle on fait voter ici le BP est une décision sensible, puisque l’exclusion est la sanction la plus radicale qu’un groupement puisse prendre à l’égard de l’un de ses membres.

Qui connaît un peu ce type de contentieux sait que la décision d’exclusion doit respecter les droits de la défense des membres pour lesquels la sanction est envisagée, et faire « pré-statuer » un bureau qui n’est pas valablement constitué fait courir un risque à la sanction qui sera – peut-être – prise ultérieurement par le BP valablement constitué.

Il n’est pas sûr que l’affaire soit un jour portée devant la justice, mais voici tout de même quelques petits conseils juridiques que l’on peut adresser aux Républicains en vue du prochain BP statuant sur une exclusion :

  1. vérifier que le quorum est bien atteint… du moins si l’on arrive à déterminer qui sont les « membres en exercice » du BP ;
  2. ne pas faire statuer le second BP sur un vote de confirmation de la décision prise lors de la délibération précédente ;
  3. ne pas porter atteinte aux droits de la défense des membres visés par la sanction (droit à présenter ses arguments contre l’exclusion) sous prétexte qu’ils auraient eu l’occasion de le faire lors du bureau précédent.

Conclusion en forme de clin d’œil : quand on apprend aux étudiants, dans son cours de droit des sociétés, que le quorum doit être réuni pour que l’on puisse valablement procéder à un vote, on aimerait bien que les partis politiques donnent l’exemple !

Bruno DONDERO

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La société zombie (Cass. com., 13 sept. 2017, n° 16-12479)

La société zombie dont il est question est celle qui est morte sans le savoir, celle qui continue son activité alors que son terme statutaire a expiré.

La durée de la société fait partie des mentions qui doivent figurer dans les statuts (art. 1835 du Code civil et L. 210-2 du Code de commerce). Parce que la société a le plus souvent une longue durée de vie, les associés peuvent perdre de vue son caractère mortel, et oublier de proroger son existence. Combien de sociétés en activité aujourd’hui sont-elles des groupements morts-vivants? Il faudrait que ces sociétés vérifient leurs propres signes vitaux, comme le leur conseillerait le groupe de rock Green Day (Boulevard of Broken Dreams : « Check my vital signs, To know I’m still alive and I walk alone », American Idiot, 2004).

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L’assemblée des associés, régulièrement convoquée, va pouvoir se tenir…

 

En présence d’une société dont le terme statutaire a expiré, mais qui a poursuivi son activité, se pose la question de la possibilité d’analyser cette poursuite d’activité comme la manifestation tacite d’une volonté des associés de proroger la société. Cette solution est cependant clairement exclue par la Cour de cassation, par l’arrêt rendu par la Chambre commerciale le 13 septembre 2017 (n° 16-12479, à paraître au Bulletin).

I – La question de la prorogation.

Lorsqu’une société arrive au terme de sa durée de vie statutaire, que se passe-t-il si les associés n’en ont pas prorogé l’existence ? La réponse est simple : la société prend fin, et elle est dissoute. L’article 1844-7 du Code civil ne dit pas autre chose lorsqu’il énumère les causes de dissolution d’une société et mentionne en premier « l’expiration du temps pour lequel elle a été constituée, sauf prorogation… ».

La prorogation est donc possible, qui permet de régénérer la société, et peut la voir, de quatre-vingt-dix-neuf ans en quatre-vingt-dix-neuf ans (durée maximum prévue par l’article 1838 du Code civil), se maintenir plusieurs siècles durant. Les modalités de cette prorogation sont définies, au sein des dispositions applicables à toutes les sociétés, par l’article 1844-6 du Code civil, qui encadre la consultation des associés. On pourrait déjà en déduire qu’en l’absence de prorogation dans les conditions prévues par le texte, la société est irrémédiablement dissoute.

La solution peut toutefois apparaître brutale lorsque les associés ont oublié le terme statutaire, et qu’ils ont laissé celui-ci expirer sans procéder à sa prorogation. Si la société est effectivement dissoute, cela veut dire qu’il faut la liquider (sauf à la faire absorber par une autre) et la constituer à nouveau, avec les coûts et les contraintes que l’on imagine, la fin des relations contractuelles existantes, etc. Cela veut dire aussi que les actes faits par la société depuis sa dissolution sont menacés de nullité, soit parce qu’ils ne se rattachaient pas aux besoins de la liquidation (la personnalité juridique de la société dissoute ne subsistant que pour les besoins de la liquidation, aux termes des art. 1844-8 C. civ. et L. 237-2 C. com.), soit parce qu’ils ont été faits par des dirigeants qui avaient perdu leurs pouvoirs, alors qu’ils auraient dû être faits par un liquidateur qui n’a jamais été nommé.

La jurisprudence avait mentionné à plusieurs reprises une possibilité de prorogation tacite de la société (v. not. Cass. com., 23 oct. 2007, n° 05-19.092, Bull. IV, n° 224), et l’on s’interrogeait sur le sens à donner à cette expression, qui désignait peut-être la poursuite de l’activité en dépit de l’expiration du terme statutaire, mais qui pouvait désigner aussi une hypothèse plus rare, qui est celle de la clause prévoyant, dans les statuts, une prorogation automatique de la société. La première solution était intéressante, mais elle s’accordait mal avec le courant jurisprudentiel reconnaissant que la société dont l’existence se poursuit au-delà de son terme est une société « devenue de fait » (Cass. civ. 1ère, 13 déc. 2005, n° 02-16605, Bull. I, n° 487 ; Cass. civ. 3ème, 23 oct. 2013, n° 13-30129).

Le législateur aurait pu apporter une solution à cette question des sociétés mortes sans l’avoir réalisé. Lors des travaux parlementaires relatifs à la loi Sapin 2, le Sénat avait enrichi l’article 1844-6 du Code civil d’un alinéa, aux termes duquel « Lorsque la consultation n’a pas eu lieu, le président du tribunal, statuant sur requête à la demande de tout associé dans l’année suivant la date d’expiration de la société, peut constater l’intention des associés de proroger la société et autoriser la consultation à titre de régularisation dans un délai de trois mois, le cas échéant en désignant un mandataire de justice chargé de la provoquer. Si la société est prorogée, les actes conformes à la loi et aux statuts antérieurs à la prorogation sont réputés réguliers » (art. 41 bis du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, Sénat, 3 nov. 2016). Cet ajout n’a finalement pas été retenu dans la version finale du texte.

 

II – L’arrêt de la Cour de cassation et ses enseignements.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation tranche un litige relatif à un groupement agricole d’exploitation en commun (GAEC), c’est-à-dire à une forme de société civile, régie par les articles L. 323-1 et suivants du Code rural et de la pêche maritime. La solution retenue devrait cependant valoir pour toutes les sociétés.

Le GAEC en cause avait été constitué en 1972 pour une durée initiale de sept ans, puis il avait fait l’objet de prorogations à répétition, à chaque fois pour des durées assez brèves. La dernière prorogation avait été plus longue, puisqu’une assemblée tenue en 2005 avait allongé la durée de vie du GAEC de cinquante ans. Seul souci : la précédente prorogation, intervenue en 1994, avait été de dix ans, et la société avait donc vu son terme expirer en 2004. Les associés du GAEC avaient vu le problème, puisque lors de l’assemblée générale de 2005, ils avaient procédé à une prorogation rétroactive, prenant effet « pour cinquante ans à compter du 21 avril 2004 ».

Le GAEC se trouvait opposé à la société qui lui louait diverses parcelles de terre depuis 1996, et qui avait dénoncé le bail en 2012. Le GAEC ayant contesté le congé devant le tribunal paritaire des baux ruraux, son bailleur soutenait qu’il n’avait pas qualité à agir, du fait de la dissolution intervenue en 2004. Cela n’avait pas convaincu la cour d’appel saisie du litige, qui avait donc jugé que le GAEC était recevable à agir en justice. Si les formalités nécessaires à la prorogation de la durée du GAEC n’avaient été accomplies que le 14 décembre 2005, soit après la survenance du terme, il avait été retenu que le GAEC avait néanmoins continué à exploiter les terres pendant cette période et postérieurement pendant près de dix ans, ce qui témoignait indiscutablement, selon les juges du fond, du maintien de l’activité de la société et de l’affectio societatis. Il en était déduit que le GAEC avait été prorogé tacitement entre le 21 avril 2004 et le 14 décembre 2005 et que, n’ayant pas été dissous, il avait pu valablement être prorogé par la délibération du 14 décembre 2005.

Cette solution est cependant condamnée par la Cour de cassation, motif tiré de la violation des articles 1844-6 et 1844-7 du Code civil. Il est jugé qu’ « en l’absence de toute prorogation expresse, décidée dans les formes légales ou statutaires, un groupement agricole d’exploitation en commun est dissous de plein droit par la survenance du terme, de sorte que le GAEC, dont le terme était arrivé le 21 avril 2004, n’avait pu être valablement prorogé par la délibération du 14 décembre 2005 ».

Par cette décision publiée au Bulletin, la Cour de cassation apporte une confirmation et un élément nouveau.

La confirmation porte sur l’impossibilité de procéder à une prorogation rétroactive. Lorsqu’une société est arrivée au bout de la durée de vie statutairement prévue, elle ne peut faire l’objet d’une décision de prorogation. L’article 1844-6 du Code civil prévoit que les associés soient consultés un an au moins avant l’expiration du terme, et les statuts peuvent anticiper davantage encore cette consultation. Mais l’on doutait peu que la prorogation doive être antérieure à l’expiration du terme. D’ailleurs, lorsque l’article 1213 du Code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, envisage la prorogation du contrat, il exige également que les parties manifestent la volonté de voir la durée de leur relation prolongée « avant son expiration ».

L’élément nouveau résultant de la décision commentée tient à l’impossibilité de procéder à la prorogation tacite d’une société. Les décisions précédentes qui mentionnaient cette possibilité avaient suscité des interrogations. La Cour de cassation met fin à celles-ci en excluant clairement la prorogation tacite, qui résulterait de la poursuite de l’activité.

Des interrogations subsistent cependant.

  • tout d’abord, on peut se demander si les statuts peuvent stipuler une prorogation automatique de la société. Il me semble que oui, dès lors que même prévue à l’avance, cette prorogation est expresse, mais en même temps, la référence faite par l’arrêt à l’article 1844-6 qui prévoit une procédure particulière de prorogation incite à la prudence ;
  • ensuite, la Cour de cassation a parfois considéré que la décision des associés autorisant la conclusion d’un contrat d’une durée supérieure à celle de la société pourrait valoir prorogation du terme de celle-ci (Cass. civ. 3ème, 4 févr. 2009, n° 07-22012, Bull. III, n° 28). Cette forme de prorogation, qui serait implicite plutôt que tacite, semble condamnée par les termes de la décision commentée.

 

Bruno DONDERO

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La réforme de la réforme du droit des contrats ?

MISE A JOUR du 12 oct. 2017: à la fin de l’article.

 

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, qui a réformé le droit des contrats et dont nous avions présenté une synthèse ici, est applicable aux contrats conclus depuis le 1er octobre 2016.

Mais se pose maintenant la question de sa ratification…

Même lorsque le Parlement a habilité le Gouvernement à statuer par voie d’ordonnance dans une matière donnée, le Parlement conserve la possibilité de retoucher le travail des ministères lors de la phase de ratification de l’ordonnance.

Cette ratification peut prendre la forme d’une confirmation pure et simple du travail ministériel, et assez logiquement, lorsque le Gouvernement dépose un projet de loi de ratification, c’est un article unique indiquant que « l’ordonnance du XXXXXX est ratifiée » qu’il propose au vote des parlementaires.

L’éphémère Garde des Sceaux Bayrou avait proposé un projet de loi allant en ce sens s’agissant de la ratification de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, même si ce texte n’avait pas été préparé sous son autorité.

C’est devant le Sénat que le débat parlementaire va commencer, à compter du 17 octobre prochain, et le moins que l’on puisse dire, c’est que les sénateurs n’entendent pas se contenter d’une ratification en un article.

On se souvient de l’opposition qui avait eu lieu entre le Sénat et l’Assemblée nationale quant à la question du recours à une ordonnance. Les sénateurs ne voulaient pas que la réforme du droit des contrats se fasse par voie d’ordonnance, et ils souhaitaient que la loi soit utilisée. Mais l’Assemblée nationale avait fait prévaloir son point de vue, et c’était finalement le recours à l’ordonnance qui avait été retenu par la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures.

Les sénateurs entendent donner de la voix lors de la phase de ratification, et ils ont à cette fin procédé à de nombreuses auditions de praticiens, d’associations professionnelles, d’universitaires (dont Daniel Mainguy, Philippe Stoffel-Munck et le rédacteur de ces lignes).

Le résultat est assez impressionnant, puisque ce sont quatorze amendements qui ont été déposés par le sénateur Pillet, rapporteur du texte.

La plupart des modifications proposées améliorent la qualité des textes du Code civil, certaines d’entre elles, plus rares, touchent en revanche à des questions de fond.

Il est heureux que l’on ait limité ces dernières modifications, car si la loi de ratification est votée avec des modifications importantes, on verra apparaître un « nouveau nouveau droit des contrats », avec application des textes de l’ordonnance aux contrats conclus entre le 1er octobre 2016 et, par exemple, avant le 1er juin 2018, si la loi de ratification entre en vigueur à cette date, et le droit des contrats résultant de la loi de ratification s’appliquant aux contrats conclus à compter du 1er juin 2018…

Voyons le contenu des différents amendements, dans l’attente de leur discussion au Sénat, puis à l’Assemblée (qui devrait tout de même en retenir au moins quelques-uns…).

Précision: à la fin du mois de septembre, deux propositions de loi ont été déposées à l’Assemblée pour retoucher deux dispositions relatives à la preuve.

 

 

I – Définitions, négociations et consentement (amendement n° 1 à 4).

L’amendement n° 1 clarifie utilement la définition du contrat de gré à gré (art. 1110, al. 1er du Code civil), dont les stipulations sont librement « négociables », selon l’amendement, et non « négociées », selon le texte actuel.

Est également clarifiée la définition du contrat d’adhésion, en supprimant la référence aux conditions générales, et en la remplaçant par la référence à des « clauses non négociables, unilatéralement déterminées à l’avance par l’une des parties » (il manque une virgule pour que la définition soit claire).

Sans doute moins utile en revanche est l’ajout d’une référence aux « bonnes mœurs » à l’article 1102 : le contrat ne peut déroger à l’ordre public, est-il indiqué actuellement, et il ne pourra pas non plus déroger aux bonnes mœurs. Le texte aura il est vrai le mérite de la cohérence avec l’article 6 du Code civil.

L’amendement n° 2 précise le préjudice réparable en cas de faute commise dans les négociations précontractuelles, en excluant la perte de chance d’obtenir les avantages attendus du contrat non conclu.

L’amendement n° 3 étend la caducité de l’offre au cas de décès de son destinataire.

Ce même amendement précise le délai raisonnable prévu par l’article 1123 pour l’action interrogatoire sur l’existence d’un droit de préférence, et qui est fixé à deux mois.

L’amendement n° 4 précise que la réticence dolosive consiste à ne pas avoir communiqué une information que l’on devait fournir conformément à la loi, ce qui remplace la référence à la connaissance du caractère déterminant pour l’autre partie (déjà visée par le devoir général d’information de l’article 1112-1).

Le même amendement précise que la dépendance qui peut être le siège du vice de violence doit être une dépendance économique (art. 1143).

II – Capacité et représentation (amendement n° 5).

C’était un domaine dans lequel des corrections étaient vraiment nécessaires, mais le travail comporte encore quelques imperfections.

L’amendement n° 5 supprime la référence figurant à l’article 1145 du Code civil aux « actes utiles à la réalisation » de l’objet des personnes morales, mais le résultat final n’est pas formidable, puisque l’article disposerait que « La capacité des personnes morales est limitée dans le respect des règles applicables à chacune d’entre elles »…

Le délai de l’action interrogatoire pour savoir si une personne a le pouvoir d’en représenter une autre est fixé à deux mois, ce qui est trop long s’agissant d’une situation où l’on est sur le point de conclure un contrat, et l’on ne voit pas pourquoi il faudrait deux mois pour répondre sur l’existence ou non d’un pouvoir de représentation.

Surtout, l’article 1161 relatif aux situations de conflit d’intérêts (contrat conclu par le représentant avec le représenté, ou contrat où le même représentant intervient pour les deux parties) est limité aux situations où le représenté est une personne physique, ce qui fait disparaître les questions d’articulation de ce texte avec les règles de représentation du droit des sociétés et du droit des autres groupements.

III – Contenu du contrat (amendements n° 6 et 7).

L’amendement n° 6 ajoute à l’article 1162 une référence aux bonnes mœurs, et surtout il permet, lorsque le prix d’un contrat de prestation de services a été fixé unilatéralement par le créancier, que l’autre partie obtienne du juge, en cas d’abus dans la fixation du prix, la résolution du contrat, et pas seulement des dommages et intérêts.

Est clarifiée la référence aux attentes légitimes du créancier à l’article 1166.

Surtout, la clause abusive présente dans un contrat d’adhésion et qui est réputée non écrite (art. 1171) est seulement celle qui n’est pas négociable et qui est déterminée à l’avance par une partie.

L’amendement n° 7 est l’un des plus attendus, puisqu’il retouche l’article 1195 relatif à l’imprévision, et retire au juge le pouvoir de réviser le contrat, ne lui laissant que celui d’y mettre fin.

Il est indiqué par le rédacteur de l’amendement, que le pouvoir accordé au juge par l’ordonnance excédait le champ de l’habilitation consentie par la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures. Il est vrai que l’article 8 de cette loi permettait au Gouvernement de « 6° Préciser les règles relatives aux effets du contrat entre les parties et à l’égard des tiers, en consacrant la possibilité pour celles-ci d’adapter leur contrat en cas de changement imprévisible de circonstances », ce qui n’est pas tout à fait ce que retient l’article 1195, en introduisant le juge dans la relation contractuelle…

Par ailleurs, les opérations sur instruments financiers (actions et obligations notamment) sont exclues du champ d’application du texte (par l’ajout d’un article au sein du Code monétaire et financier), ce qui évitera notamment, dans les opérations de capital-risque, que l’exécution des promesses de rachat d’actions soit gênée par le jeu de l’article 1195.

IV – Exécution du contrat (amendement n° 8).

L’amendement n° 8 limite au débiteur de bonne foi la possibilité de s’opposer à l’exécution forcée en nature du contrat lorsqu’il y a disproportion entre l’intérêt pour le créancier et le coût pour le débiteur.

Par ailleurs, la réduction du prix par le créancier insatisfait est clarifiée, pour préciser que c’est bien lui qui décide unilatéralement de la réduction du prix (art. 1217 et 1223).

V – Autres modifications (amendements n° 9 à 13).

L’amendement n° 9 apporte une clarification quant à la possibilité pour la partie engagée sous condition de renoncer à celle-ci (art. 1304-4) et quant à l’inopposabilité de la déchéance du terme, étendue aux cautions (art. 1305-5).

L’amendement n° 10 soumet la cession de dette au formalisme de l’écrit (art. 1327), comme la cession de créance et la cession de contrat. L’amendement n° 11 corrige une erreur de plume relative à l’opposabilité de la cession de dette au créancier lorsque celui-ci a par avance donné son accord à la cession et n’y est pas intervenu (le « et » remplace un « ou » malencontreux).

C’est ensuite la restitution impliquant un mineur ou un majeur protégé qui est confirmée comme étant celle due par celui-ci, et non à ce mineur ou majeur protégé (art. 1352-4).

Une correction est apportée à l’article 1343-3 du Code civil par l’amendement n° 12, qui remplace la référence au contrat international, permettant qu’un paiement ait lieu dans une autre monnaie que l’euro, par la référence plus large à une « opération à caractère international ».

L’amendement n° 13 apporte enfin des précisions quant à la possibilité pour la caution et le codébiteur solidaire de se prévaloir de la compensation, alors même qu’elle n’aurait pas été invoquée par le débiteur principal, un codébiteur ou le créancier.

VI – Application de la réforme du droit des contrats dans le temps.

L’amendement n° 14 retouche enfin l’article 9 de l’ordonnance, en précisant que les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 demeurent soumis à la loi ancienne, et en ajoutant que cela vaut aussi pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public.

Ce faisant, on veut éviter que la réforme soit appliquée à des contrats conclus avant sa date d’entrée en vigueur, parce que telle règle nouvelle serait vue comme étant d’ordre public ou régissant les effets légaux du contrat et non les seuls effets contractuels.

 

Mise à jour du 12 oct. 2017: la Commission des lois du Sénat a adopté la totalité des amendements, à l’exception des deux ajouts de la référence aux bonnes mœurs.

La suite lors de la première lecture du texte le 17 octobre…

Le document est consultable ici.

 

Bruno DONDERO

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Raquel Garrido, insoumise… à la Caisse de retraite des avocats

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Maître G…, toujours prête à défendre le faible et l’opprimé…

Le Canard enchaîné nous fait découvrir la tragique situation des avocats parisiens, dont les revenus ne leur permettent pas de payer leurs cotisations retraite, ni ce qu’ils doivent régler à leur Ordre professionnel. C’est ainsi le cas de la malheureuse Maître Raquel G…, qui depuis six ans, n’a pu régler ce qu’elle doit à la Caisse de retraite des avocats, et ne paye plus l’Ordre depuis un an. Trop prise par ses engagements associatifs, Maître G… a même été obligée de devenir pigiste pour une petite chaîne de télévision.

La misère du Barreau est décidément grande, et l’on rapprochera cette situation terrible d’un autre article du Canard enchaîné du même jour, intitulé « Les clodos des tribunaux« …

Sauf que l’avocate en question est très en vue, puisqu’il s’agit de Raquel Garrido, qui est également porte-parole de la France Insoumise, le mouvement politique de Jean-Luc Mélenchon.

Au-delà de la plaisanterie, on retrouve ici un trait de l’affaire Fillon: on attend de ceux qui prétendent occuper des places politiques en vue qu’ils soient irréprochables. Si pour dérouler votre discours politique vous occupez les écrans télé en permanence et bombardez Twitter de messages, il ne faut pas que l’on pense à chaque fois que l’on vous voit ou vous entend que vous n’êtes pas irréprochable, et que vous ne vous soumettez pas aux règles de la vie en société: travailler en contrepartie des rémunérations que vous percevez, payer vos impôts, payer vos cotisations retraite, etc.

Si le messager est suspect, le message politique ne passe pas…

Raquel Garrido, nous dit le Canard enchaîné, n’aurait pas réglé pendant six ans ses cotisations à la Caisse de retraite des avocats, et elle devrait également un an de cotisations ordinales.

Bien sûr, si Maître Garrido voulait faire appliquer le Code de la Sécurité sociale, elle pourrait refuser de payer une partie de ses cotisations en invoquant la prescription. L’article L. 244-3 du Code de la sécurité sociale prévoit en effet une prescription par trois ans des cotisations et contributions sociales (et les textes sur la Caisse des avocats renvoient à ce régime de prescription).

Mais non, parions que Raquel paiera sans sourciller, après ce regrettable oubli. Heureusement que la presse est là pour servir de pense-bête à nos hommes et femmes politiques, et leur rappeler que les dettes doivent être payées.

Il est tout de même étonnant que ces créances n’aient jamais été réclamées ni par la Caisse de retraite ni par l’Ordre des avocats.

Rappelons que laisser prescrire une créance par négligence caractérise à tout le moins une mauvaise gestion de l’organisme créancier, pour ne pas dire plus.

Pour conclure, regardons dans le passé, dans le glorieux passé des Révolutionnaires avec un grand R.

Raquel est avocate, Fidel Castro l’était aussi, et Che Guevara, le Che, était médecin. A-t-on jamais entendu que la Caisse de retraite des avocats du Barreau de La Havane ait eu des difficultés à recouvrer les cotisations de Maître Castro, ou que le docteur Guevara n’ait pas payé sa secrétaire ?

Bruno « Che » Dondero

Bruno « Che » Dondero

 

 

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La preuve de la qualité d’entrepreneur indépendant (Cass. com., 20 sept. 2017, n° 15-24644)

Quelques mots sur un arrêt daté d’hier, 20 septembre 2017, rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, et relatif à l’établissement de la qualité d’entrepreneur indépendant.

L’URSSAF avait demandé l’ouverture d’un redressement judiciaire d’une personne physique, prise en qualité de travailleur indépendant. Cette personne estimait que l’on ne pouvait la viser par une telle procédure puisqu’elle n’exerçait pas à titre individuel, mais dans le cadre d’une SARL dont elle était le gérant et l’associé majoritaire.

Les procédures collectives prévues par le Code de commerce (redressement judiciaire, liquidation judiciaire, etc.) s’appliquent, aux termes de l’article L. 620-2, à des personnes désignées précisément: « à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante (…) ainsi qu’à toute personne morale de droit privé« .

Ainsi, la procédure de redressement peut s’appliquer à un entrepreneur indépendant, à une SARL, mais pas à l’associé d’une SARL pris en cette seule qualité. Dans le cas d’une SARL, seule la société exerce une activité de nature à donner lieu, en cas de difficultés économiques, à une procédure collective, à moins qu’on puisse établir que son associé est en même temps un entrepreneur indépendant.

L’enjeu est de taille, parce que si l’on peut ouvrir une procédure de redressement judiciaire visant l’associé personne physique, il peut être dessaisi des pouvoirs de gestion et de disposition de ses biens, et ses biens personnels peuvent être saisis par les créanciers. En revanche, si c’est la SARL qui est placée en redressement ou en liquidation judiciaire, l’associé continue à gérer son patrimoine personnel comme il l’entend. Les parts qu’il détient dans la société pourront disparaître si la société est placée en liquidation judiciaire et est dissoute, mais les conséquences sont beaucoup plus réduites (si l’associé est gérant,  sa responsabilité peut être engagée dans différentes hypothèses).

Pour qu’une procédure de redressement judiciaire soit ouverte, il fallait que soit rapportée la preuve que la personne visée était bien un entrepreneur indépendant.

La cour d’appel saisie du litige avait considéré que cette preuve était rapportée du fait de l’inscription de la personne physique au répertoire SIRENE de l’INSEE dans la catégorie des entrepreneurs individuels.

Cette position est cependant condamnée par la Cour de cassation, qui juge qu’il aurait fallu « caractériser l’exercice effectif (…) d’une activité professionnelle indépendante, distincte de celle exercée pour le compte et au nom de la société« , exercice effectif qui ne pouvait se déduire de la seule inscription au répertoire SIRENE.

Petite curiosité de la décision dans la version mise en ligne sur le site de la Cour de cassation: l’arrêt d’appel est censuré pour défaut de base légale, mais il n’y a pas d’indication du texte fondant la cassation. Il devrait s’agir de l’article L. 620-2 du Code de commerce.

Indépendamment de ce détail, on retiendra que celui qui demande l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire (ou de liquidation judiciaire) visant son débiteur entrepreneur indépendant doit être en mesure de prouver que ce débiteur exerçait effectivement une telle activité, ce qui suppose de pouvoir produire des témoignages, des publicités, des écrits, etc. établissant l’exercice de cette activité.

Rappelons à titre de comparaison qu’aux termes de l’article L. 123-7 du Code de commerce, l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés emporte quant à elle présomption de la qualité de commerçant.

 

Bruno Dondero

 

 

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Saisie-attribution et droit de l’associé au bénéfice (Cass. com., 13 sept. 2017, n° 16-13674)

Voici un arrêt de la Cour de cassation (Cass. com., 13 septembre 2017, n° 16-13674) qui, contrairement à d’autres décisions, ne bouscule pas les pratiques de la vie des affaires et se contente de donner la solution que l’on pouvait attendre à un litige mêlant droit des sociétés, fiscalité et voies d’exécution. L’arrêt est publié sur le site internet de la Cour de cassation, et il paraîtra dans les deux Bulletins de la Cour.

L’administration fiscale avait pour débiteur un contribuable qui se trouvait également être le gérant et l’associé d’une société civile immobilière (SCI). Elle faisait pratiquer une saisie-attribution portant sur les sommes que la SCI lui devait.

Comme on le sait, la saisie-attribution permet à un créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible d’en obtenir le paiement en saisissant entre les mains d’un tiers les créances de son débiteur portant sur une somme d’argent. Il faut donc que le créancier C ait un débiteur D1 qui ait lui-même un débiteur D2 pour qu’une saisie-attribution puisse être exercée.

Il est tout à fait concevable que D1 et D2 soient respectivement un associé et sa société. Une société peut en effet être débitrice de son associé, par exemple au titre de dividendes non encore versés. Il est donc possible que le créancier d’un associé puisse mettre en œuvre une saisie-attribution dans cette situation.

Les faits de l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour de cassation en date du 13 septembre 2017 étaient cependant différents.

D1 était bien l’associé d’une société D2, mais celle-ci n’était pas encore débitrice de son associé. La société en question était une SCI, qui avait réalisé des bénéfices, mais ne les avait pas distribués – ils avaient été affectés au compte « report à nouveau », c’est-à-dire qu’ils étaient dans l’attente d’une décision d’affectation (distribution aux associés, mise en réserve, etc.).

La cour d’appel saisie du litige avait estimé que la SCI était débitrice de son associé, en se fondant sur la déclaration des revenus fonciers 2011 faite par l’associé. Elle en déduisait que la SCI, qui n’avait pas répondu, avait manqué à ses obligations de tiers saisi.

L’article L. 211-3 du Code des procédures civiles d’exécution dispose que le tiers saisi « est tenu de déclarer au créancier l’étendue de ses obligations à l’égard du débiteur ainsi que les modalités qui pourraient les affecter et, s’il y a lieu, les cessions de créances, délégations ou saisies antérieures ». Et l’article R. 211-5 du même code définit quant à lui les sanctions encourues par le tiers saisi qui ne fournit pas les renseignements prévus, sans motif légitime : il est « condamné, à la demande du créancier, à payer les sommes dues à ce dernier sans préjudice de son recours contre le débiteur », et il « peut être condamné à des dommages et intérêts en cas de négligence fautive ou de déclaration inexacte ou mensongère ».

Mais c’était à tort que les juges de la cour d’appel avaient retenu que la SCI était débitrice, puisqu’ils avaient rapproché de manière inopportune le traitement juridique du bénéfice, qui seul permettait de déterminer si la SCI était débitrice de son associé, du traitement fiscal du bénéfice.

Fiscalement, les SCI sont en principe des sociétés de personnes, ce qui veut dire que le bénéfice qu’elles réalisent est directement imposé au niveau de chaque associé, même si ce bénéfice n’est pas distribué. Voilà pourquoi l’associé doit déclarer les revenus fonciers encaissés par la société au titre de ses revenus, alors même que les sommes correspondantes n’auront pas encore été distribuées, et ne le seront peut-être jamais.

Juridiquement, la règle, déjà formulée par d’autres décisions (v. not. Cass. com., 28 nov. 2006) est celle que rappelle la Cour de cassation : « les dividendes n’ont pas d’existence juridique avant la constatation de sommes distribuables par l’organe social compétent et la détermination de la part attribuée à chaque associé ». Peu importe ce que l’associé a déclaré à l’administration fiscale, la société ne lui doit rien tant que (1) elle n’a pas constaté l’existence d’un bénéfice distribuable et que (2) la décision de distribuer tout ou partie de ce bénéfice n’a pas été prise.

La condamnation de la SCI ne se justifiait donc pas, l’arrêt d’appel est donc censuré pour violation de quatre textes distincts :

  • article 1842 du Code civil, qui fonde la personnalité morale de la société et justifie que les bénéfices qu’elle réalise ne soient pas automatiquement dus à l’associé ;
  • article 1852 du même code, qui régit les décisions collectives prises par les associés d’une société civile ;
  • article L. 211-3 du Code des procédures civiles d’exécution, qui définit comme on l’a vu les obligations du tiers saisi ;
  • article R. 211-15 du même code, sans doute cité en lieu et place de l’article R. 211-5, relatif aux sanctions encourues par le tiers saisi.

Un apport intéressant de l’arrêt tient à la nature de la société, qui est une société civile. Certains ont pu penser que la distribution d’un dividende pouvait intervenir plus librement dans les sociétés civiles que dans les sociétés commerciales. Il apparaît, à la lecture de l’arrêt commenté (et ce n’est pas le seul), que ce n’est pas le cas.

Bruno DONDERO

 

 

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« Le brio », un film sur la fac de droit

Les rapports entre cinéma et justice sont très riches. La justice a donné au cinéma certains de ses moments les plus forts (la scène où le colonel Jessep joué par Jack Nicholson tombe dans le piège que lui tend l’avocat joué par Tom Cruise dans Des hommes d’honneur, pour ne prendre qu’un exemple). Le cinéma peut aussi aider la justice, par exemple en permettant d’enrichir l’enseignement du droit et la formation des futurs avocats et magistrats. Signalons encore, entre droit et cinéma, de belles initiatives comme le procès à venir de Blade Runner, qui verra s’affronter les avocats de Deckard et de Tyrell Corporation, respectivement mon collègue Pierre-Yves Gautier et Me Kami Haeri !

Sur le thème du cinéma et de la justice, le Barreau de Paris organise ces jours-ci la 4ème édition du Festival « Film et justice », ce qui permettait de découvrir en avant-première le mercredi 13 septembre (sortie le 22 novembre) un film consacré à… la Faculté de droit et à au moins un professeur de droit.

C’est du moins ce que l’on attend avec le synopsis du film d’Yvan ATTAL « Le brio ».

Le brio

Un professeur et son étudiante dans le métro…

« Neïla Salah a grandi à Créteil. Jeune femme brillante, elle rêve de devenir avocate. Inscrite à l’université d’Assas, dans les beaux quartiers parisiens, elle suit les cours de Pierre Mazard, professeur reconnu mais provocateur. Pour se racheter une conduite, ce dernier accepte de préparer Neïla au prestigieux concours d’éloquence.

Portée par ce mentor à la fois tyrannique et bienveillant, Neïla plonge dans l’univers des joutes verbales, de la rhétorique et de l’excellence ».

Un film sur la fac de droit.

Le cinéma américain est riche de films consacrés à des étudiants en droit, ou mettant en avant le fait que faire des études de droit est à la fois intéressant, prestigieux, et conduit à des métiers passionnants.

Le cinéma français est, comment dire… moins riche.

Certes, il y avait bien le film Quatre garçons pleins d’avenir, consacré à des étudiants de la Faculté de droit d’Aix-Marseille. Mais on ne peut pas dire qu’il donnait une image très favorable des étudiants en droit.

Comme le résume Wikipedia :

« Arnaud, Axel, Johan et Breitling sont quatre amis étudiants en droit à la faculté d’Aix-en-Provence : Breitling est l’étudiant modèle, Johan le dragueur prêt à séduire sa prof le temps de s’assurer une bonne note, Axel le téméraire qui attire en moins de deux les ennuis et Arnaud qui vient d’échouer pour la troisième fois à l’examen de passage en seconde année. Pour célébrer les résultats des examens et la fin de l’année les amis décident de sortir faire la fête, quitte à pousser un peu Arnaud déprimé par son troisième échec consécutif. C’est le début d’une aventure qui laissera des traces chez les quatre garçons ».

Le film d’Yvan ATTAL est différent.

On y voit les étudiants et professeurs de l’Université Paris 2 (Panthéon-Assas), le grand amphi, les concours d’éloquence, bref, ce monde que connaissent ceux qui y vivent, mais pas forcément le grand public.

Le monde que décrit Le brio comporte il est vrai quelques détails curieux.

Neila habite Créteil mais APB l’a affectée à Paris 2 et non à l’université plus proche de l’UPEC, ce qui l’oblige à de longs trajets en métro.

Les étudiants de première année sont conviés à un cocktail au champagne avec leurs professeurs, ce qui en dit long sur la puissance financière de l’université française (ou au moins de Paris 2) !

On ne va pas beaucoup en cours dans cette université-là quand on est en première année, à part au cours de Pierre Mazard et à un « TD magistral » de droit constitutionnel.

Mais ne boudons pas notre plaisir, d’autant que le film a pour protagoniste un professeur de droit !

Un film sur un collègue professeur de droit.

Quand on lit le synopsis, et que l’on est professeur de droit, on est très intrigué.

Même quand on a décidé de devenir professeur d’université parce que c’est le métier d’Indiana Jones, on doit bien constater qu’il y a moins de films sur les professeurs de droit.

Alors la question se pose. Quel professeur de droit a bien pu servir de modèle aux scénaristes pour le personnage de « Pierre Mazard » ? Le film est-il un bio-pic consacré à mon collègue et amis Denis Mazeaud, au nom habilement déformé ? Mais dans ce cas-là c’était Jack Nicholson qu’il fallait recruter, ou bien Denis Podalydès, et non Daniel Auteuil…

Après on est un peu déçu, car ce Pierre Mazard, qui a manifestement une manière bien à lui de faire cours, avec des saillies politiquement incorrectes pour ne pas dire plus, n’est pas vraiment un professeur de droit.

Son cours parle du droit romain, mais aussi des Fleurs du mal et d’autres sujets, sans que l’on identifie vraiment s’il enseigne l’histoire du droit, l’introduction au droit, la culture générale, etc.

En réalité, Pierre Mazard ne fait pas beaucoup de droit. Il promène en TGV dans toute la France son étudiante de première année d’un concours d’éloquence à un autre, avant de l’emmener dîner en tête-à-tête dans un restaurant étoilé, ce qui ne me semble tout de même pas être une pratique très courante, au-delà de son caractère discutable.

Un film sur les étudiants en droit.

Le brio est aussi un film sur les étudiants en droit, et les concours d’éloquence sont particulièrement bien rendus.

Simplement, deux observations sur la carrière et les dangers qui guettent les étudiants en droit, au vu du film.

1. Neila a pour petit ami un apprenti-VTC.

Elle doit se rendre en urgence (et mal habillée) à la finale du concours d’éloquence qu’elle dispute. Son petit ami la dépose place du Panthéon, alors que la finale du concours d’éloquence a lieu à la bibliothèque de l’Ordre des avocats, et donc pas du tout là.

Il lui fait encore perdre du temps en l’embrassant longuement dans son véhicule mal garé.

Conclusion : s’appuyer sur une logistique défaillante compromet tout l’effort fourni par ailleurs (il est aussi possible que je n’ai pas compris ce passage du film et que Neila se rende directement au conseil de discipline de Paris 2, où l’on entre comme dans un moulin semble-t-il).

 

2. Quelques années plus tard, devenue avocate, Neila s’entretient avec un client, braqueur de supérette récidiviste, qui passe manifestement en comparution immédiate. Neila lui demande s’il veut « prendre 10 ans » ou qu’elle le sauve grâce à un vice de procédure. Puis elle lui explique qu’il devra s’adresser au juge en disant « Monsieur le juge et Messieurs les jurés ».

On est du coup très inquiet pour le client de Neila, car celle-ci, toute avocate qu’elle soit, pense manifestement plaider devant la cour d’assises, seule juridiction pénale qui comporte des jurés et qui est, soit dit en passant, compétente pour les crimes et pas pour les simples braquages de supérettes… Neila va-t-elle vraiment pouvoir trouver des vices de procédure alors qu’elle ne connaît pas les bases des institutions judiciaires ?

Mais c’est que cela relève d’un cours de première année, et que, comme on l’a dit, Neila n’allait pas beaucoup en cours, à part à celui de Pierre Mazard et au TD de droit constitutionnel.

Conclusion : il ne faut pas déserter les cours, surtout quand on y apprend des notions fondamentales.

Clap de fin : il faudrait encore plus de films sur la fac de droit !

Bruno Dondero

 

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La représentation de l’associé personne morale aux assemblées (Cass. com., 5 juil. 2017, n° 15-22936)

La Cour de cassation a rendu le 5 juillet dernier un arrêt non destiné à publication au Bulletin, mais qui répond à une question importante en pratique.

Lorsque l’associé d’une société A est lui-même une personne morale, et qu’il faut qu’il participe à une assemblée de A, c’est en principe le représentant légal de cette personne morale qui va agir au nom de celle-ci. Par exemple, si l’associé de A est une SARL, c’est le gérant de la SARL qui participe aux assemblées de A. Mais si les statuts de A stipulent qu’un associé ne peut être représenté par un tiers, est-il possible qu’un autre que le gérant de l’associé SARL se présente à l’assemblée de A ?

C’était cette question qui était posée à la Cour de cassation. Elle statuait également sur la question de la caractérisation d’un motif grave justifiant la révocation du dirigeant, question sur laquelle nous ne reviendrons pas ici.

I – La question.

Les statuts d’une SAS stipulaient que la révocation du DG ne pouvait intervenir que pour un motif grave. Le DG qui avait été révoqué contestait l’existence d’un tel motif, et il demandait également l’annulation de l’assemblée générale qui avait procédé à sa révocation, motif tiré du défaut de représentation d’un associé personne morale. Les statuts de la SAS stipulaient que « les associés peuvent se faire représenter aux délibérations de l’assemblée par son conjoint ou un autre associé » (sic). Le dirigeant révoqué entendait en tirer argument pour soutenir qu’un associé société (en l’occurrence l’associé majoritaire de la SAS) ne pouvait se faire représenter aux assemblées de la SAS que par son représentant légal en personne ou, à défaut, par un autre associé de la SAS. Or, constatait le dirigeant révoqué, la société en question avait été représentée, lors de l’assemblée qui avait mis fin à ses fonctions, par un tiers ayant reçu pouvoir du représentant légal. En refusant d’annuler l’assemblée générale, la cour d’appel aurait commis une violation des articles L. 227-9 du Code de commerce, texte relatif aux décisions collectives prises par les SAS, et 1134 ancien du Code civil.

Lorsque ce n’est pas le représentant légal (gérant, président, DG, etc.) de l’associé personne morale qui est présent au nom de celui-ci, est-on en présence d’une représentation de l’associé par un tiers ? La question était posée ici au regard d’une restriction statutaire, mais elle se pose également, pour les SAS, au regard d’une restriction légale. Le droit spécial de la SAS et de la SASU formule en effet une autre restriction, à l’article L. 227-9 du Code de commerce. Le troisième alinéa de ce texte dispose :

« Dans les sociétés ne comprenant qu’un seul associé, le rapport de gestion, les comptes annuels et le cas échéant les comptes consolidés sont arrêtés par le président. L’associé unique approuve les comptes, après rapport du commissaire aux comptes s’il en existe un, dans le délai de 6 mois à compter de la clôture de l’exercice. L’associé unique ne peut déléguer ses pouvoirs. Ses décisions sont répertoriées dans un registre. Lorsque l’associé unique, personne physique, assume personnellement la présidence de la société (…) ».

Le dernier alinéa de l’article L. 227-9 incite à ne pas prendre la question à la légère, puisqu’il dispose que « les décisions prises en violation des dispositions [de l’article L. 227-9] peuvent être annulées à la demande de tout intéressé ».

Les EURL connaissent un texte similaire avec l’article L. 223-31 du Code de commerce.

II – Les réponses envisageables.

La doctrine évoque parfois le sujet de la représentation de l’associé unique d’une SASU, et l’on trouve aussi bien des réponses dans un sens que dans l’autre.

Un auteur estime ainsi que lorsque l’associé unique est une personne morale, « les décisions sont nécessairement prises en son nom par son représentant légal qui, pas plus que l’associé unique personne physique, n’est admis à déléguer ses pouvoirs » (L. Godon, La société par actions simplifiée, 2014, LGDJ, n° 416).

D’autres auteurs estiment quant à eux que « la représentation d’un associé personne morale n’est certainement pas une délégation de pouvoirs au sens de l’article L. 227-9, alinéa 3, et le représentant légal d’une société associée d’une SAS peut donner un pouvoir à une personne de son choix pour signer l’acte constituant une décision de l’associé unique » (M. Germain et P.-L. Périn, SAS – La société par actions simplifiée, 6e éd., 2016, Joly, n° 470).

L’interdiction faite à l’associé unique de la SASU de « déléguer ses pouvoirs » est troublante, mais on peut considérer que l’associé unique de la SASU n’a pas délégué ses pouvoirs, mais a conféré à une autre personne que son représentant légal le pouvoir de le représenter. Cette mesure d’organisation interne de la personne morale qu’est l’associé unique ne verrait donc pas celui-ci « déléguer ses pouvoirs » au sens de la disposition précitée. C’est bien l’associé unique qui met en œuvre ses pouvoirs d’associé, mais il agit par le biais d’une autre personne que son représentant légal.

III – La solution donnée par la Cour de cassation.

C’est ce raisonnement qui est retenu par la Cour de cassation dans son arrêt du 5 juillet, lorsqu’elle approuve la cour d’appel d’avoir constaté qu’il ressortait du procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire de la SAS et de la feuille de présence qui y était annexée que la société associée de la SAS, représentée par un mandataire habilité, était présente, ce qui « excluait ainsi l’application de la clause des statuts (…) stipulant qu’un associé peut, au moyen d’un pouvoir, se faire représenter aux délibérations de l’assemblée par un autre associé », et d’en avoir déduit que l’assemblée générale litigieuse n’était pas entachée de nullité.

La solution retenue sera appréciée des praticiens, d’autant qu’il est envisageable qu’elle soit transposable à la question de la délégation de pouvoirs de l’associé unique. Il ne serait donc pas nécessaire de faire systématiquement intervenir le représentant légal de l’associé personne morale pour représenter celui-ci.

La consultation des motifs de l’arrêt attaqué permet de voir que l’essentiel de la critique, s’agissant des modalités de représentation d’un associé, était fondé sur le non-respect de l’article L. 225-106 du Code de commerce, présenté comme une disposition d’ordre public. Il faut cependant rappeler que ce texte, qui concerne la représentation aux assemblées d’une société anonyme (SA), n’est par principe pas applicable à la SAS.

L’article L. 225-106 du Code de commerce doit tout de même être évoqué dans ce commentaire car ce texte limite la possibilité que l’actionnaire d’une SA non cotée soit représenté, et si la représentation d’un actionnaire personne morale par un tiers auquel le dirigeant aura délégué ses pouvoirs n’est pas une représentation par un tiers, le fonctionnement des assemblées de SA en sera facilité (v. déjà en ce sens Cass. crim., 26 mai 1994, publié au Bull.).

Dernière observation : la consultation des motifs de l’arrêt d’appel révèle que la personne qui était intervenue lors de l’assemblée n’était pas un salarié de la personne morale, mais « un membre du cabinet KPMG, muni d’un pouvoir ». Cela signifie donc qu’on était en présence d’un mandat confié à un « véritable tiers », et pas à un préposé. Mais le mandat avait vraisemblablement été donné par le dirigeant de la personne morale, et non par la personne morale elle-même. En clair, l’associé n’avait pas demandé à une autre personne de le représenter à l’assemblée. C’est bien lui qui intervenait à l’assemblée, parlant par la voix de son représentant légal, lui-même représenté par l’auditeur à qui il avait conféré ce pouvoir.

Bruno DONDERO

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TripAdvisor à la Cour de cassation (Cass. com., 11 mai 2017, n° 15-22737)

La Cour de cassation a rendu le 11 mai 2017 un arrêt qui mérite quelques mots de commentaire en ce qu’il évoque l’utilisation des sites d’évaluation (en l’occurrence TripAdvisor) et leur influence sur la cession d’une entreprise. Je ferai un commentaire de l’arrêt à la Gazette du Palais, sous l’angle plus technique du droit des cessions de sociétés. Mais il est déjà intéressant de souligner le rôle que jouent ou peuvent jouer les commentaires mis en ligne par les clients satisfaits ou insatisfaits.

Lorsque l’on cède une entreprise, l’acheteur doit être informé par le vendeur mais il a également le devoir de s’informer lui-même. On le dit en latin: Emptor debet essere curiosus, l’acheteur doit être curieux. Cela ne veut pas dire que l’acheteur a l’obligation de découvrir toutes les informations pertinentes sur le bien qu’il achète, y compris les plus difficiles d’accès, mais il ne peut faire grief à son vendeur de ne pas lui avoir communiqué des informations qui étaient facilement accessibles.

Dans l’affaire soumise à la Cour de cassation, une société A avait acheté les parts détenues par une autre société, V, dans une SARL qui exploitait un restaurant à Cannes. La cession intervenait par un acte en date du 29 juin 2012.

L’acheteur A reprochait par la suite au vendeur V de l’avoir trompé, en ne lui révélant pas que le restaurant avait fait l’objet d’une décision administrative de fermeture, le 26 octobre 2011, décision prise à la suite d’un contrôle sanitaire. L’acheteur s’estimait trompé, et il demandait l’annulation de la vente et une indemnisation. La Cour d’appel saisie du litige lui avait accordé une « réduction de prix », ce qui doit se comprendre comme une indemnisation du préjudice subi, et elle s’était fondée pour cela sur les commentaires publiés sur le site TripAdvisor.

 

I – Ce que dit l’arrêt à propos des commentaires publiés sur TripAdvisor.

La société cédante estimait que l’épisode de la fermeture administrative n’avait eu aucune conséquence sur l’activité, et que le critère essentiel de l’achat des parts sociales avait résidé dans les chiffres figurant au bilan et le profit réalisé par l’entreprise qui étaient inchangés.

Les juges de la cour d’appel avaient pour leur part eu une autre lecture. L’opération réalisée n’était pas une cession de fonds de commerce, qui aurait vu le cédant s’effacer de la scène au profit du cessionnaire, nouvel exploitant, mais une cession de droits sociaux, qui laissé subsister l’exploitant, en l’occurrence la SARL dont les parts étaient cédées. Or, est-il jugé, la réputation de cette société avait nécessairement été atteinte par la médiatisation de la fermeture administrative ordonnée par suite de la violation des règles d’hygiène, « comme le montr[aient] des commentaires très précis publiés par des clients sur le site Internet TRIPADVISOR« .

L’arrêt de la cour d’appel avait donc utilisé les commentaires faits par les clients pour établir le fait que la fermeture administrative avait eu un impact fort sur l’image de la société.

Il en était déduit que cette fermeture administrative ne pouvait qu’être mise en relation avec la baisse du chiffre d’affaires de la SARL de restauration, équivalente sur un an à un peu plus de 200.000 euros.

L’arrêt de la cour d’appel est cependant cassé par la Cour de cassation, qui reproche aux juges du fond de ne pas avoir répondu aux conclusions de la société V et de ne pas avoir précisé la date des commentaires, alors que la société V faisait valoir que les avis négatifs des clients se référaient principalement à la période postérieure à la cession.

En somme, on peut utiliser des avis mis en ligne sur un site d’évaluation pour établir que l’image d’une entreprise est mauvaise à un moment donné, mais il faut que les avis se rattachent à la période pertinente.

 

II – Ce que l’on pourrait faire dire aux commentaires mis en ligne sur TripAdvisor.

Au-delà de l’arrêt, il est intéressant de se demander quelle incidence pourraient avoir les très nombreux commentaires mis en ligne de manière continue sur le site TripAdvisor et sur les sites similaires (nous évoquerons prochainement la question de l’évaluation et de la comparaison des avocats, abordée par la Cour de cassation dans un autre arrêt).

Bien entendu, c’est sous l’angle de la liberté d’expression et de ses limites que l’on a envie d’aborder le sujet en premier. Jusqu’où le client insatisfait peut-il aller dans le récit de ses déboires? Lorsque l’on se plaint d’un service désagréable dans un restaurant, jusqu’où est-il admissible d’aller pour décrire le manque de sympathie du serveur?

Mais la question mérite aussi d’être posée sous l’angle du devoir d’information que nous évoquions plus haut. Le vendeur doit informer l’acheteur, soit, mais l’acheteur ne saurait reprocher au vendeur de ne pas l’avoir informé d’éléments qui étaient accessibles à tous. Cette solution jurisprudentielle se retrouve aujourd’hui à l’article 1112-1 du Code civil, texte introduit par l’ordonnance du 10 février 2016 et qui définit le devoir général d’information en droit des contrats. En son premier alinéa, ce texte dispose que « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant« .

La question n’était pas posée devant la Cour de cassation, mais si la fermeture administrative avait été décrite par un client sur le site TripAdvisor, on peut penser que l’acheteur n’aurait pas été en situation de pouvoir reprocher au vendeur de lui avoir dissimulé cet élément. Pour l’anecdote, la consultation de TripAdvisor sur le restaurant en cause montre bien un commentaire parlant de la fermeture administrative, mais postérieur de 3 semaines à l’acte de cession des parts de la SARL!

On peut aussi se demander si la consultation des principaux sites d’évaluation n’est pas aujourd’hui une diligence que l’acheteur d’une entreprise devrait désormais réaliser systématiquement.

Il y a beaucoup d’informations sur les sites du type TripAdvisor. Voici ce que l’on trouve sur le restaurant exploité par la SARL de l’affaire jugée par la Cour de cassation, par exemple:

La frégate

On trouve aujourd’hui 180 avis, dont le moins que l’on puisse dire est qu’ils sont très partagés. Maintenant, cela vaudrait la peine de les trier soigneusement en ayant égard à leur date.

Cette masse considérable d’informations est très facilement accessible. Ne pas exploiter cette source verrait donc l’acheteur se priver d’informations accessibles à tous. Il ne devrait pas pouvoir reprocher à son vendeur de ne pas l’en avoir informé, dès lors que  si ces informations lui font défaut, elles ne lui font pas défaut légitimement, au sens de l’article 1112-1 du Code civil.

Ne devrait-on pas étendre ces diligences minimales à la Google-isation? Emptor debet Google-isare, comme on dit en latin !

Bruno DONDERO

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Loi d’habilitation à réformer le Code du travail par ordonnances: la référence à l’ordre public est-elle utile ?

Les députés communistes, nous rapporte Le Monde, ont obtenu dans la soirée de lundi l’adoption d’un de leurs amendements dans le projet de loi d’habilitation pour réformer le Code du travail par voie d’ordonnance, actuellement en cours d’examen à l’Assemblée.

On pourrait faire une blague de juriste et dire que cet amendement est d’ordre public. En réalité, il parle d’ordre public.

« Mais est-il vraiment utile ? »  se demanderont les juristes.

L’art. 1er du projet de loi était rédigé avant l’adoption de l’amendement, comme suit:

« Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, et dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :

1° De reconnaître et attribuer une place centrale à la négociation collective notamment d’entreprise, dans le champ des dispositions, applicables aux salariés de droit privé, relatives aux relations individuelles et collectives de travail, à l’emploi et à la formation professionnelle, en :

a) Définissant les domaines dans lesquels la convention ou l’accord d’entreprise ne peut comporter des stipulations différentes de celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels, les domaines et conditions dans lesquels les conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels peuvent stipuler expressément s’opposer à toute adaptation par convention ou accord d’entreprise et en reconnaissant dans les autres matières la primauté de la négociation d’entreprise ; (…) »

Après l’adoption de l’amendement, le a) indique (ajouts en gras et sans un point-virgule tombé là par hasard):

« a) Définissant dans le respect des dispositions d’ordre public, les domaines dans lesquels la convention ou l’accord d’entreprise ne peut comporter des stipulations différentes de celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels, les domaines et conditions dans lesquels les conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels peuvent stipuler expressément s’opposer à toute adaptation par convention ou accord d’entreprise et en reconnaissant dans les autres matières la primauté de la négociation d’entreprise ; (…) »

L’amendement est accompagné d’une note d’explication indiquant : « Alors que le projet de loi d’habilitation à réformer par ordonnance vise à élargir le champ de la négociation collective, il ne fait mention d’aucune disposition d’ordre public, c’est à dire les règles impératives auxquelles il est impossible de déroger par un accord ou une convention. Si la ministre du Travail a laissé entendre que le SMIC ou les 35h resteront d’ordre public, l’ensemble des autres sujets, notamment ceux liés à la santé et à la sécurité, pourraient donc être renvoyés à la négociation de branche ou d’entreprise. Dans le souci de garantir les protections légales essentielles dont bénéficient les salariés, cet amendement de repli propose que la nouvelle articulation des normes proposée dans le présent article se fasse dans le respect des normes d’ordre public.« 

On peut se demander s’il n’était pas suffisant de rappeler, ou plutôt de se rappeler, sans qu’il faille l’insérer dans la loi, que l’article 6 du Code civil dispose « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs« .

Imagine-t-on d’habiliter le Gouvernement à décider par ordonnance que les accords collectifs peuvent toucher à tout, sans respecter l’ordre public, c’est-à-dire les règles impératives, auxquelles on ne peut déroger, et dont le droit du travail regorge déjà ?

On peut donc se dire que l’ajout n’était finalement pas très utile.

Mais cela permet aussi de commencer les travaux parlementaires sur une touche positive: au moins, on est déjà d’accord sur une chose !

Bruno Dondero

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Les cours en ligne et les auto-étudiants

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Mais où sont passés mes étudiants ?

On s’interroge depuis longtemps maintenant sur les performances des cours en ligne par rapport aux cours traditionnels (débat qui recoupe partiellement celui sur les MOOCs, cours ouverts en ligne). Un rapport de deux chercheurs américains, du début du mois de juin, souligne les effets négatifs des cours en ligne. En synthèse, celui qui suit un cours en ligne a des notes moins bonnes, et plus de probabilités d’arrêter en cours de formation. Ces effets se concentreraient sur les étudiants aux performances les plus basses, précise l’étude. Pour les étudiants aux meilleurs résultats, les effets négatifs de la formation en ligne seraient en revanche imperceptibles.

Cela fait renaître les discussions sur la comparaison des cours traditionnels, présentiels, et des cours à distance, dits « en ligne » quand ils sont accessibles via internet.

 

 

Les éléments de comparaison.

Disons-le clairement: il est évident que l’étudiant est mieux pris en main, et apprend mieux un cours, s’il a la possibilité de se rendre physiquement à l’université, dans des conditions de travail idéales (salle de cours confortable, pas trop de monde, prise de notes au rythme de l’étudiant, etc.), que s’il est laissé à lui-même, avec des supports de cours qu’il doit découvrir, déchiffrer, décortiquer, etc.

Il est en outre évident que plus l’étudiant sera de faible niveau, plus il lui sera difficile d’exploiter seul ce type de support. On pourrait d’ailleurs voir un paradoxe dans cela, puisque les cours en ligne sont souvent présentés comme le moyen d’aider des étudiants dans des situations particulières: éloignement géographique, impossibilité de se déplacer, étudiants détenus, etc. Du coup, on propose à ces étudiants qui ont moins de facilité que les autres des dispositifs pédagogiques qui les accompagnent moins bien. Cherchez l’erreur…

Il faut tout de même relativiser les choses. Déjà, quand on parle de « cours en ligne », on peut avoir en tête plein de choses très différentes. Il peut s’agir d’un support écrit mis en ligne, avec ou sans possibilité pour l’étudiant d’interroger un enseignant sur ce qu’il a lu. « J’ai mis mon cours en ligne »: le support écrit de mon cours est accessible par internet. Cela veut-il dire que les étudiants ont accès à un cours en ligne ? Celui qui télécharge le document peut-il dire, quand il l’a vaguement lu, qu’il a « suivi un cours en ligne » ?

Il est certain que rien ne remplace l’interaction entre un étudiant et son enseignant. Dans un monde pédagogique idéal, l’étudiant a pris connaissance des éléments du cours avant, et il arrive pour confronter ses connaissances aux questions de l’enseignant, qui va le faire progresser. C’est ce que l’on fait, à la fac de droit, en séance de travaux dirigés (TD) dans les années de licence et master 1 ou en séminaire dans l’année de master 2. Il y a moins d’interaction, en revanche, voire pas du tout, dans les cours magistraux, en amphithéâtre et avec un grand effectif.

Pour ces derniers cours, on peut se demander si les remplacer en partie par des cours en ligne ne serait pas une bonne idée. J’avais fait cette suggestion il y a quelques années déjà.

 

Les auto-étudiants.

Le système économique français compte un grand nombre de personnes ayant le statut d’auto-entrepreneur. Il faut prendre conscience de l’existence dans notre système éducatif de ce qu’on peut appeler des « auto-étudiants ».

J’entends par là des étudiants qui se forment pour grande partie par leurs propres moyens.

Tout étudiant doit faire preuve d’autonomie dans son apprentissage. Mais il est des étudiants, dans les cursus traditionnels et plus encore dans les cursus à distance, qui se forment surtout par eux-mêmes.

Quand l’enseignement à distance se faisait par correspondance, l’étudiant qui recourait à ce système était essentiellement un auto-étudiant. Les dispositifs actuels de cours à distance visent à donner à l’étudiant des occasions d’échanges, en passant par des plateformes pédagogiques, des cours à des horaires aménagés, etc. C’est qu’un étudiant qui a suivi un cours en ligne a besoin, autant qu’un autre, et sans doute plus qu’un autre, de pouvoir se livrer à des échanges avec des enseignants.

Un étudiant motivé, surtout s’il a acquis une méthodologie efficace, est bien entendu tout à fait capable de réussir des examens en ayant seulement lu un cours en ligne ou un manuel. On peut donc réussir sans interaction avec un enseignant. Mais c’est beaucoup plus dur, cela demande une motivation considérable, et enfin, il est dommage que l’étudiant ne puisse pas profiter d’un enseignement au sens propre.

Il faut tout de même prendre conscience du fait que les étudiants qui se livrent à cet auto-apprentissage le font souvent parce que leur situation les contraint à cela. Tel étudiant de grande école qui veut faire une double formation et apprendre le droit en même temps pourra s’inscrire en droit, mais sa formation en école ne lui laissera pas le temps d’aller aux séances de TD.

Cet « auto-étudiant » là, avec une méthode de travail déjà bien rodée, sera souvent tout à fait à même de se former à partir des supports que l’on aura mis à sa disposition. Certes, il aurait été mieux formé s’il avait pu suivre des TD, échanger avec des enseignants, etc. Maintenant, il n’aurait pu faire en même temps les deux cursus en présentiel et à temps complet.

L’enseignement en ligne est souvent choisi parce qu’il permet à une personne – qui travaille, qui est en double cursus, qui est éloignée, etc. – de faire des études qui ne seraient pas réalisables autrement.

C’est un enseignement difficile à suivre pour ces personnes, qui doivent s’investir énormément.

C’est un enseignement qui demande aussi aux enseignants de revoir leurs méthodes pédagogiques et de sortir de leur zone de confort, pour reprendre une expression agaçante… et en admettant qu’il y ait une zone de confort dans un enseignement !

 

Le débat sur les méthodes pédagogiques et le numérique.

Les méthodes pédagogiques, justement, parlons-en. Il est tout à fait normal de s’interroger sur la pertinence du passage au numérique de nos enseignements. Dans quelle mesure le faire, comment le faire, pour quels étudiants, avec quel accompagnement ? Il n’est pas question de dématérialiser intégralement l’université, les cours, les enseignants, mais si internet offre des opportunités nouvelles, il serait dommage de ne pas les étudier.

En toute hypothèse, que l’enseignement en ligne ne soit pas exempt de faiblesses ne doit pas être un argument commode pour éviter d’avancer dans la réflexion sur l’évolution des méthodes d’enseignement.

En fac de droit, je trouve qu’il est sain d’essayer de ne pas s’en tenir au modèle « classique ». On peut essayer de recourir à des exercices divers: simulations de procès et autres jeux de rôles, serious games, etc.

On peut aussi faire des choses simples comme filmer les cours et les mettre en ligne.

Je l’ai fait cette année pour mon cours de droit des sociétés 1 et 2. Deux semestres de cours d’amphi sont donc accessibles sur YouTube, ici pour le semestre 1, et là pour le semestre 2. Je le referai sans doute l’année prochaine. Mon université, Paris 1 Panthéon – Sorbonne, a d’ailleurs créé une chaîne internet dédiée à ces cours en direct.

Ces cours filmés peuvent servir à la fois dans le cadre d’un enseignement présentiel, dans celui d’un cours à distance, comme moyen d’information sur le droit aux justiciables, comme moyen de diffusion du droit français, etc.

Mes étudiants se servent de ces cours, des étudiants d’autres universités, françaises ou étrangères s’en servent aussi, ainsi que des personnes qui ne sont pas étudiantes. On verra si la pratique se répand ou non.

Tentar non nuoce, comme disent nos amis italiens: essayer ne nuit pas !

Bruno Dondero

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Le dirigeant, payé à ne rien faire ? (Cass. com., 21 juin 2017, n° 1519593)

La société à responsabilité limitée (SARL) étant encore une société très répandue, les décisions relatives à son régime sont toujours intéressantes. L’arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 21 juin 2017 et destiné à publication aux deux Bulletins, déjà mis en ligne sur le site de la Cour, l’est d’autant plus qu’il enrichit la question de la rémunération des dirigeants, au-delà du seul cadre de la SARL.

Le 14 septembre 2006, M. X cédait les parts qu’il détenait dans le capital de la SARL (en l’occurrence une SELARL) dont il était associé et cogérant. Postérieurement à cette cession, il assignait son ancienne société, qu’il estimait lui devoir diverses sommes, particulièrement, selon les termes employés par la décision, au titre d’ « indemnités de gérance ».

La société défenderesse soulevait de son côté l’irrecevabilité des demandes formées par son ancien maître en se prévalant de l’existence d’un protocole d’accord.

La cour d’appel saisie du litige déclarait la demande en paiement recevable, mais mal fondée.

La question de la recevabilité était discutée par un pourvoi incident formé par la SELARL, rejeté pour des raisons qui n’intéressent pas le droit des sociétés.

En revanche, sur pourvoi formé par l’ancien associé et gérant, l’arrêt d’appel est cassé en ce qu’il avait rejeté la demande en paiement.

Voyons la question et la réponse qui lui est donnée par la Cour de cassation (I), avant de tenter de comprendre l’apport de la décision (II).

I – La question posée et la réponse apportée.

La cour d’appel avait rejeté la demande de l’ancien gérant en relevant que :

  1. l’assemblée générale ordinaire des associés avait fixé la rémunération à laquelle chaque gérant aurait droit à 6 000 euros par mois ;
  2. l’indemnité due à un gérant doit correspondre à un travail réalisé pour la société ;
  3. l’associé absent pour maladie ne pouvait accomplir ce travail, sauf à celui-ci à établir qu’il était demeuré à même d’exercer sa fonction de cogérant ;
  4. il ne rapportait pas cette preuve.

La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel pour violation de l’article L. 223-18 du Code de commerce. Ce texte est relatif au gérant de SARL, mais il ne traite à aucun moment de la rémunération éventuellement due à celui-ci.

La Chambre commerciale juge par un attendu de principe que la SARL « est gérée par une ou plusieurs personnes physiques, associées ou non, dont la rémunération, fixée soit par les statuts soit par une décision collective des associés, est due tant qu’aucune décision la révoquant n’est intervenue ».

Plusieurs arrêts de la Cour de cassation avaient rappelé l’importance de la fixation de la rémunération du gérant de SARL par les statuts de celle-ci ou par une décision collective des associés (v. not. Cass. com., 25 sept. 2012, deux arrêts, n° 11-22337, Bull. IV, n° 169 ; BRDA 22/12, n° 5 ; D. 2012, p. 2301, obs. A. Lienhard ; BJS 2013, p. 26, note B. Dondero et n° 11-22754, Bull. IV, n° 171 ; BRDA 19/12, n° 1 ; D. 2012, p. 2302, obs. A. Lienhard ; BJS 2013, p. 22, note B. Dondero). Cette jurisprudence visait à combattre, particulièrement dans les petites sociétés, les pratiques d’auto-attribution d’une rémunération par le gérant sans l’accord des associés, ou les situations dans lesquelles le gérant étant également associé, le gérant (associé) s’attribuait des sommes avec l’accord tacite de l’associé (gérant)…

La détermination de la rémunération du gérant de SARL par les statuts ou par une décision des associés était jusqu’à présent une condition formelle de validité du versement d’une rémunération. La décision commentée semble déplacer le débat sur le terrain de la preuve.

Pour que la société soit tenue de verser la rémunération au gérant, faut-il que celui-ci établisse avoir fourni la prestation de direction attendue ? Si c’était là la solution retenue, le gérant qui aurait été absent – en l’occurrence il était indiqué par la cour d’appel que « l’associé » était « absent pour maladie » – et qui n’aurait pas pu diriger effectivement la société se verrait privé de rémunération.

La Cour de cassation juge cependant que la rémunération, déterminée par une clause des statuts ou par une décision des associés, est due sans que l’absence du gérant puisse s’opposer à cela.

II – L’apport de la décision.

On comprend de la décision commentée que, une fois la rémunération déterminée par les statuts ou par une décision des associés, le gérant n’a pas à établir la preuve de ce qu’il exerçait effectivement ses fonctions pour obtenir le versement de la rémunération.

On peut admettre que la charge de la preuve repose sur la société, et que l’on n’impose pas au dirigeant, une fois sa rémunération décidée, de prouver l’existence de son activité. Mais est-il possible à la société de refuser de verser à son gérant la rémunération prévue, motif tiré de l’absence du dirigeant ou, plus largement, du fait qu’il n’aurait pas fourni la prestation de direction attendue ?

L’arrêt commenté semble dire que non puisqu’il juge que « la rémunération, fixée soit par les statuts soit par une décision collective des associés, est due tant qu’aucune décision la révoquant n’est intervenue » (je souligne).

Il serait possible, mais l’on n’en doutait pas, qu’une décision des associés modifie pour l’avenir la rémunération convenue, en la réduisant ou en la supprimant complétement. Cela pourrait d’ailleurs aboutir, peut-on imaginer, à une révocation déguisée du dirigeant. Si la révocation du gérant de SARL suppose de démontrer un juste motif (art. L. 223-25 du Code de commerce), on pourrait, à défaut de juste motif, pousser le gérant rémunéré vers la sortie en instituant la gratuité de ses fonctions ou en le payant très peu.

Hors ce cas de « révocation » de la rémunération, pour reprendre les termes approximatifs de la Cour de cassation, la rémunération du gérant de SARL – et avec elle la rémunération des dirigeants sociaux en général – connaît peut-être une évolution avec l’arrêt du 21 juin 2017.

En indiquant que la rémunération est due peu important la maladie du dirigeant, la Cour de cassation éloigne le mandat social du contrat à titre onéreux classique, puisque si la rémunération est déterminée par les statuts ou par une décision des associés, elle est due, peu important la contrepartie reçue par la société… sous quelques réserves.

Tout d’abord, la rémunération excessive, qui recouvre l’hypothèse de sommes versées sans aucune contrepartie, pourra certainement donner lieu à restitution. Un fondement concevable est celui du traitement civil de l’abus de biens sociaux ; un autre est celui de l’abus de majorité.

Ensuite, et comme le rappelle l’arrêt commenté, la rémunération peut toujours être remise en cause. Si les associés estiment que la rémunération du dirigeant est excessive par rapport aux services fournis, il leur appartient de la revoir à la baisse… du moins si le dirigeant n’est pas en position de bloquer cette décision. Le principe est que le dirigeant associé peut voter, en qualité d’associé, sur la rémunération qui lui est due en tant que dirigeant.

Enfin, le fondement de ce statut particulier de la rémunération du dirigeant est sans doute à rechercher dans le caractère complexe des fonctions exercées. Même s’il est absent pour cause de maladie, le dirigeant n’en demeure pas moins tenu par son mandat social. Outre la possibilité de prendre des décisions à distance, il conserve notamment toutes les responsabilités attachées à la qualité de dirigeant (responsabilité pénale du chef d’entreprise notamment). La solution inverse à celle retenue, qui aurait consisté à admettre une direction par intermittence, suspendue au gré des empêchements et maladies du dirigeant, n’aurait été bonne pour personne : la société aurait été dépourvue de dirigeant, et la responsabilité de celui-ci aurait pu être écartée d’un coup d’arrêt-maladie opportun !

Bruno DONDERO

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Nouvel arrêt de la Cour de cassation anti-pactes d’actionnaires (Cass. com., 26 avril 2017, n° 15-12888)

L’essentiel: la Cour de cassation vient à nouveau fragiliser les pactes d’actionnaires par une décision qui laisse entendre que la clause du pacte qui prévoit la nomination d’une personne au poste de directeur général est dépourvue de valeur.

 

Les pactes d’actionnaires vivent une période contrastée.

D’un côté, l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 réformant le droit des contrats a conféré aux pactes une sécurité accrue et une efficacité renforcée, notamment en faisant disparaître le principe selon lequel les obligations de faire et de ne pas faire ne pouvaient pas donner lieu à exécution forcée en nature (ancien art. 1142 C. civ.).

De l’autre côté, la Cour de cassation rend des décisions qui sont de nature à troubler les rédacteurs et les utilisateurs de pactes d’actionnaires. On se souvient de l’arrêt du 25 janvier 2017, par lequel la Chambre commerciale avait affirmé que seuls les statuts d’une SAS fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée (Cass. com., 25 janv. 2017, n° 14-28792, P+B+R+I ; Dr. Sociétés 2017, comm. n° 60, note J. Heinich ; Rép. Defrénois 2017, p. 311, note B. Dondero). Cet arrêt à la très large diffusion ne concernait pas un pacte d’actionnaires mais la question de savoir si l’on pouvait être qualifié d’administrateur d’une SAS quand les statuts de celle-ci ne la dotaient pas d’un conseil d’administration. L’attendu de principe excluant qu’une autre convention que les statuts puisse toucher à la direction de la SAS avait suscité de l’inquiétude, et obligé à un travail d’interprétation de la décision afin de lui restituer sa juste portée. C’est à un travail identique qu’il convient de se livrer s’agissant de l’arrêt rendu par la même Chambre commerciale le 26 avril 2017.

Cet arrêt (Cass. com., 26 avril 2017, n° 15-12888) n’est pas destiné à publication aux Bulletins de la Cour de cassation, convient-il de préciser avant tout. Autre différence avec l’arrêt du mois de janvier, il concernait véritablement, pour le coup, l’exécution d’un pacte d’actionnaires, relatif à la désignation des mandataires sociaux d’une société. Dernière différence : la société en question était une société anonyme, et on pourra s’interroger sur le caractère transposable de la solution.

Les faits pertinents sont les suivants. Une fusion intervenait entre des sociétés X et Y ayant une activité de concessionnaire automobile. La société Z issue de la fusion voyait son fonctionnement encadré par un pacte, qui stipulait qu’elle serait administrée par un conseil d’administration composé par un nombre pair de membres, choisis à parité parmi les candidats présentés par les deux groupes d’actionnaires de Z correspondant aux anciens actionnaires de X, majoritaires, et Y, minoritaires. Il était stipulé que les fonctions de président du conseil d’administration seraient attribués à M. A, participant au groupe X, tandis que M. B, participant au groupe Y, assumerait celles de directeur général de la société.

Le directeur général était cependant révoqué. Précisément, les statuts de la société prévoyaient que le directeur général devait être administrateur, et la perte de cette seconde qualité entraînait automatiquement celle de la première. L’assemblée des actionnaires révoquait le mandat d’administrateur de M. B, ce qui lui faisait perdre automatiquement son mandat de DG. B se tournait alors vers M. A, auquel il reprochait d’avoir agi en violation du pacte d’actionnaires. Il lui demandait des dommages-intérêts à ce titre, à hauteur d’1,5 million d’euros, demande qui visait aussi un actionnaire personne morale du groupe A.

 

I – La question posée aux juges et les réponses apportées.

La demande de dommages-intérêts formée par le DG/administrateur révoqué avait semble-t-il fait l’objet d’un rejet en première instance. La cour d’appel saisie du litige rejetait la demande également, notamment au motif que les actions de M. A visant à évincer M. B de son poste de directeur général n’étaient pas établies, étant ajouté que ce grief faisait « double emploi avec la demande indemnitaire fondée sur la révocation abusive du mandat d’administrateur ».

La Cour de cassation sauve l’arrêt d’appel, mais en ayant préalablement opéré une substitution de motifs.

Le demandeur au pourvoi plaidait tout d’abord que son éviction du poste de DG, en contrariété du pacte, lui ouvrait droit à indemnisation, sans qu’il soit nécessaire de faire la preuve du caractère abusif de sa révocation. Il soutenait également que M. A, qui était majoritaire en capital, lui avait fait perdre ses fonctions de DG en votant la révocation de son mandat d’administrateur, les statuts de la société en cause liant le mandat de DG à celui d’administrateur.

Au vrai, il était contestable de faire masse du contentieux de la révocation abusive et de celui du non-respect du pacte, qui n’ont pas les mêmes protagonistes, d’ailleurs. Lorsqu’un engagement est pris de placer telle personne à telle fonction dans le cadre d’un pacte, le non-respect de cet engagement est une violation du pacte, dont les créanciers de l’engagement demanderont la réparation, s’ils ne peuvent obtenir l’exécution de l’obligation prise. Le contentieux concernera donc en principe les seuls signataires du pacte. Le mandataire social révoqué demandera réparation à la société, et éventuellement aux associés/actionnaires ayant commis une faute séparable de leurs prérogatives d’associé.

La Cour de cassation va trouver le moyen de sortir du débat les affirmations discutables de l’arrêt d’appel. Elle va pour cela rappeler un principe, selon lequel « est illicite toute stipulation ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la libre révocabilité de l’administrateur d’une société anonyme ». Elle constate ensuite que les stipulations du pacte d’actionnaires étaient de cette nature, ce qui avait pour conséquence d’empêcher la demande formée par le dirigeant révoqué de prospérer.

La question de la portée se pose sous deux aspects : celle de son impact sur les pactes d’actionnaires, et celle de sa transposition aux formes sociales autres que celle de la société anonyme.

II – L’affaiblissement des pactes ?

Tout d’abord, la solution affaiblit-elle les pactes d’actionnaires ? Il faut craindre que oui.

L’une des stipulations que l’on rencontre fréquemment dans les pactes est bien celle consistant à désigner telle personne en qualité de dirigeant. Plus exactement, les signataires du pacte prennent l’engagement d’utiliser leurs prérogatives au sein des organes compétents pour atteindre l’objectif indiqué. Le pacte ne nomme pas une personne au poste de DG, mais il prévoit que les signataires s’engagent à voter en faveur de la nomination de cette personne au poste de DG.

Face à ce type de stipulation, on n’a jamais eu d’illusion sur le risque de voir le dirigeant nommé être ensuite révoqué. Si l’on peut prendre dans un pacte l’engagement de voter en faveur de l’accession d’une personne à un mandat social, la société pourrait par la suite mettre fin au mandat social concerné. L’engagement de faire accéder à un mandat social n’écarte pas la possibilité d’une révocation. Et qui a accepté en tant que signataire du pacte de favoriser la nomination de X au poste de dirigeant devra se souvenir lors du vote portant sur la possible révocation de X qu’il doit avoir égard avant tout à l’intérêt social (Cass. com. 7 janv. 2004, n° 00-11692: « les conventions entre actionnaires sont valables lorsqu’elles ne sont pas contraires à une règle d’ordre public, à une stipulation impérative des statuts ou à l’intérêt social »).

Simplement, on pouvait tout de même penser que le signataire d’un pacte qui 1) prenait l’engagement de faire nommer X au poste de DG et 2) votait ensuite sa révocation, pouvait tout de même avoir des comptes à rendre aux autres signataires du pacte. Sans que la question se résolve toujours de la même manière, on pouvait imaginer que l’actionnaire ayant voté la révocation doive ensuite démontrer en quoi ce vote était favorable à l’intérêt social, plutôt que le maintien du dirigeant, en conformité avec le pacte.

Ici, la Cour de cassation laisse entendre que l’on ne pourra jamais obtenir réparation du préjudice, puisque toute stipulation entravant la libre révocabilité du dirigeant serait illicite. En somme, le pacte ne vaudrait rien…

J’exagère, puisqu’il n’est pas dit que le signataire du pacte qui ne voterait pas la nomination ne verrait pas les autres signataires lui demander des comptes. Mais la décision semble tout de même donner peu de valeur aux pactes, puisqu’il n’y aura même pas de débat, une fois la révocation intervenue, sur la question de la conformité du vote du signataire du pacte à l’intérêt social.

 

III – La transposition à d’autres formes sociales ?

Le principe invoqué par la Cour de cassation est ancré dans une forme sociale bien déterminée : « est illicite toute stipulation ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la libre révocabilité de l’administrateur d’une société anonyme » (je souligne). Qu’en est-il des autres formes sociales, et particulièrement de la SAS ?

On sait que la SAS étant régie par les statuts, il est concevable d’y placer un président ou d’autres dirigeants qui seraient inamovibles, irrévocables. Le principe connaît certainement des atteintes, directes ou indirectes, qui vont de l’abus de majorité aux interventions judiciaires permettant d’écarter le dirigeant pourtant… inamovible (v. M. Germain et P.-L. Périn, SAS – La société par actions simplifiée, 6ème éd., Joly, 2016, n° 567-2).

Maintenant, la règle inverse, à savoir celle selon laquelle un dirigeant serait toujours révocable, n’est pas dénuée de support. On discute encore pour savoir si le mandat social est bien un mandat, mais on rappellera que le mandat du Code civil est révocable par le mandant « quand bon lui semble » (art. 2004 C. civ.). Le mandat stipulé irrévocable est d’ailleurs toujours révocable (v. en ce sens Cass. civ. 1ère, 5 févr. 2002, Bull. I, n° 40). L’idée que l’intérêt social doit prévaloir, et permettre à la société à révoquer librement son mandataire, sans que ce pouvoir puisse être entravé par les statuts, doit être évoquée. Enfin, les juges pourraient être tentés de reconnaître dans d’autres sociétés le principe selon lequel le mandataire social peut être révoqué à tout moment (v. en ce sens, à propos d’une SAS, CA Paris, 2 oct. 2014, RG n° 13/24889, RJDA 2/15, n° 114 ; RTD com. 2015, p. 121, obs. P. Le Cannu).

En toute hypothèse, les clauses déclarant le président inamovible ne sont sans doute pas très fréquentes.

Reste à savoir si la Cour de cassation, qui n’a visé ici que le principe applicable à l’administrateur de société anonyme, envisage son extension à d’autres sociétés, ce qui contribuerait, du coup, à affaiblir aussi les pactes qui sont conclus entre actionnaires ou associés de ces autres sociétés.

En conclusion, il est dommage que la Cour de cassation ait à nouveau fragilisé les pactes d’actionnaires.

 

Bruno DONDERO

 

 

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L’intelligence artificielle est-elle à l’abri des biais cognitifs ?

L’intelligence artificielle (IA) est de plus en plus présente dans nos vies, que nous nous en rendions compte ou pas. L’IA est utilisée par de très nombreuses applications, sites, logiciels, etc. que nous utilisons quotidiennement. Mais l’évolution du rôle de l’IA dans notre société tient aussi aux « exploits » qu’elle accomplit, et qui sont largement médiatisés.

L’IA est tellement forte qu’un ordinateur bat les plus grands champions humains aux échecs ou au jeu de go. Ce ne sont que des activités ludiques, certes, mais la victoire de l’IA y est sans appel, et si l’ordinateur nous est supérieur dans ces activités intellectuelles, que va-t-il faire, que va-t-il nous faire bientôt ? Est-ce lui, par exemple, qui va nous juger dans un avenir proche, lorsque nos tribunaux humains auront été remplacés par une justice robotisée ?

Pour l’heure, contentons-nous de nous interroger sur les avantages, sur les forces de l’IA. Si elle est créée par l’homme, c’est bien pour l’aider dans son activité. Si une partie de cette activité implique de lourds travaux d’analyse et la prise de décisions nombreuses, la machine peut y aider.

L’humain garde pour lui la créativité, la sensibilité, là où l’IA ne devrait pas (pour le moment du moins!) pouvoir imiter cela. L’homme continuera donc à utiliser ses meilleures qualités.

Dans le même temps, l’IA pourra faire ce qu’elle fait le mieux, sans les faiblesses des humains. On pense bien entendu à ses capacités de procéder au traitement et à l’analyse de très nombreuses données. Récemment, l’intervention du logiciel Anacrim en a donné une illustration en permettant de – peut-être – avancer vers la résolution de l’affaire du « petit Grégory ».

L’IA n’a pas les faiblesses des humains, c’est-à-dire qu’elle ne devrait pas être affectée par les innombrables biais cognitifs qui altèrent le raisonnement de l’être humain. De nos différents préjugés aux biais mnésiques (comme l’effet de récence, qui consiste à mieux se souvenir des dernières informations auxquelles on a été confronté), en passant par les biais de raisonnement (comme le biais de confirmation, qui consiste à préférer les éléments qui confirment une hypothèse, plutôt que ceux qui pourraient l’infirmer), autant de risques de voir l’analyste humain se détourner de la vérité. Cela ne devrait pas arriver à la machine… enfin, on l’espère !

On peut en effet se demander s’il n’est pas possible que les programmeurs aient tout de même « contaminé » la machine, et que leurs biais de raisonnement soient reproduits par l’IA. Après tout, l’ordinateur ne sait pas faire davantage ou mieux que ce que ses programmeurs lui ont permis. On sait que l’IA est censée pouvoir progresser, mais n’est-il pas possible qu’elle soit incapable de se libérer de ses vices de programmation initiaux ?

La question est passionnante.

Une autre question qui se pose est celle de savoir si les biais cognitifs ne sont pas trop humains pour être analysés par l’IA. Si elle ne détecte pas ses propres biais, l’IA est-elle en mesure de les prendre en compte lorsqu’elle analyse les décisions des humains ?

Dernière question, liée au rôle de l’IA dans les activités juridiques (analyser la jurisprudence, produire des décisions). On connaît l’importance de l’intime conviction du juge (v. ainsi le Code de procédure pénale, lorsqu’il dispose en son article 427 que « Hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d’après son intime conviction« ). La machine a-t-elle une « intime conviction », et peut-elle même comprendre cette notion ?

Bruno Dondero

 

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Les conflits d’intérêts: quel régime juridique?

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L’intérêt de mon client me ferait dire non, mon intérêt personnel me dit de dire oui…

 

Conflit d’intérêts… Les mots ont déjà l’air de désigner une infraction. « Il était en conflit d’intérêts… ». « – Et il a été condamné à combien? », est-on tenté de demander.

Il n’est pas inutile de revenir sur le régime juridique du conflit d’intérêts, pour essayer de comprendre les différentes « affaires » touchant des responsables politiques et dans lesquelles cette notion est invoquée.

Définition. Il y a conflit d’intérêts quand une personne est chargée d’effectuer une mission, d’intérêt public ou d’intérêt privé, et qu’elle est simultanément placée dans une situation dont on peut penser qu’elle va nuire au bon déroulement de la première mission.

Exemples. Ce peut être le député qui conseille des entreprises privées, parce que cela est autorisé sous certaines conditions, et qui va peut-être voter des lois favorisant ces entreprises. Ce peut être le salarié qui monte une entreprise concurrente de celle de son employeur. Ce peut être encore l’avocat qui conseille deux clients aux intérêts opposés. La liste est infinie.

Pas de régime général. En dépit de la fréquence avec laquelle ce genre de situation peut survenir, notre droit positif ne dispose pas d’un dispositif d’identification et de traitement des conflits d’intérêts universellement applicable. Du moins d’un point de vue formel. C’est-à-dire qu’il n’existe pas un texte général, applicable à toute relation de droit privé ou à toute relation de droit public, et imposant à une personne se voyant confier la défense d’un intérêt donné de mettre en œuvre un comportement déterminé, en présence d’un intérêt concurrent qu’elle serait également chargée de défendre, ou simplement au regard de son intérêt personnel.

De très nombreux régimes spéciaux. S’il n’y a pas de règle générale, il existe en revanche un nombre considérable de réglementations spéciales. Des avocats aux dirigeants de sociétés, de mutuelles et d’autres groupements, en passant par le mandataire, l’agent immobilier ou le député, des lois et des décrets particuliers imposent, dans telle ou telle situation de conflit d’intérêts, différents comportements:

  • obligation d’informer la ou les parties dont l’intérêt est en cause;
  • obligation d’obtenir une autorisation de la ou des parties dont l’intérêt est en cause;
  • interdiction de prendre part aux décisions relatives à la situation de conflit d’intérêts.

Il peut également être purement et simplement interdit de laisser la situation de conflit d’intérêts se constituer.

Aller au-delà des règles juridiques? Une difficulté vient de ce que le droit peut encadrer certaines situations de conflit d’intérêts seulement, et laisser les autres situations à l’appréciation des acteurs concernés. En clair, toute situation de conflit d’intérêts n’est pas réglementée ou interdite par un texte spécial. Cela n’empêchera pas le droit de s’appliquer. Le dirigeant de société qui n’a pas l’obligation d’appliquer une procédure particulière d’autorisation mais qui fait prendre à son entreprise des décisions qui l’avantagent personnellement ou l’un de ses proches engage sa responsabilité civile et pénale (délit d’abus de biens sociaux ou d’abus de confiance).

Après, la notion de conflit d’intérêts peut faire l’objet d’appréciations personnelles extensives ou réductrices, ce qui peut poser deux types de difficultés.

Appréciation personnelle extensive. Imaginons un dirigeant de société qui considérerait que toute relation impliquant sa société et une entreprise dirigée par l’un de ses amis est à proscrire, car suspecte. En adoptant cette politique « extrême », il priverait peut-être son entreprise de belles opportunités. Alternativement, notre dirigeant pourrait décider de ne pas participer directement aux décisions de sa société impliquant les entreprises dont il connaît personnellement le dirigeant, pour qu’on ne puisse lui reprocher de favoriser ses amis. Mais le problème viendrait alors du fait que le dirigeant n’exercerait plus pleinement ses attributions.

Appréciation personnelle réductrice. Un dirigeant pourrait aussi avoir une conception réductrice du conflit d’intérêts, et considérer que tout ce qui n’est pas interdit expressément par la loi est permis. Il est vrai que le principe est la liberté d’entreprendre et qu’une règle d’interprétation connue est celle selon laquelle les exceptions à un principe sont d’interprétation stricte. Mais l’on sait que le fait de se trouver en conflit d’intérêts peut être contesté, même si aucun texte ne l’interdit.

En synthèse, la question des conflits d’intérêts est très sensible à gérer. Elle l’est d’autant plus que les appréciations varient en fonction de la sensibilité personnelle de chacun. Le minimum est de respecter les règles légales régissant les conflits d’intérêts, mais cela peut ne pas suffire, la question n’étant pas uniquement juridique.

Bruno DONDERO

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La sauvegarde Tapie (jugement du Tribunal de commerce de Paris du 6 juin 2017)

Sauvegarde Tapie

J’ai eu le plaisir d’échanger hier soir avec Laurent Mauduit et Fabrice Arfi, de Mediapart, et avec Eric Alt, vice-président d’Anticor, sur la sauvegarde dont a bénéficié Bernard Tapie. Les discussions sont visibles ici sur YouTube.

Le plan de sauvegarde a été adopté par le Tribunal de commerce de Paris, par jugement du 6 juin 2017.

Un passage essentiel de la décision est celui (p. 8) où l’administrateur judiciaire fait observer que le Tribunal a le choix entre une sauvegarde et une liquidation judiciaire, mais que cela ne changera rien à la situation des créanciers, et qu’une sauvegarde permettra simplement aux sociétés du groupe Tapie de mieux liquider leurs actifs, si le besoin s’en fait sentir.

Bonne lecture!

Bruno DONDERO

 

 

 

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La main de Jean-Pierre Raffarin – assister à des colloques (en direct ou en différé) grâce à Facebook

Depuis la dernière rentrée universitaire, j’ai entrepris de filmer mon cours de droit des sociétés (septembre à décembre: droit général des sociétés; janvier à avril: cours de droit spécial des sociétés). L’Université Paris 1 a apporté son soutien à cette opération en créant une page Facebook sur laquelle sont diffusés ces cours.

Précisons: ces cours sont accessibles:

  • en direct sur la page Facebook;
  • en différé (on dit « en replay » ;-)) sur cette même page Facebook, avec les questions et interventions faites par les personnes suivant le cours;
  • en différé sur YouTube.

La page Facebook a servi également à diffuser des colloques, et cela mérite quelques mots.

Les colloques organisés dans les universités réunissent un public souvent restreint. Cela tient à différents facteurs. L’un de ces facteurs est la communication sur la tenue du colloque. Les personnes susceptibles d’être intéressées par le thème d’un colloque doivent s’organiser pour être présentes une journée ou une demi-journée, ce qui suppose de les prévenir un peu à l’avance. Mais avant même cette question pratique, il est possible que l’existence même du colloque leur reste inconnue. Des affiches à l’université et une information sur le site du centre de recherche organisant le colloque ne suffisent pas à toucher, par exemple, la plupart des avocats et des autres praticiens du droit.

Les réseaux sociaux permettent déjà, sans parler des mails, de diffuser largement l’information relative à la tenue du colloque.

Mais surtout, il est concevable de filmer et de diffuser les colloques, et les réseaux sociaux, particulièrement Facebook, permettent de faire cela avec une grande facilité.

C’est ce que j’ai fait la semaine passée pour deux colloques.

Le premier s’est tenu au Sénat, et il était organisé notamment par l’association Paris Place de droit et par le Barreau de Paris. Le programme est lisible ici.

Le second colloque était consacré à la gouvernance des entreprises, et il s’est tenu à l’Université Paris 1. Son annonce était faite là.

Dans l’un et l’autre cas, c’est avec mon iPhone que j’ai filmé ou fait filmé le colloque. La qualité de l’enregistrement n’est pas celle d’un professionnel. Lorsque Jean-Pierre Raffarin fait le brillant discours de clôture du colloque au Sénat, quelqu’un déplace le trépied avec mon iPhone et c’est sa main qui est filmée pendant plusieurs minutes…

Colloque

Mais peu importe ce petit incident. Celui qui ne peut venir ce matin-là peut écouter tout ce qui se dit au Sénat en salle Monnerville. Et celui qui le souhaite peut indéfiniment prendre connaissance des colloques filmés en consultant la page Facebook Paris 1 Panthéon Sorbonne Live.

D’autres colloques suivront, et les moyens de retransmission s’amélioreront, mais voilà déjà un moyen simple de diffuser les propos souvent passionnants qui se tiennent dans ces manifestations.

Bruno DONDERO

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Le dirigeant salarié… d’une société concurrente (Cass. com., 8 févr. 2017, n° 15-17904)

Une cour d’appel retient à bon droit que le fait que le gérant d’une société ait accepté un emploi au sein d’une société concurrente ne suffit pas à caractériser une déloyauté de sa part dans l’exercice de son mandat social.

En 2008, quatre associés, A, I, T et Y, constituaient la SARL Dream Team Sport. A et Y étaient cogérants. Ces quatre associés fondaient en 2009 une association Sport and Live, qui avait pour objet la création d’un site internet dédié au sport. Ils envisageaient par ailleurs l’exploitation de terrains de football en salle au travers d’une société du nom de “Sport and live Indoor”. Ce dernier projet n’allait pas à terme, car un désaccord opposait les parties.

Le petit groupe éclatait alors. Y démissionnait de son mandat de gérant de la SARL Dream Team en 2010. Lui et T créaient en 2011 la société Sport and Five, devenue la société S Arena. De leur côté, A et I travaillaient ensemble : I constituait avec son frère – célèbre joueur de football, jouant au sein de l’équipe de France – une nouvelle société, Dack Sport, qui engageait A.

A n’avait cependant pas quitté son poste de gérant de la société Dream Team Sport, et il avait donc à la fois ce mandat social et un contrat de travail avec la société Dack Sport.

La société Dream Team Sport et deux de ses associés, Y et T, reprochaient à leur gérant des fautes de gestion. Ils reprochaient également à la société Dack Sport des actes de concurrence déloyale, et ils assignaient en réparation l’un et l’autre.

Les juges de première instance accueillaient ces demandes, mais la cour d’appel infirmait le jugement et refusaient d’accorder les indemnisations demandées.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi de Y et T et de la société Dream Team.

Les demandeurs au pourvoi plaidaient que le mandataire social est tenu d’une obligation particulière de loyauté à l’égard de l’entreprise qu’il dirige. En étant embauché par une société concurrente – Dack Sport – alors qu’il était encore gérant de Dream Team Sport, il avait manqué à son devoir de loyauté. En refusant de leur accorder une indemnisation, la cour d’appel avait violé l’article 1382 ancien du Code civil, désormais l’article 1240.

La Cour de cassation approuve cependant la cour d’appel (« l’arrêt retient à bon droit ») d’avoir jugé que le fait que M. A ait accepté un emploi au sein de la société Dack sport créée par M. D. ne suffisait pas à caractériser une déloyauté de sa part dans l’exercice de son mandat social.

C’était donc encore la question du devoir de loyauté et des conflits d’intérêts qui était posée.

Même si la Cour de cassation ne formule pas d’attendu de principe, et même si son arrêt n’est pas destiné à une large publication, il revient tout de même à autoriser le gérant d’une société à exercer en qualité de salarié une activité au sein d’une société concurrente.

On se souvient qu’un important arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait censuré pour défaut de base légale au regard de l’article L. 223-22 du Code de commerce l’arrêt d’appel qui avait rejeté une demande d’indemnisation formée par une société contre son dirigeant en jugeant qu’elle avait statué « par des motifs impropres à exclure tout manquement [du gérant] à l’obligation de loyauté et de fidélité pesant sur lui en raison de sa qualité de gérant de la [société], lui interdisant de négocier, en qualité de gérant d’une autre société, un marché dans le même domaine d’activité » (Cass. com., 15 nov. 2011).

Selon cet arrêt, on ne pouvait donc pas être gérant de plusieurs sociétés concurrentes.

L’arrêt du 8 février 2017 considère quant à lui que l’on peut être gérant d’une société et salarié d’une autre, alors même qu’elles seraient concurrentes.

La relation particulière qu’entretenaient les sociétés en cause contribue sans doute à expliquer la solution. Elles ne faisaient pas partie d’un groupe au sens où elles n’agissaient pas de manière coordonnée, et c’était même le contraire, puisqu’elles étaient concurrentes. Simplement, la première société avait réuni les quatre associés. Puis deux d’entre eux avaient monté un projet concurrent, tandis qu’un autre créait à son tour une nouvelle structure, et faisait travailler le gérant de la toute première société.

Ainsi, les demandeurs étaient finalement assez malvenus à reprocher au gérant d’être un agent double alors qu’eux-mêmes avaient monté une structure concurrente.

Il serait cependant imprudent de voir dans cet arrêt non publié une autorisation absolue faite au dirigeant d’une société d’exercer une activité salariée au sein d’une autre société concurrente.

Bruno DONDERO

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L’effet immédiat de la loi nouvelle (Cass. civ. 3ème, 9 févr. 2017, n° 16-10350)

L’arrêt rendu par la troisième Chambre civile de la Cour de cassation le 9 février dernier a suscité l’intérêt de plusieurs commentateurs, et il mérite certainement qu’on le lise avec attention.

Un auteur, sur un blog référencé par l’Express, intitule son commentaire : « La Cour de cassation bouscule la réforme du droit des contrats ». Du coup, j’ai relu l’arrêt, que j’avais vu passer sur le blog de mon cher collègue Daniel Mainguy, avec plus d’attention.

L’arrêt sera publié aux deux Bulletins de la Cour de cassation, et il a été mis en ligne sur son site internet.

Il n’est cependant pas, à mon sens, si inquiétant que cela.

I – Que dit l’arrêt ?

L’arrêt est relatif à l’application d’une disposition du Code de commerce, l’article L. 145-7-1. Ce texte est issu d’une loi du 22 juillet 2009, et il dispose que « Les baux commerciaux signés entre les propriétaires et les exploitants de résidences de tourisme mentionnées à l’article L. 321-1 du code du tourisme sont d’une durée de neuf ans minimum, sans possibilité de résiliation à l’expiration d’une période triennale ».

Il vient déroger à l’article L. 145-4, qui prévoit quant à lui que « La durée du contrat de location ne peut être inférieure à neuf ans. Toutefois, le preneur a la faculté de donner congé à l’expiration d’une période triennale, au moins six mois à l’avance, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte extrajudiciaire (…) ».

En 2009, est donc apparue une règle particulière pour les baux relatifs à une résidence de tourisme.

Avant 2009, il était possible au bailleur de mettre fin au bail tous les trois ans.

Après 2009, cela n’est plus possible, puisque l’article L. 145-7-1 nouvellement créé écarte cette possibilité.

La question posée à la Cour de cassation était celle de savoir quel était le régime de la résiliation d’un bail conclu antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi de 2009, et encore en cours à cette date.

Deux baux relatifs à des appartements situés dans une résidence de tourisme étaient conclus en 2007. Le 26 décembre 2012, la locataire donnait congé pour le 1er juillet 2013, à l’expiration de la deuxième période triennale.

Le bailleur estimait que le congé était nul, la locataire ne pouvant résilier les baux.

La cour d’appel validait les congés, en retenant que « les baux, conclus avant l’entrée en vigueur de l’article L. 145-7-1 du code de commerce, sont régis par les dispositions de l’article L. 145-4 du même code prévoyant une faculté de résiliation triennale pour le preneur » et que « l’article L. 145-7-1 créé par la loi du 22 juillet 2009, qui exclut toute résiliation unilatérale en fin de période triennale pour l’exploitant d’une résidence de tourisme, n’est pas applicable au litige ».

Son arrêt est cassé pour violation de l’article L. 145-7-1 du Code de commerce, issu de la loi du 22 juillet 2009, et de l’article 2 du Code civil.

Rappelons que l’article 2 du Code civil dispose : « La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ».

La Cour de cassation juge par un attendu de principe que « l’article L. 145-7-1 précité, d’ordre public, s’applique aux baux en cours au jour de son entrée en vigueur ».

Donc, dès lors que les baux étaient en cours au 25 juillet 2009, date d’entrée en vigueur de la loi, ils étaient soumis au texte nouveau, et la résiliation ne pouvait plus intervenir à l’expiration d’une période triennale.

II – Pourquoi il n’est pas particulièrement inquiétant ?

Qui conclut un bail relatif à une résidence de tourisme en 2007 pense pouvoir résilier son contrat tous les trois ans. Simplement, quand la loi de 2009 est promulguée, voici qu’il serait privé de cette possibilité.

Commençons par dire qu’il n’y a pas là, selon nous, d’application rétroactive de la loi nouvelle. La loi nouvelle ne remet aucunement en cause la validité d’un bail antérieurement conclu.

Simplement, il y a application de la loi nouvelle à un bail conclu antérieurement. C’est ce que l’on appelle l’effet immédiat de la loi nouvelle.

En matière contractuelle, le principe est que le contrat reste soumis au droit en vigueur au jour de sa conclusion.

Mais la loi nouvelle peut venir régir les effets du contrat conclu antérieurement à son entrée en vigueur dans deux cas :

  • soit quand ce sont les « effets légaux » du contrat qui sont en cause ;
  • soit quand la loi nouvelle est vue comme relevant d’un ordre public justifiant son application immédiate.

Il n’apparaît pas si choquant que cela de voir le régime de certains baux encadré et modifié par le législateur.

Enfin, s’agissant de la réforme du droit des contrats, je ne crois pas que l’arrêt conduise à remettre en cause la règle, clairement formulée par l’article 9 de l’ordonnance du 10 février 2016, selon laquelle les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 demeurent soumis à la loi ancienne.

Bruno DONDERO

 

 

 

 

 

 

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Cumul mandat parlementaire / contrat de travail ou activité de conseil: que dit le droit ?

C’est maintenant au député Thierry Solère d’être mis en cause à propos d’une question de conflit d’intérêts. Il travaillerait comme conseil pour une entreprise, et pour le coup, il aurait signé – cosigné, et avant d’être embauché – un amendement exonérant d’une taxe les entreprises du secteur de son futur employeur.

Que dit le droit sur ce type de situation ?

Le problème, comme on va le voir, est que la question n’est pas réglée par des textes précis, et laisse beaucoup de place à la subjectivité.

Rappelons d’abord que le principe est celui de la liberté d’entreprendre, comme on l’a déjà écrit ailleurs. Pour qu’une situation de cumul soit interdite, il faut donc qu’un texte édicte une telle interdiction. Après, on peut vouloir éviter de se trouver en situation de conflit d’intérêts, même si celui-ci est autorisé expressément ou n’est pas interdit.

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Le Code électoral encadre ou interdit un certain nombre de situations de cumul d’activités privées ou publiques avec un mandat parlementaire.

Paradoxalement, certaines activités sont encadrées comme l’activité de conseil, qui doit être antérieure à celle de parlementaire, mais le Code électoral n’envisage pas la question du député qui serait en même temps salarié.

Une question qui se pose est la suivante: quand on dit que l’activité de conseil doit être antérieure, parle-t-on de l’activité en général, ou parle-t-on d’une relation avec un client donné ? La première interprétation semble s’imposer, mais la situation de M. Solère, qui d’après les informations rapportées a été « embauché » en cours de mandat parlementaire, et pour des montants dépassant son traitement de député, va poser la question de manière plus sensible.

Le Code de déontologie de l’Assemblée nationale aborde la question, mais il n’a pas, à ma connaissance, valeur législative et il le fait en termes larges, qui ne visent pas expressément le contrat de travail.

Son article 2 dispose que « En aucun cas, les députés ne doivent se trouver dans une situation de dépendance à l’égard d’une personne morale ou physique qui pourrait les détourner du respect de leurs devoirs tels qu’énoncés dans le présent code« .

Un autre article dispose que « Les députés ont le devoir de faire connaître tout intérêt personnel qui pourrait interférer dans leur action publique et prendre toute disposition pour résoudre un tel conflit d’intérêts au profit du seul intérêt général« .

Comme on le voit, ces deux textes laissent une large place à l’appréciation personnelle du député concerné, qui pourrait considérer que ses relations avec une entreprise ne le détournent en aucun cas de ses devoirs de parlementaire.

Rappelons enfin que le Code pénal édicte des infractions qui pourraient, si les comportements visés par ces textes étaient constatés, couvrir la situation du député qui serait rémunéré par une entreprise pour déposer des amendements favorables à cette entreprise.

Le délit de corruption passive serait alors applicable, puisqu’il vise le cas du titulaire d’un « mandat électif public [qui demande ou reçoit] sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour elle-même ou pour autrui : 1° Soit pour accomplir ou avoir accompli, pour s’abstenir ou s’être abstenue d’accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat« .

Bruno Dondero

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Que voulons-nous faire de notre classe politique?

Après François Fillon, puis sa famille, c’est sur ses soutiens politiques que les soupçons divers commencent à peser. Ce que l’on peut appeler « les affaires » se répandent dans la presse, à quelques semaines du premier tour de l’élection présidentielle… et quelques mois après la primaire qui avait consacré François Fillon comme candidat.

Cela invite à se poser la question de savoir ce que nous voulons faire de notre classe politique.

Deux analyses de la situation actuelle sont possibles.

On peut se dire :

  • 1) soit que François Fillon est attaqué par la presse dans le cadre d’une manœuvre politique;
  • 2) soit que la presse fait son travail d’investigation et qu’il est normal qu’elle s’intéresse de près à celui qui pourrait être le prochain président de la République.

En réalité, quelle que soit la réponse retenue, François Fillon est pris dans une nasse. Il se voit reprocher des choses qui sont peut-être « légales », mais qui sont considérées comme n’étant plus admissibles par une partie de l’opinion publique.

On va ainsi lui reprocher ce que beaucoup reprochent, consciemment ou non, aux membres de la classe politique lorsqu’ils accèdent au pouvoir : être trop payés et trop aimer l’argent, pratiquer le népotisme, être peu regardants sur les situations de conflits d’intérêts, etc.

Cela fonctionne d’autant mieux que le camp Fillon se défend jusqu’à présent très mal, entre les déclarations semant le trouble sur l’activité réelle de Pénélope Fillon et les approximations sur celles des autres membres de la famille.

Ces critiques porteront d’autant plus que même quand l’on croit respecter la loi, on peut se heurter à des difficultés. Par exemple, s’il est possible à un député d’exercer une activité de conseil en même temps que son mandat parlementaire, le Code électoral exige que l’activité de conseil soit antérieure au mandat parlementaire. Est-ce vraiment le cas pour François Fillon dont la société de conseil a été immatriculée quelques jours seulement avant son élection aux législatives de 2012 ? Peut-on assimiler la constitution d’une société à l’exercice d’une activité ?

Mais quittons un instant le droit.

En réalité, si François Fillon est aujourd’hui visé, c’est parce qu’il a été présenté comme déjà élu.

Notre pays a organisé à l’automne dernier, avec un certain enthousiasme, une primaire « de la droite et du centre » qui a mobilisé des millions de votants.

Cette primaire n’était pas seulement l’affaire d’un parti, puisqu’elle était ouverte à tous.

Elle a en réalité joué le rôle d’un premier tour électoral, et les Français ont, d’une certaine manière, déjà élu François Fillon.

Ils ne l’ont certes pas encore élu président de la République, mais ils lui ont accordé une forme de consécration, de légitimité démocratique.

Malheureusement pour lui, il se trouve de ce fait placé dans une position idéale pour recevoir le mauvais traitement que les Français entendent réserver à leur classe politique, dont ils découvrent, ou font semblant de découvrir, que ses pratiques sont discutables.

Discutables, cela ne veut pas dire qu’elles soient illégales – certaines peuvent l’être, bien entendu – mais cela veut dire qu’elles sont en décalage avec les mœurs actuelles.

Demandez aux Français s’il est normal d’embaucher ses proches lorsqu’on est un élu. Beaucoup vous diront que cela n’est pas admissible, qu’il y a du favoritisme, etc.

Mais cette pratique n’est pas exceptionnelle parmi les politiques. On peut la relativiser, en relevant que beaucoup d’entrepreneurs font travailler leurs proches. Mais la situation n’est pas la même, car l’on ne parle que de l’administration d’une entreprise privée, alors que le parlementaire ou l’élu local n’est pas « propriétaire de son entreprise », il n’est qu’en situation d’agent, chargé d’administrer au mieux les fonds de la collectivité, locale ou nationale.

François Fillon est aussi le seul à qui l’on puisse appliquer ce traitement.

Les socialistes ou Emmanuel Macron ne sont pas, ou pas encore, des cibles exploitables à cet égard, pour différentes raisons.

Quant au Front National, il se nourrirait de telles attaques, qui ne feraient qu’accroître ses forces. Regardez, pourraient dire ses dirigeants, on nous craint, on voit que nous approchons du pouvoir, voyez ce qu’ils tentent de faire contre nous.

Oui, François Fillon est donc bien à bien des égards le mieux placé pour pouvoir faire l’objet d’un tel traitement.

On pourra se dire que cela est justifié, mais on peut aussi se demander si l’on ne déplace pas le curseur de nos exigences morales pour mettre « hors jeu » François Fillon.

J’imagine que cela doit sembler particulièrement injuste à François Fillon lui-même.

On peut se servir d’une métaphore, celle de la course automobile que M. Fillon affectionne.

La primaire qu’il a remportée lui a donné le droit de participer à la grande course, et l’a même placé en pole position. Et puis voilà qu’on l’accuse d’avoir une voiture trafiquée, et de ne pouvoir participer à la course. Il lui faut descendre du véhicule, pour qu’on puisse le contrôler. Le plus injuste, pensera-t-il, c’est que lorsqu’il a préparé son bolide pour la course, celui-ci était conforme aux normes habituellement appliquées. Mais il semblerait qu’elles ne soient plus les mêmes maintenant… Et pendant ce temps, le compte à rebours a commencé, et la course va bientôt être lancée, avec ou sans le pilote Fillon…

Mais François Fillon écarté, le cas échéant, n’allons-nous pas trouver des défauts inacceptables à un autre candidat, puis à un autre encore, au risque de ne plus avoir de classe politique sérieuse ?

Bruno Dondero

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Défense Fillon: juridiquement solide, mais politiquement erronée ?

Depuis que la presse égrène les informations relatives à François Fillon / aux contrats de ses proches / à ses activités de conseil, et que M. Fillon et ses avocats répondent par des conférences de presse, ce qui donne lieu à de nombreux commentaires, les Français découvrent de redoutables questions juridiques.

Ainsi, il existe un parquet national financier, et sa compétence pourrait être discutée dans cette affaire. La séparation des pouvoirs pourrait faire obstacle à tout contrôle sur l’emploi par un député des « crédits collaborateur », mais cela peut être discuté. Un parlementaire en fonction peut exercer des activités de conseil au profit de clients privés… mais il ne faut pas que cela le place en situation de conflit d’intérêts.

Ce cours accéléré et pratique de droit pénal / procédure pénal / droit parlementaire / droit constitutionnel / droit du travail est certainement passionnant.

Il est dommage qu’il ait lieu à un moment où le débat devrait être politique, et qu’il rende en partie inaudible le discours d’un candidat qui a été élu à la suite d’une primaire ayant mobilisé des millions de votants.

La défense de M. Fillon et de ses avocats est juridiquement solide. Elle est solide, car les différents points évoqués par ses avocats lors de la conférence de presse tenue jeudi 9 février apparaissent fondés. Cela ne veut pas dire que tout débat est écarté, et que le PNF doive nécessairement rendre les armes immédiatement.

Mais une réponse juridiquement fondée n’est peut-être pas la meilleure réponse à faire du point de vue politique.

Si on laisse de côté les questions de violation du secret et de séparation des pouvoirs pour se concentrer sur la compétence du PNF, cela donne:

  1. Le PNF serait incompétent: POSSIBLE

Il existe un article 705 du Code de procédure pénale qui liste les infractions pour lesquelles le PNF est compétent. Parmi celles-ci figure le délit de détournement de fonds publics (ou privés remis pour l’exercice d’une mission donnée) visé par l’art. 432-15 du Code pénal.

Problème: ce texte ne vise que des personnes ayant une qualité particulière: « personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l’un de ses subordonnés ». Un député ne serait pas inclus dans cette liste.

Et il est vrai que d’autres textes vont mentionner le titulaire d’un mandat électif, ce que ne fait pas l’article précité.

Cela ne veut pas dire pour autant qu’il n’y a pas d’infraction si un député rémunère sciemment son épouse à ne rien faire… si le caractère fictif de l’emploi est établi. Il pourrait y avoir abus de confiance.

Mais le délit d’abus de confiance n’est pas de ceux pour lesquels le PNF a compétence.

Le délit de recel d’abus de biens sociaux (la collaboration avec la Revue des deux mondes) tomberait aussi, puisque le PNF n’a pas compétence pour l’ABS ou le recel d’ABS. Sa compétence tenait cependant à la connexité avec le détournement de fonds publics. Mais si ce délit ne peut viser un parlementaire…

2. Les conséquences d’une incompétence du PNF:  JURIDIQUEMENT INCERTAINES

Si le PNF était incompétent, il devrait se dessaisir au profit du parquet de droit commun.

Soit. Il ne serait cependant pas exclu que les éléments d’information rassemblés soient tout de même utilisés par la suite, comme cela a été bien expliqué par mon collègue Didier Rebut.

3. Les effets de la défense adoptée: POLITIQUEMENT MAUVAIS

On peut continuer à faire du droit pendant des mois, voire des années.

Des juges seront saisis. Ils diront s’il y a eu diffamation, violation du secret de l’instruction/enquête, si les informations recueillies par le PNF sont exploitables, si un parlementaire peut commettre le délit de détournement de fonds publics, etc.

L’élection présidentielle sera passée depuis longtemps, et un candidat aura été rendu inaudible par la « révélation » d’informations survenue au plus mauvais moment.

Plutôt que de contester la compétence du PNF et de prétendre échapper à tout contrôle au nom de la séparation des pouvoirs, n’était-il pas plus simple de faire parler publiquement un grand témoin pour attester de l’existence d’un contrat de travail effectif ? Ou mieux: ne pouvait-on demander à la bénéficiaire du contrat de travail de déclarer publiquement qu’elle avait une activité, si c’était le cas ? Cela aurait pu et dû être fait très rapidement.

Certes, il y a peut-être une impossibilité juridique pour l’autorité judiciaire de contrôler l’emploi des « crédits collaborateurs » par le député. Et encore, il apparaît que cela peut être discuté.  

Mais se défendre en disant « ceux qui enquêtent n’ont pas le droit de le faire » n’est pas politiquement la meilleure défense, surtout quand les délais sont aussi serrés…

Il est regrettable que ces informations « sortent » maintenant. Elles sont là, notre pays a une décision politique à prendre. Il doit la prendre sans que la prise de décision soit perturbée par ce type d’embrouillamini juridico-médiatique. Si le candidat Fillon a commis un délit ou pense avoir commis un délit, qu’il se retire. Sinon, que le débat redevienne politique et c’est tout. L’idée d’un devoir de réserve dans la période précédant immédiatement une grande élection pourrait, avec toutes les précautions requises, être étudiée.

L’étape suivante d’une défense juridiquement fondée mais politiquement erronée pourrait consister à invoquer la prescription, sans doute acquise. Il n’est pas en effet pas sûr que la « révélation » puisse être datée aux articles parus en 2017 dans le Canard enchaîné…

Bruno DONDERO

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La justice prédictive

On parle de plus en plus de « justice prédictive », ce qui désigne non la justice elle-même (« M. le Juge, que pouvez-vous me dire de mon avenir judiciaire ? », « Eh bien, je vois une longue période passée au même endroit, et une dépense importante », « Ah… ») mais des instruments d’analyse de la jurisprudence et des écritures des parties, instruments qui permettraient de prédire les décisions à venir dans des litiges similaires à ceux analysés, c’est-à-dire d’identifier quelle solution sera donnée à un litige X par un juge Y, soit au vu des données du litige X, soit par une analyse des écritures des parties (ce n’est pas de graphologie qu’il est question mais d’analyse textuelle, comme on le verra un peu plus loin !).

En France, les entreprises qui proposent ce type d’instruments sont les sociétés Case Law Analytics et Predictice. Aux Etats-Unis, un acteur de ce secteur est la société Lex Machina.

 On peut se dire que prédire les décisions de justice est depuis toujours l’objectif de tout avocat et de tout universitaire consultant. Qui se tourne vers l’un ou l’autre de ces acteurs attend d’eux, avec plus ou moins d’espoir, une prescience de la jurisprudence. A un niveau plus personnel, le « profilage » des juges est fait depuis toujours par les avocats. La pratique américaine de la sélection des membres des jurys, popularisée par le cinéma et la littérature, rejoint les tentatives de forum shopping des avocats de par le monde. Mais la justice prédictive ne repose pas tant sur le « nez » d’un praticien du droit que sur des instruments d’analyse différents, statistiques ou d’exploration du texte.

J’ai rédigé un article sur le sujet destiné à paraître au Recueil Dalloz dans les semaines à venir, mais il est intéressant de présenter déjà ce dont on parle.

 

L’utilisation la plus évidente pour les juristes : l’analyse statistique en fonction du contenu des décisions.

Pour faire de la justice prédictive, il faut avoir créé et alimenté une base de données jurisprudentielles (on l’appellera la BDJ).

La première utilisation possible de la BDJ, et la plus évidente pour les juristes, habitués à lire et analyser les décisions de justice, consiste à procéder à une analyse statistique des décisions qu’elle contient. Par exemple, si l’on introduit dans la BDJ toutes les décisions rendues en France en matière de contestation de son licenciement par un salarié, on aura le moyen de dire dans quelle proportion l’action a été accueillie ou rejetée, combien de dommages-intérêts ont pu être accordés en moyenne, quels ont été les indemnisations les plus élevées, et ainsi de suite.

La régularité observée pour tel ou tel résultat doit aussi mettre les utilisateurs de la BDJ en mesure de connaître les chances de succès de tel ou tel argument devant les tribunaux en général, ou pourquoi pas devant tel ou tel juge. La loi des grands nombres trouve ici à s’appliquer.

Il pourrait ainsi être révélé que telle formation du conseil de prud’hommes de telle ville a accordé des dommages-intérêts dans 63% des cas dans lesquels elle a été saisie d’une demande reposant sur un licenciement discriminatoire. Des décisions analysées, on pourrait également déduire que la moyenne des dommages-intérêts accordés par les formations où siégeait le juge X était de 12.552 euros, ou que ces dommages-intérêts n’ont jamais dépassé 20.000 euros.

Des précisions devront être apportées, si l’on veut que ces données aient un sens et une utilité. Il faut par exemple savoir si la moyenne de dommages-intérêts doit tenir compte des cas dans lesquels la demande a été rejetée (et considérer alors que la somme des dommages-intérêts octroyés par la décision concernée est égale à zéro), ou si l’on ne prend en compte, pour établir la moyenne, que les décisions accordant effectivement une indemnisation au salarié.

D’autres utilisations : l’analyse textuelle.

Une autre utilisation de la BDJ passe par d’autres instruments d’analyse, comme les logiciels d’analyse sémantique, d’analyse textuelle. Une expérimentation a ainsi été menée par quatre chercheurs sur des décisions de la Cour européenne des droits de l’Homme, à partir d’une analyse des mots employés par les juges et par les parties. Se fondant sur une base constituée de quelques centaines de décisions, portant sur trois articles de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, les auteurs de l’étude estiment parvenir à une prédiction exacte dans 79% des cas (N. Aletras, D. Tsarapatsanis, D. Preotiuc-Pietro et V. Lampos, Predicting judicial decisions of the European Court of Human Rights : a Natural Language Processing perspective, 24 oct. 2016, étude accessible sur https://peerj.com/articles/cs-93).

On peut considérer que ce résultat n’est pas satisfaisant, puisque le logiciel se trompe plus d’une fois sur cinq, mais on peut considérer que l’on dispose déjà d’un instrument complémentaire par rapport à l’analyse traditionnelle.

Une idée ancienne ?

L’idée d’une analyse statistique et probabiliste des décisions de justice n’est pas nouvelle (v. E. Barbin et Y. Marec, Les recherches sur la probabilité des jugements de Simon-Denis Poisson, in Histoire et Mesure, 1987, vol. 2, n° 2, p. 39).

L’informatique permet cependant d’aller très loin dans l’exploration et l’analyse des données – c’est à ce titre qu’on peut parler de « Big Data Judiciaire ». Dès 1963, un avocat américain, Reed C. Lawlor, décrivait déjà ce que les ordinateurs pouvaient faire pour les juristes, à une époque où l’informatique n’était bien sûr encore qu’embryonnaire (R. C. Lawlor, What computers can do : analysis and prediction of judicial decisions, American Bar Association Journal 1963, 49, p. 337).

Mais au-delà de la question des possibilités offertes par l’informatique, cet auteur donnait un point de vue qui demeure d’actualité, puisqu’il écrivait « There is no way that the law can avoid the scrutiny of science. If the lawyers and judges do not participate in this work, it will all be done by others ». Si les avocats et les juges ne participent pas au travail d’analyse scientifique – informatique précisément – ce sont d’autres qui le feront.

Un instrument en développement.

Plusieurs facteurs convergent actuellement pour favoriser l’émergence de la justice prédictive, sinon comme instrument immédiatement opérationnel, à tout le moins comme sujet d’étude digne d’intérêt pour les praticiens et les théoriciens du droit.

Un premier facteur est bien sûr celui de l’ouverture des données jurisprudentielles, mouvement dit de l’Open Data, concrétisé en France par la loi Lemaire. La loi pour une république numérique (n° 2016-1321 du 7 oct. 2016) a ajouté au Code de l’organisation judiciaire un art. L. 111-13 qui dispose notamment que « les décisions rendues par les juridictions judiciaires sont mises à la disposition du public à titre gratuit dans le respect de la vie privée des personnes concernées ».

D’autres facteurs sont technologiques : le développement de l’intelligence artificielle (IA), la capacité croissante à analyser des masses de données gigantesques (le Big Data).

Le dernier facteur est à la fois humain et plus général. Il tient au développement des nouveaux acteurs du droit connus sous le nom de start-ups juridiques ou LegalTech.

On l’aura compris, la question est passionnante et mérite un vrai débat.

Bruno DONDERO

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SAS: les pactes relatifs à la direction sont-ils interdits ? (Cass. com., 25 janv. 2017, n°14-28792)

L’arrêt rendu le 25 janvier 2017 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation est une décision importante, au sens où cet arrêt pourrait fort bien perturber considérablement la pratique.

A le prendre à la lettre, cet arrêt interdit de placer dans un pacte d’actionnaires des règles relatives à l’organisation de la direction d’une SAS. Excusez du peu.

En attendant les nombreux commentaires que suscitera cet arrêt (je le commenterai au Répertoire Defrénois), observons déjà qu’il est destiné à une très large publication : publication aux deux Bulletins, site internet de la Cour de cassation, et mention dans son rapport annuel.

I – Les faits de l’espèce et la question posée.

Les faits étaient assez simples, même si la clause qui donne lieu à l’affaire n’est sans doute pas courante.

Une personne physique, M. X, cédait à une société les actions qu’il détenait dans une société anonyme (SA), la SA Cabinet Rexor. Une clause particulière figurait dans le protocole de cession, ou dans le SPA comme on dit dans les cabinets internationaux (à prononcer « Esse-Pi-Hey »). Cette clause prévoyait une possible réduction du prix de cession des actions « en cas de baisse du chiffre d’affaires au cours des exercices 2005 et 2006 dans la mesure où M. X… serait maintenu à son poste d’administrateur ».

Ce n’était pas une clause de complément de prix, d’ earn out, où celui qui vend ses actions a droit à un complément de prix si les résultats sont meilleurs qu’attendus pendant la période qui suit la cession. C’était une clause de loose out, si l’on peut dire. Si les résultats étaient moins bons que précédemment, le vendeur devait rendre une partie du prix.

Pour que la clause joue, une autre condition devait être remplie : le cédant devait être encore administrateur de la société.

M. X était-il encore administrateur de la société ?

Répondre à cette question était compliqué par le fait que peu après la cession des actions de M. X, l’assemblée générale de la société avait décidé de changer de forme sociale. La SA avait été transformée en société par actions simplifiée (SAS).

Une différence entre ces deux formes sociales tient à ce que la SA, dans sa version la plus utilisée, a nécessairement un conseil d’administration et donc des administrateurs, tandis que la SAS n’est dotée d’administrateurs que si ses statuts l’ont prévu.

Les statuts de la SAS Cabinet Rexor ne prévoyaient pas de conseil d’administration… mais la pratique de la société avait été de conserver un tel organe. Et M. X avait siégé au sein de cet organe « de fait ».

Les magistrats de la cour d’appel en avaient déduit que M. X était resté administrateur. La seconde condition de la clause était donc remplie, et il devait restituer une partie du prix.

L’arrêt d’appel est cependant censuré.

II – La solution de la Cour de cassation.

L’arrêt d’appel est cassé pour violation des articles L. 227-1 et L. 227-5 du Code de commerce. Le premier texte exclut notamment des dispositions régissant la SAS les articles du Code de commerce relatifs au conseil d’administration de la SA, tandis que le second texte dispose que « Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ».

La Cour de cassation formule un attendu de principe, selon lequel « il résulte de la combinaison [des articles L. 227-1 et L. 227-5] que seuls les statuts de la société par actions simplifiée fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ».

Ainsi, dès lors que les statuts de la SAS ne parlaient pas d’un conseil d’administration, M. X ne pouvait avoir conservé sa qualité d’administrateur.

On peut comprendre que laisser les statuts définir la manière dont une société est organisée, plutôt que de mettre en place une organisation légale (c’est le cas de la SA) est source de complications, puisque chaque SAS est susceptible d’être différente de sa voisine. En pratique, il existe une certaine standardisation des statuts de SAS, mais la Cour de cassation a sans doute voulu rappeler que si la loi donne compétence aux statuts, ce n’est pas pour que des pratiques apparaissent, à côté de l’organisation statutaire, pratiques conduisant à un fonctionnement de la SAS différent de celui prévu par les statuts.

Mais là où la solution surprend, c’est que si l’on prend l’attendu à la lettre, la Cour de cassation semble interdire les pactes d’actionnaires dans les SAS lorsqu’ils sont relatifs à la direction de la société. La pratique recourt de longue date à des conventions qui viennent compléter les statuts, et la création de la SAS, en 1994, visait notamment à faire remonter les pactes d’actionnaires dans les statuts. L’arrêt du 25 janvier 2017 conduit-il à ce que les pactes ne puissent plus encadrer la direction de la société ? Cela serait pour le moins gênant, car beaucoup de pactes ont été signés qui encadrent les pouvoirs des dirigeants de SAS, créent des organes de contrôle, etc. Faut-il considérer que ces pactes ne sont plus valables ?

En réalité, la SAS avait en l’espèce (comprend-t-on en lisant le moyen de cassation qui reprenait l’arrêt d’appel) conservé des administrateurs, alors que ses statuts ne le prévoyaient pas. C’est pour faire primer l’organisation statutaire sur celle, différente, retenue dans les faits que la Cour de cassation formule de manière énergique sa solution. Il est tout de même regrettable que les pactes s’en trouvent menacés…

D’autant que la très large diffusion de l’arrêt laisse entendre, me semble-t-il, que la Cour de cassation a un message à faire passer.

Dernière observation : si l’organisation statutaire prime, celui qui n’est pas dirigeant de par les statuts mais se comporte en fait en dirigeant doit prendre garde à la responsabilité particulière attachée à cette qualification, qui concerne aussi le dirigeant de fait. Rappelons que si une société est mise en liquidation judiciaire, ses dirigeants (et l’administrateur en est un, même s’il n’est pas un dirigeant exécutif) sont personnellement responsables des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société (art. L. 651-2 du Code de commerce). Précisons que la loi Sapin 2 a allégé cette responsabilité, comme je l’ai expliqué précédemment.

Bruno DONDERO

 

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Le mal insidieux qui frappe François Fillon a aussi une composante juridique

François Fillon, candidat à une élection majeure, désigné après une primaire ayant fait se déplacer des millions de personnes, est depuis deux semaines au centre d’un tourbillon politico-médiatique que lui et ses soutiens n’ont pas été capables de dissiper.

Un mal insidieux affecte celui qui apparaissait déjà comme le prochain président de la République, et c’est un mal qui est lié – aussi – au droit et à ses complexités.

La tempête dans laquelle François Fillon est pris contient en effet des éléments juridiques.

On parle d’emploi fictif, de conflit d’intérêts, de corruption, mais ces éléments sont à la fois diffus et imprécis, ce qui les rend particulièrement difficiles à saisir pour le public, autrement que d’une manière très négative pour François Fillon, et très difficiles à combattre pour celui-ci.

Le débat porte essentiellement sur une accusation d’emploi fictif et de manière sous-jacente, sur une question de conflit d’intérêts.

Un emploi fictif… ou une relation de travail insuffisamment formalisée ?

On a rapidement parlé d’emploi fictif à propos de l’activité d’assistante parlementaire de Pénélope Fillon. Là où la meilleure défense aurait été la présentation faite avec autorité d’éléments concrets illustrant le caractère réel d’une activité d’assistante, rien de tel n’a été fourni. L’effet politique et médiatique a été désastreux. Mais du point de vue du droit, il n’est pas sûr que la situation soit si critiquable.

L’article 432-15 du Code pénal, texte sur le détournement de fonds par une personne dépositaire de l’autorité publique, est rédigé de manière assez large pour que l’infraction soit constituée si un parlementaire verse consciemment des rémunérations à une personne qui ne fournit aucune activité en contrepartie. Le bénéficiaire des sommes, dans cette situation, commettrait quant à lui l’infraction de recel. Ce serait une situation d’emploi fictif. Mais est-ce vraiment de cela qu’il s’agit ?

Les déclarations de Mme Fillon montrent surtout qu’elle n’était manifestement pas au courant de son statut de salariée de son mari. Mais c’est que la relation de travail est brouillée par le statut de conjoint.

Il est très fréquent que les époux, les concubins, les pacsés, travaillent ensemble, sans que le droit trouve à y redire. Mieux, il favorise ce genre de situation. Si le travail nous occupe tant, au détriment de nos vies familiales, la solution ne serait-elle pas d’encourager le travail en famille ?

Cet encouragement a pris, en droit, différentes formes. Le conjoint du chef d’entreprise fait depuis longtemps l’objet de règles particulières, au sein du Code civil, du Code du travail ou du Code de commerce, règles qui visent notamment à prendre en compte le travail qu’il va fournir, pour aider sa moitié, quand bien même ce travail ne serait pas formalisé par un contrat en bonne et due forme, ou par l’attribution d’un statut d’associé au sein de l’entreprise familiale.

C’est que le droit a compris depuis longtemps que le cumul de la qualité de conjoint et de collaborateur du chef d’entreprise pouvait créer des incertitudes.

Etre en couple, c’est partager la vie quotidienne, et c’est aussi, pour beaucoup de conjoints, partager les tâches administratives, les appels téléphoniques, la gestion d’un agenda, les dîners et rendez-vous avec les tiers, bref, beaucoup de choses qui pourraient rentrer dans une activité d’assistant parlementaire… ou dans celle d’une « femme au foyer » qui donnerait régulièrement un coup de main à son époux député…

Si Pénélope Fillon n’avait pas conscience de son statut de salariée, c’est peut-être que son employeur ne l’avait pas suffisamment informée sur ses droits… La défense de François Fillon, qui a dans un premier temps parlé de la misogynie des journalistes qui évoquaient l’activité de son épouse, n’a en tous les cas pas aidé à clarifier la situation.

Mais ce qui « plombe » la situation du candidat des Républicains, c’est aussi le venin du conflit d’intérêts, réel ou présumé.

Une situation de conflit d’intérêts ?

Les conflits d’intérêts sont partout, ou plutôt, on peut en voir partout.

Si l’employeur et sa salariée sont mari et femme, par exemple, il y a un conflit d’intérêts, lié au cumul de qualités d’employeur et d’époux. L’employeur aura peut-être pour la salariée absentéiste ou incompétente dans son travail une complaisance excessive, qui pourra nuire à l’entreprise. Il est aussi possible que l’entreprise soit parfaitement gérée, et que l’employeur traite son épouse salariée comme tout autre salarié de l’entreprise. Il n’empêche : la situation recèle un conflit d’intérêts, puisque tout époux est naturellement porté à favoriser son conjoint.

En réalité, toute relation entre deux êtres humains est potentiellement conflit d’intérêts, dès lors que l’un d’eux exerce une activité où l’objectivité, l’indépendance, l’impartialité sont requises. Les policiers ont des amis, les hommes politiques ont des fournisseurs, les juges ont des voisins, etc.

Reste simplement à savoir comment nous traitons, en droit, les conflits d’intérêts. Certaines situations sont interdites, parce qu’elles constituent des faits de corruption, d’atteinte au bon fonctionnement de la justice, etc. D’autres situations sont encadrées, tandis que d’autres encore sont tolérées, c’est-à-dire qu’elles sont laissées à la discrétion des personnes concernées.

L’emploi par un député de son conjoint comme assistant parlementaire était initialement toléré. Par la suite, le législateur a limité les sommes que le député peut verser à son conjoint, et il a aussi imposé plus de transparence sur ces pratiques.

Même si cela n’est pas interdit par la loi française, est-il souhaitable pour autant que les parlementaires salarient leur famille ? La pratique est répandue, mais elle fait peser sur les parlementaires le soupçon de népotisme. Il est possible que la loi française évolue vers une interdiction, et l’on peut se dire aujourd’hui, au vu de la curée médiatique à laquelle on assiste, que dans le doute, mieux vaut éviter d’employer sa famille lorsque l’on est député ou sénateur. Mais le problème est que l’on trouvera toujours plus vertueux que soi. Le café offert par un électeur n’est-il pas le premier pas dans la corruption ?

Si l’on reproche aujourd’hui les emplois attribués aux proches des parlementaires, ne trouvera-t-on pas demain des liens d’amitié, de voisinage, etc. entre les parlementaires et leurs assistants, liens que l’on qualifiera d’inadmissibles ? N’ira-t-on pas, éventuellement, leur reprocher leur appartenance à la même famille… politique ?

Ce qui frappe aujourd’hui François Fillon pourrait en frapper bien d’autres demain.

Le conflit d’intérêts est une notion subjective, et c’est bien de cette subjectivité que souffre François Fillon aujourd’hui. La situation peut être tolérée par le droit, ou l’avoir été, si l’on est pointé du doigt comme ayant profité d’un « conflit d’intérêts », alors on n’est plus irréprochable. Et si l’on ne met pas en place très tôt une ligne de défense ferme…

Bruno DONDERO

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Eléments de procédure pénale utiles pour comprendre l’affaire Fillon

Le Club des Juristes est un think tank juridique, qui regroupe comme son nom l’indique des professionnels du droit: avocats, juges, directeurs juridiques, universitaires, etc. Ce cercle (qui accueille aussi l’auteur de ce blog) a la bonne initiative de mettre en ligne sur son propre blog des éléments de réponse sur l’affaire Fillon, donnés par mon éminent collègue pénaliste, le professeur Didier Rebut.

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Je vous renvoie à la lecture de ce billet, qui répond à trois questions, et exprime notamment l’idée que si la procédure d’enquête diligentée par le parquet va si vite, ce n’est sans doute pas pour nuire à François Fillon, mais au contraire pour perturber le moins possible la campagne présidentielle. Si l’affaire se révélait infondée, mieux vaudrait qu’elle soit déclarée comme telle le plus en amont des élections.

Surtout, le professeur Rebut fait un point de procédure pénale qui mérite d’être souligné.

François Fillon avait dit que s’il était mis en examen, il retirerait sa candidature. Certains, dans son propre camp, n’attendent d’ailleurs pas pour brandir une notion juridique que les civilistes connaissent bien (car consacrée récemment par la réforme du droit des contrats), et qui est celle de caducité, caducité de la primaire de la droite et du centre.

Mais, nous dit Didier Rebut dans l’article précité, il y a trois issues possibles à l’enquête actuelle, et la mise en examen, c’est-à-dire le renvoi de l’affaire à un juge d’instruction  (scénario n° 1) , chargé de faire des investigations supplémentaires, est selon lui la moins vraisemblable. Il est aussi possible (scénario n° 2) que le parquet décide qu’aucune infraction n’a été commise et procède à un classement sans suite. Il est enfin possible  (scénario n° 3) que le parquet national financier saisisse directement la juridiction de jugement, c’est-à-dire le tribunal correctionnel.

Cette procédure de citation directe verrait un ou plusieurs des protagonistes de l’affaire renvoyé(s) devant le tribunal correctionnel.

Le scénario du retrait s’imposerait sans doute d’autant plus dans cette situation.

Bruno DONDERO

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Le plan du cours de droit des sociétés 2 est en ligne (licence 3, 2016-2017)

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Ce plan est celui que je suis pour le cours de Licence 3 de droit des sociétés 2, c’est-à-dire le droit spécial des sociétés, qui est transmis en direct tous les lundis à 9h30 puis 16h30 sur la page Facebook de l’Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne Live.

Bruno DONDERO

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