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Cours de droit des sociétés 2: la situation de l’administrateur

Demain en cours de droit des sociétés 2, nous continuerons l’étude de la direction des sociétés anonymes. Nous nous intéresserons à une affaire dont la presse a parlé cette semaine, qui oppose les sociétés SCOR et Covéa, et qui tient notamment au fait que ces deux sociétés ont eu un dirigeant commun. Précisément, le PDG de Covéa, M. Thierry Derez, a été administrateur de SCOR jusqu’en novembre 2018.

SCOR lui reproche d’avoir transmis des informations confidentielles à Covéa, informations que M. Derez aurait obtenues de par sa position d’administrateur. C’est ce qu’indique le communiqué de presse de SCOR en date du 29 janvier 2019.

 

Communiqué SCOR

Nous évoquerons la question des conflits d’intérêts, ce qui nous permettra de faire le lien avec plusieurs mécanismes du droit de la SA, et notamment le dispositif sur les conventions réglementées.

Nous verrons aussi la question de la confidentialité des informations dont disposent les dirigeants et de l’utilisation qu’ils sont autorisés à en faire.

Précision: SCOR a la forme de société européenne (SE), tandis que Covéa est en réalité un groupe ayant à sa tête une société de groupe d’assurance mutuelle (SGAM).

Nous nous retrouvons demain lundi à partir de 17h, en amphi et sur Facebook en direct!

Bruno DONDERO

 

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Cours de droit des sociétés 2: comprendre l’évolution de la gouvernance de Renault SA

Nous continuerons demain à partir de 17h l’étude du droit de la société anonyme (SA). Nous nous arrêterons sur les pouvoirs des dirigeants dans la SA à conseil d’administration. Nous reviendrons sur la gouvernance de la société Renault.

Nous avions vu il y a quelques semaines les raisons pour lesquelles cette société avait choisi d’avoir un P-DG, c’est-à-dire d’avoir investi une seule et même personne des fonctions de président du conseil d’administration et de directeur général. Il s’agissait à l’époque de M. Carlos Ghosn.

Nous verrons demain l’évolution que vient de connaître la gouvernance de Renault, en nous intéressant au Communiqué de presse diffusé par la société le 24 janvier 2019.

communiqué 24 01 2019 renault

Nous nous retrouvons pour en parler demain lundi en amphi et/ou sur Facebook Live, de 17h à 20h.

A demain!

Bruno DONDERO

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Le cours de droit spécial des sociétés commence demain à Paris 1… et sur Facebook!

Le cours de droit des sociétés du 1er semestre était consacré au droit « général » des sociétés: contrat de société, personnalité morale, droits et obligations des associés, statut des dirigeants, opérations de la société. Le cours du 2nd semestre traite quant à lui du droit « spécial ». Nous allons étudier les différentes formes de société: SA, SAS, SARL, SCI particulièrement, puisque ce sont les sociétés les plus répandues, et donc celles que les étudiants auront le plus de chances de rencontrer dans leurs stages puis dans leur activité professionnelle proprement dite.

Pour renouer avec nos habitudes de travail sur de vraies sociétés, nous allons étudier la société Lactalis.

Je mets à votre disposition l’extrait K bis de la société: kbis lactalis. Nous approfondirons la distinction entre les deux modes de gouvernance d’une société anonyme, après avoir évoqué les grandes caractéristiques de cette forme sociale et les conditions particulières de constitution d’une SA.

Une difficulté soulevée par le passé à propos de la société Lactalis et déjà étudiée dans le cadre de ce cours et de ce blog portait sur l’identification de ses dirigeants. Nous en parlerons demain mais vous pouvez déjà lire ceci (la partie II).

Nous allons aussi procéder ensemble, au cours des semaines qui viennent, à la convocation et à la tenue d’une assemblée générale. J’ai compris que certains de mes collègues (Ivan Tchotourian si je me souviens bien) faisaient cela, et je trouve l’idée excellente. A rapprocher des expériences comme celle du tribunal en amphi, que nous avions menée à Paris 1 il y a quelques années!

On se retrouve demain, à l’Université dans l’amphithéâtre, et/ou sur Facebook, sur la chaîne « Paris 1 Panthéon Sorbonne Live » (je mettrai les vidéos sur la chaîne YouTube par la suite).

A demain !

Bruno Dondero

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La décision de réduire la durée de vie de la société est distincte de la dissolution anticipée (Cass. com., 28 nov. 2018)

NB: la présente note est également publiée sur le site de la Revue générale du droit.

La clause relative à la durée de vie d’une société est bien évidemment essentielle. Le groupement dont la durée de vie expire est dissout et il faut procéder à sa liquidation, à moins que son patrimoine ne soit transmis à l’associé unique personne morale. Il est bien sûr possible de reconstituer une société, mais ce ne sera plus la même personne morale, et des contrats pourront être perdus si le cocontractant refuse leur transfert à la nouvelle entité.

 Le contentieux sur la durée de vie de la société concerne parfois une décision de prorogation (v. récemment Cass. com., 20 déc. 2017, n° 16-19283) et plus rarement une décision de réduction, comme dans l’arrêt commenté, rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 28 nov. 2018 et non destiné à publication au Bulletin.

 A vrai dire, une décision de dissolution anticipée est aussi une décision de réduction de la durée de vie de la société, mais la première met immédiatement fin au groupement là où la seconde lui laisse un répit.

 Ici, une société voyait son assemblée réduire la durée de vie de 99 ans à 19 ans, ce qui raccourcissait tout de même un peu la durée de vie de la société. Alors qu’elle espérait vivre jusqu’en 2096, l’assemblée tenue en 2013 ne lui laissait plus que… trois années à vivre ! La décision de réduction de la durée de la société était expressément visée par les statuts, qui exigeaient en cette matière une majorité des deux tiers, tandis qu’il existait par ailleurs une ambiguïté dans les statuts (une « contradiction » avait dit la cour d’appel) quant aux conditions requises pour décider la dissolution anticipée, puisqu’on pouvait hésiter la concernant entre la majorité qualifiée précitée et l’unanimité.

 La Cour de cassation refuse par le présent arrêt d’assimiler la décision de réduire la durée de vie de la société à la décision de la dissoudre immédiatement. Même si la réduction de la durée de vie est proche d’une dissolution à effet différé, l’arrêt ne rapproche pas les deux décisions, et ce alors même que la durée de vie de la société se trouvait réduite des quatre cinquièmes, et que la durée restant à vivre passait de 83 ans à 3.

On aurait pu s’attendre à ce que la fraude soit invoquée par l’associé qui s’opposait à la réduction de la durée de vie, mais cet argument ne se retrouve pas dans le moyen du pourvoi.

Bruno DONDERO

 

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Les posters juridiques: une autre illustration du legal design

Les posters juridiques dont nous allons parler ne sont pas des représentations grand format de textes de loi ou d’extraits de décisions. L’idée pourrait séduire : des posters et pourquoi pas des T-shirts, des tasses, pardon, des « mugs » et autres casquettes avec le texte d’articles de loi importants, comme l’art. 1103 du Code civil.

 

« Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.« 
(art. 1103 du Code civil)

 

Les posters juridiques qui nous intéressent ne sont pas non plus des affiches de films comme le long métrage qui pourrait sortir un jour et racontant l’affrontement titanesque entre Portalis et Godzilla.

Portalis contre Godzilla

Le blockbuster de Noël !

 

Cela fait longtemps que les jeunes chercheurs en sciences « dures » présentent par le biais de posters, lors des colloques ou des différentes manifestations universitaires, les résultats de leurs travaux.

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Un exemple de poster scientifique

Lors d’un passage à l’Université d’Aix-Marseille, j’ai découvert une série de posters juridiques réalisés par des étudiants du Centre de droit des affaires, sous la direction de leurs professeurs Hugo Barbier et Denis Mouralis.

Poster Aix 3

Poster sur le pacte d’actionnaires

poster-aix-2.png

Poster sur la preuve en droit financier

Poster Aix 4

Poster sur les fondations et le droit des sociétés… en BD

 

Une particularité de ces différents posters juridiques, par rapport aux posters scientifiques, est de relever plutôt de l’explication du droit que d’exprimer le résultat ou l’état d’avancement d’une recherche. Cette observation est peut-être à nuancer, car même une présentation du droit positif suppose, sur les questions difficiles abordées par les auteurs des posters, un travail de chercheur et des prises de position.

Les posters juridiques exposés à la Faculté de droit d’Aix-Marseille sont en tous les cas à rattacher au phénomène du Legal design, déjà évoqué sur ce blog.

On relèvera d’ailleurs que, à l’instar du contrat en BD que nous avons évoqué l’autre jour, c’est aussi la bande dessinée qui est utilisée comme moyen d’expression et d’explication du droit par certains posters.

Bruno Dondero

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Cours de droit des sociétés: clause n° 12 (Renault SA – Carlos Ghosn, 2)

Chers étudiants du cours de droit des sociétés et participants au FacebookLive,

Nous continuerons demain l’étude des dirigeants sociaux.

Nous poursuivrons l’étude du cas de Carlos Ghosn, et nous nous servirons du communiqué du conseil d’administration de Renault SA en date du 20 novembre.

 

Communiqué Renault 20 XI 2018

Nous verrons comment les dirigeants sont nommés et cessent leurs fonctions, et comment la société réagit en cas d’empêchement de son dirigeant.

A demain!

Bruno Dondero

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Cours de droit des sociétés: clause n° 11 (Renault SA – Carlos Ghosn, 1)

Chers étudiants du cours de droit des sociétés et participants au FacebookLive,

Nous abordons demain l’étude du dirigeant de société.

Nous utiliserons un cas pratique qui s’impose plus que tout autre, puisque nous parlerons de la situation de Carlos Ghosn.

Nous aborderons plusieurs points lors du cours de demain, et je vous invite pour une meilleure compréhension à consulter les statuts de la société Renault SA, disponibles ici.

Nous allons déjà nous intéresser à la « double casquette » de M. Ghosn au sein de la société Renault (il a d’autres mandats sociaux dans d’autres sociétés, Nissan notamment)

M. Ghosn est « PDG » de la société Renault. Cela veut dire qu’il est « président-directeur général », ce qui correspond en réalité à deux fonctions en même temps et même à trois si l’on tient compte du fait que notre homme est également administrateur.

 

I – Le mandat de président du conseil (« P » de « PDG »).

M. Ghosn est tout d’abord président du conseil d’administration (le « P » de « PDG »). Cela veut dire qu’il préside un organe de la société: le conseil d’administration.

Voici les articles 15 et 16 des statuts de la société Renault, relatifs aux pouvoirs du conseil d’administration et à son président.

Art. 15 16 Renault

Comme on le voit, le conseil d’administration (l’art. 15 des statuts de Renault reprend l’art. L. 225-35 du Code de commerce) détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre.

Le président de cet organe n’a quant à lui pas de pouvoir de direction propre… en principe. L’art. L. 225-51 du Code de commerce lui donne comme mandat d’organiser et diriger les travaux du conseil d’administration, ce que l’on retrouve à l’art. 16 des statuts de Renault. Simplement, ceux-ci ajoutent que le président du conseil « exécute ses décisions », ce qui dépasse les pouvoirs légaux.

Un « simple » président du conseil n’a pas les moyens de par ce seul mandat social d’exécuter les décisions du conseil, mais c’est autre chose lorsque ce premier mandat se double d’un mandat de dirigeant exécutif (ce terme n’est pas dans le Code de commerce).

Si le président du conseil a reçu aussi le mandat de directeur général, il est « PDG », ce qui lui donne un double rôle.

 

II – Le mandat de directeur général (« DG » de « PDG »).

Le directeur général est le dirigeant exécutif de la société.

Pour la société Renault, il est indiqué par les statuts dans l’art. 17 quels sont les pouvoirs du DG:

Le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il exerce ces pouvoirs dans la limite de l’objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées d’actionnaires et au conseil d’administration.

Le directeur général représente la société dans ses rapports avec les tiers.

La société est engagée même par les actes du directeur général qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.

La société Renault a décidé, par la voix de son conseil d’administration, de réunir les mandats de président du conseil et de directeur général pour qu’ils soient exercés par une seule et même personne.

L’art. L. 225-51-1 du Code de commerce dispose:

La direction générale de la société est assumée, sous sa responsabilité, soit par le président du conseil d’administration, soit par une autre personne physique nommée par le conseil d’administration et portant le titre de directeur général.

Dans les conditions définies par les statuts, le conseil d’administration choisit entre les deux modalités d’exercice de la direction générale visées au premier alinéa. Les actionnaires et les tiers sont informés de ce choix dans des conditions définies par décret en Conseil d’Etat.

Lorsque la direction générale de la société est assumée par le président du conseil d’administration, les dispositions de la présente sous-section relatives au directeur général lui sont applicables.

 

C’est donc le choix d’un PDG et non de deux personnes distinctes qui a été fait par le conseil d’administration de Renault.

Ce choix est rappelé dans le document de référence de la société, dont voici un extrait:

Conseil d'administration Renault

Les justifications apportées au choix de gouvernance ainsi fait sont intéressantes, notamment lorsqu’il est dit que la présidence + direction générale, ce que l’on appelle la présidence non dissociée est « très majoritaire » dans les sociétés cotées.

Il est indiqué dans le dernier rapport du Haut Comité pour le Gouvernement d’entreprise:

« Dans les sociétés à conseil d’administration la question de la dissociation des fonctions de président et de directeur général demeure un sujet récurrent et important notamment au regard des attentes des investisseurs anglo-saxons, il est constaté une légère croissance du mode de direction unifié pour le CAC 40 (61,8 % contre 58,8 % en 2016) et une stabilité au niveau du SBF 120 ( 51% pour 2016 et 2017), alors qu’un changement de mode de direction est intervenu en 2017 dans 4,8 % des sociétés du SBF 120 et 2,9 % au sein du CAC 40.« 

La suite demain en amphi et en vidéo !

Bruno DONDERO

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L’IA meilleure que l’avocat: oui… mais sur certaines tâches seulement!

Nous avons publié avec l’avocat Bernard Lamon une étude, parue cette semaine à la Semaine juridique édition Générale, consacrée à l’expérience menée par l’entreprise LawGeex, et dont il est question ici.

Cette entreprise basée aux USA et en Israël a organisé un « match » entre une vingtaine de lawyers expérimentés (des avocats stricto sensu mais aussi des juristes d’entreprise ou de collectivités publiques) et le logiciel d’analyse des contrats développé par l’entreprise.

LawGeex a rédigé un document sur cette expérience, document qu’il est possible de commander.

Ce match consistait à soumettre cinq contrats aux humains et à l’IA et à leur demander d’identifier des clauses de 30 catégories différentes.

 

I – Le résultat: victoire nette de l’IA…

Le résultat du match est clairement à l’avantage de la machine, qui identifie en 26 secondes les clauses de 30 types divers dans les contrats là où les humains mettent plutôt une heure ou deux, et la machine est plus fiable que les humains.

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Il semble en découler que l’IA est prête à remplacer les avocats, menace que l’on a déjà entendue à propos du logiciel ROSS (voir l’article de ce blog « ROSS, Peter, Dalloz et les autres« ).

Image associée

 

II – … à nuancer sérieusement.

N’allons pas si vite, car il faut faire état de plusieurs points importants.

Tout d’abord, le match ne portait que sur l’identification de clauses, donc la tâche consistant à identifier une clause comme étant, par exemple, une clause limitative de responsabilité, ou une clause d’arbitrage, etc.

L’IA (du moins celle qui a été utilisée) ne « détecte pas les erreurs », contrairement à ce que l’on a pu lire, au sens où elle ne fait pas le travail suivant:

  1.  identifier la loi L applicable au contrat C;
  2. identifier dans C une clause d’un type donné (la clause X);
  3. comprendre du 1 que la clause X est interdite par la loi A dans le contrat C;
  4. signaler la clause X comme étant illicite.

Ensuite, l’analyse ne portait sur des contrats du même type, et des contrats standards (ce sont des accords de confidentialité) que la machine avait vu des milliers de fois.

Enfin, et surtout, certains avocats font parfois mieux que la machine.

Le tableau des résultats est passionnant, en ce qu’il permet de comparer les avocats à la machine, mais aussi les avocats entre eux.

Dans le tableau ci-dessous, figurant dans l’étude LawGeex, on voit les moyennes de plusieurs juristes humains, contrat par contrat (NDA 1, NDA 2, etc.) puis leur moyenne générale.

LawGeex haut

Dans ce second extrait, on voit les résultats des humains pris dans leur ensemble, et on peut les comparer aux résultats de l’IA.

LawGeex Extrait 2

Certains points sautent aux yeux: la machine est toujours meilleure que les humains pris dans leur ensemble, et elle les bat de beaucoup.

Mais certains humains, comme les lawyers 19 et 20 battent parfois la machine ou font jeu égal avec elle.

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L’avocat contre l’IA (allégorie Marvel)

 

III – Et après?

L’IA ne remplace pas encore l’avocat, pour dire si une clause est valable au regard de la loi applicable. Du moins l’IA qui a été utilisée ici ne le fait pas, mais cela ne devrait pas être infaisable.

Notons tout de même que le travail de vérification de la validité d’une clause n’est pas si simple qu’on peut le penser de prime abord, et qu’une rédaction un tout petit peu inhabituelle pourrait perturber la machine, de même que l’insertion d’un détail inhabituel dans une photo perturbe beaucoup les logiciels de reconnaissance d’image, comme l’évoquait un article du NY Times récemment.

L’IA est tout de même très utile, par exemple pour trouver une clause sensible dans un contrat, ou dans de très nombreux contrats. Par exemple, si je rachète une entreprise avec des centaines de collaborateurs, il est important de savoir s’ils ont une clause de conscience dans leurs contrats et s’ils vont potentiellement partir.

En conclusion, ce qui est envisageable dans notre domaine maintenant et sans doute encore pour quelques années, c’est une collaboration de l’IA aux tâches des juristes humains.

Bruno DONDERO

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Action en responsabilité contre le dirigeant d’une société commerciale: compétence du tribunal de commerce (Cass. com., 14 nov. 2018, n° 16-26115)

(Note également publiée sur le site de la Revue générale du droit)

L’arrêt rendu le 14 novembre 2018 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation est relatif à la compétence d’attribution en matière d’action en responsabilité exercée contre le dirigeant d’une société commerciale.

L’arrêt a été mis en ligne sur le site internet de la Cour de cassation et il est promis à publication aux deux Bulletins.

I – La question et la solution.

Lorsqu’une action en responsabilité est formée contre une société commerciale, la juridiction compétente est généralement le tribunal de commerce, car la société est un commerçant et les actes qu’elle accomplit sont le plus souvent des actes de commerce.

Or, l’art. L. 721-3 du Code de commerce dispose

Les tribunaux de commerce connaissent :

1° Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux ;

2° De celles relatives aux sociétés commerciales ;

3° De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

Toutefois, les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à l’arbitrage les contestations ci-dessus énumérées.

Lorsque l’action en responsabilité vise le dirigeant lui-même, la question est moins évidente, car le dirigeant n’est la plupart du temps pas un commerçant lui-même, et les actes de commerce qu’il peut accomplir ne sont faits que pour le compte de la société, qui seule est commerçante.

Une cour d’appel avait considéré que le juge civil était compétent pour statuer sur l’action en responsabilité visant le dirigeant, car le dirigeant n’avait pas la qualité de commerçant et parce que les faits qui lui étaient reprochés ne constituaient pas des actes de commerce ni ne se rattachaient à la gestion de la société par un lien direct.

Une autre action exercée cette fois contre le liquidateur de la société, avait été jugée également de la compétence de la juridiction civile, au motif que le liquidateur n’a pas la qualité de commerçant et n’accomplit pas des actes de commerce.

L’arrêt d’appel est sur l’un et l’autre point censuré pour violation de l’art. L. 721-3 du Code de commerce.

S’agissant de la situation du gérant, il est jugé que « les manquements commis par le gérant d’une société commerciale à l’occasion de l’exécution d’un contrat se rattachent par un lien direct à la gestion de celle-ci, peu important que le gérant n’ait pas la qualité de commerçant ou n’ait pas accompli d’actes de commerce », et sur la question du liquidateur, il est jugé que celui-ci, « comme le gérant, agit dans l’intérêt social et réalise des opérations se rattachant directement à la gestion de la société commerciale ».

Donc l’action en responsabilité intentée contre le dirigeant d’une société commerciale (la formule « le gérant d’une société commerciale » est un peu approximative) ou le liquidateur d’une telle société relève de la compétence du tribunal de commerce, du moins tant que les actes sur lesquels l’action est fondée se rattachent à la gestion de la société commerciale (autre petite approximation sur les actes du liquidateur qui se rattacheraient à la « gestion » de la société).

II – La reprise d’une solution déjà établie.

En 2009, un arrêt remarqué par la doctrine avait déjà jugé que l’action en responsabilité exercée contre le dirigeant de fait d’une société commerciale relevait de la compétence du tribunal de commerce (Cass. com., 27 oct. 2009, n° 08-20384, P+B+R+I ; D. 2009, AJ, p. 2679, obs. X. Delpech; D. 2010, p. 296, note B. Dondero ; JCP éd. G 2009, 590, note Ch. Lebel; RLDA déc. 2009, n° 44, p. 10, obs. D. Poracchia et L. Merland ; LPA 29 décembre 2009, p. 9, note B. Brignon ; JCP éd. E 2010, 1017, note J.-P. Legros; RTD com. 2009, p. 766, obs. P. Le Cannu et B. Dondero).

La Chambre commerciale censurait l’arrêt attaqué pour défaut de base légale au regard de l’art. L. 721-3 du Code de commerce, pour n’avoir pas recherché « si les faits allégués ne se rattachaient pas par un lien direct à la gestion de sociétés commerciales, peu important que M. X… ou M. Y… n’ait pas eu la qualité de commerçant non plus que celle de dirigeant de droit de ces sociétés », et après avoir rappelé par un attendu de principe que « les tribunaux de commerce connaissent des contestations relatives aux sociétés commerciales ».

Un arrêt beaucoup plus ancien reconnaissait déjà la compétence de la juridiction commerciale pour une action en responsabilité intentée contre un gérant de SARL, dès lors que les faits fondant l’action se rattachaient par un lien direct à la gestion de la société (Cass. com., 7 avril 1967, n° 64-14121, Bull. IV, n° 129 ; D. 1968, jur., p. 61, note J. Calais-Auloy). La solution avait ensuite été reprise (Cass. com., 27 nov. 1973, n° 72-14646, Bull. IV, n° 343).

Il demeure que la question avait été discutée avant que la Cour de cassation ne l’affirme nettement. Houpin et Bosvieux écrivaient ainsi en 1927 que, pour justifier la compétence du tribunal de commerce, « la jurisprudence se base tant sur le caractère du mandat donné aux représentants de la société et qui emprunterait la nature des opérations qu’ils sont chargés de faire, que sur la théorie de l’accessoire, les actes délictueux dont sont victimes les tiers demandeurs étant connexes à l’exercice d’un commerce » (C. Houpin et H. Bosvieux, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et des associations, 6ème éd., t. 1er, Paris, 1927, n° 149, p. 172, note 1). La victime non commerçante devait d’ailleurs avoir le choix d’assigner devant le tribunal de commerce ou devant le juge civil. Le texte donnant compétence au tribunal de commerce pour les litiges entre associés n’était de ce point de vue d’aucune utilité. Une partie de la doctrine avait vivement critiqué la solution précitée. Mais cette solution, précédemment affirmée en jurisprudence, ne pouvait qu’être consolidée par la nouvelle rédaction donnée au texte définissant la compétence du tribunal de commerce.

III – Observations complémentaires.

Trois observations complémentaires.

1. Une sur le litige dans lequel est intervenu l’arrêt commenté, litige qui est intéressant par les stratégies contentieuses qui sont mises en œuvre.

Le point de départ est une relation de franchise entre la SARL et la société SFR. La SARL avait été liée, entre mars 2001 et mars 2005, à la société SFR par des contrats de partenariat et de distribution.

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Faisant comme d’autres franchisés, la gérante de la SARL avait demandé en 2007 au conseil de prud’hommes la requalification des contrats de partenariat et de distribution en contrats de travail, et le paiement de sommes au titre d’indemnités de licenciement et de rupture sans cause réelle et sérieuse, ce qu’elle avait obtenu.

Mais au cours de la procédure prud’homale, la société SFR avait contre-attaqué en ouvrant un second front devant le tribunal de commerce, où elle avait assigné la SARL afin qu’il soit statué sur les conséquences de la décision prud’homale sur l’exécution des contrats de partenariat et de distribution.

De cette manière, SFR entendait récupérer auprès de la SARL ce qu’elle avait dû verser à la gérante, du fait de la reconnaissance d’un contrat de travail avec celle-ci.

Mais SFR ne s’était pas arrêtée là, et elle avait reproché à la gérante de la SARL d’être à l’origine du préjudice que lui avait causé l’inexécution par la société de ses obligations contractuelles et à la liquidatrice d’avoir commis une faute dans l’exercice de ses fonctions

2. La deuxième observation est relative à la limite de la solution retenue.

Que l’action en responsabilité contre le dirigeant d’une société commerciale relève de la compétence du tribunal de commerce lorsque les faits fondant l’action se rattachent à la gestion de la société est cohérent, mais en ce cas, si l’action est exercée par un tiers, le dirigeant n’engagera pas sa responsabilité, la plupart du temps, puisque la faute sera rattachable à ses fonctions.

Si c’est un tiers qui agit en responsabilité, il faut qu’il prouve une faute séparable des fonctions, ce qui suppose une faute intentionnelle et d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales (c’est la solution retenue par les chambres civiles de la Cour de cassation, depuis Cass. com., 20 mai 2003).

Certes, il est possible que soit commise par le dirigeant d’une société commerciale une faute qui soit :

  • détachable de ses fonctions de dirigeant ;
  • et qui dans le même temps « se rattache par un lien direct à la gestion de la société », pour reprendre la formule de l’arrêt.

Il demeure que souvent, la faute commise par le dirigeant ne permettra pas au tiers d’engager sa responsabilité personnelle, parce qu’elle sera non détachable de ses fonctions.

Le tiers ne pourra alors que rechercher la responsabilité de la société, et celle-ci pourra ensuite, si elle est condamnée, se retourner contre son dirigeant, le tout devant la juridiction commerciale si la société est commerciale !

3. La troisième et dernière observation concerne l’hypothèse où la société fait l’objet d’une liquidation judiciaire et où le dirigeant est visé par une action en comblement de l’insuffisance d’actif (art. L. 651-2 du Code de commerce).

Dans ce cas, le tribunal compétent pour statuer sur l’action exercée contre le dirigeant est, aux termes de l’art. R. 651-1 du Code de commerce, la juridiction « qui a ouvert ou prononcé la liquidation judiciaire ». Si la société placée en procédure collective est une société commerciale, l’action en responsabilité exercée contre le dirigeant sera donc de la compétence d’un tribunal de commerce, puisque c’est la juridiction commerciale qui aura ouvert ou prononcé la procédure de liquidation judiciaire (art. L. 641-1, renvoyant à l’art. L. 621-2).

Bruno Dondero

 

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Le groupe Van Halen et la clause « M&M’s »

Lors d’échanges sur Twitter, on a reparlé de la « clause M&M’s » que le groupe de hard rock Van Halen aurait eu pour habitude d’insérer dans les contrats conclus avec les salles de concert.

La clause est souvent citée pour illustrer les exigences des artistes capricieux, mais elle a une utilité particulière au regard de l’exécution du contrat dans lequel elle figure.

L’histoire peut se résumer ainsi.

Le groupe Van Halen était amené à faire des concerts dans de très nombreuses salles de spectacles, et les contrats qu’ils concluaient pour leurs spectacles devenaient de plus en plus complexes, avec beaucoup d’exigences techniques et de sécurité présentes dans les clauses de ces contrats. Parce qu’ils avaient affaire à de très nombreux partenaires contractuels, avec une fiabilité qui n’était pas toujours la même, Van Halen craignait que les gérants des salles de spectacle n’aient pas lu toutes les clauses.

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Pour identifier ces situations où le contrat n’avait pas été lu attentivement, plutôt que d’avoir en plein concert un court-circuit généralisé parce que la puissance électrique n’était pas celle qui était contractuellement prévue, une petite clause était insérée dans le contrat, une clause qui prévoyait que soient mis à disposition des musiciens dans leur loge des M&M’s, mais avec la mention: « ATTENTION: AUCUN M&M’s MARRON ».

La clause était la suivante:

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Part of a rider from Van Halen’s 1982 world tour. via thesmokinggun.com

Cette exigence, que l’on trouvait comme on le voit à la quarantième page d’un « rider », c’est-à-dire d’une annexe, permettait à la personne qui était chargée de vérifier la bonne exécution du contrat de foncer tout de suite dans les coulisses, dès qu’elle arrivait sur place, pour vérifier si le bol de M&M’s était présent, et si les M&M’s marron avaient bien été retirés… S’il n’y avait pas de bol du tout, ou si le bol regorgeait de friandises de la couleur interdite, alors c’est que le contrat n’avait pas été lu avec attention, et qu’il fallait craindre des inexécutions plus graves.

Image associée

Cette « clause-test » est intéressante, particulièrement parce que l’exigence est formulée en gros caractères et qu’elle apparaît donc comme très importante aux yeux de la partie qui l’a insérée.

Au-delà de l’utilité pratique (voir si l’autre partie a bien lu le contrat), on peut penser que la clause n’aura pas beaucoup d’effets juridiques. Précisément, le non-respect de la clause, le cas échéant, ne donnera pas lieu à des mesures très importantes.

En droit français, le non-respect d’une clause peut donner lieu à des sanctions particulières, mais il n’est pas garanti que le non-respect d’une clause mineure puisse aisément déclencher ces sanctions.

Deux textes du Code civil illustrent cela.

L’art. 1221 est relatif à l’exécution forcée qu’une partie peut demander. « Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature« . Mais il y a deux exceptions: le cas où l’exécution est impossible et surtout le cas où « il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier« .

L’autre texte est l’art. 1224, qui est relatif à la résolution du contrat que l’on peut demander au juge en cas d’inexécution du contrat. Lorsqu’aucune clause résolutoire n’a été prévue, le juge peut tout de même mettre fin au contrat, mais cela suppose une « inexécution suffisamment grave« . Pas sûr que la présence d’un M&M’s marron constitue une telle inexécution.

On peut aussi citer l’adage De minimis non curat praetor…

PS: les exigences du cahier des charges de Van Halen valaient tout de même le détour! Mention spéciale aux exigences de l’art. 32.6 B en matière de pizzas…

Van Halen Rider

 

Sur le sujet:

Bruno Dondero

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Le contrat en bande dessinée: une illustration du « legal design »

Le legal design.

Le concept de « legal design » n’apparaît pas immédiatement d’une grande clarté. Comment concilier le droit et le design ?

Le design peut se définir comme la conception d’un objet, afin que son utilisation soit la plus adaptée à ses fonctions. Cela passe souvent par des questions d’ordre esthétique, plus exactement par des questions liées à l’apparence extérieure de l’objet. Il faut que l’objet « designé » soit le plus en phase possible avec son utilisateur.

Parler de design à propos du droit – legal design donc – a-t-il un sens ?

Si la norme légale ou contractuelle est appréhendée comme un objet, il n’est pas absurde de s’interroger sur la manière dont cette norme doit être présentée à ses utilisateurs, dans le but précisément d’une utilisation optimale.

L’idée est de donner aux parties au contrat une meilleure compréhension de leurs droits et de leurs obligations.

Le legal design passera souvent par la présentation dématérialisée du contrat. Votre contrat, plutôt qu’une liasse d’une vingtaine de pages que vous ne lirez jamais vraiment, prend la forme d’un accès à un site, ou d’une pièce jointe à un mail. Lorsque vous cliquez, les trois prérogatives fondamentales que vous confère le contrat apparaissent, ainsi que l’obligation essentielle qui est mise à votre charge. En cliquant à nouveau sur l’un ou l’autre de ces éléments, des explications apparaissent.

Mais le legal design peut prendre d’autres formes plus inattendues, comme celle d’un petit film, ou pourquoi pas, comme cela se pratique en Afrique du Sud pour certains contrats, la forme d’une… bande dessinée!

Ce que l’on pourrait appeler le « legal dessin » en somme…

 

Le contrat en BD.

En 2017, un intéressant article du site Forbes écrit par Kate Vitasek exposait l’utilisation du contrat en bande dessinée faite dans certains pays.

L’idée fait un peu peur, notamment lorsqu’il est expliqué par un avocat qui réalise ce type de legal design que son utilité est notamment de permettre de faire des contrats avec des personnes qui souffrent d’incapacités intellectuelles:

“We produce illustrated contracts for people who are illiterate, people who are not literate in the language of the contract, employers with multi-cultural workplaces or companies that wish to transact with people who suffer from reading or intellectual disabilities. We want to enable people to be able to independently understand the contracts they are expected to sign.”

Bien entendu, un contrat ne saurait engager une personne qui n’y consent pas valablement parce ses facultés intellectuelles ne le lui permettent pas, et cela est vrai aussi bien du contrat traduit par des clauses écrites « classiques » que par le contrat dont le contenu a été traduit en bande dessinée.

Mais l’idée n’est pas de permettre que celui qui ne s’engagerait pas valablement si le contrat était écrit soit tenu parce que le contrat a été dessiné. L’idée est de donner plus d’explications sur un contrat. De ce point de vue, il ne me semble pas possible qu’un contrat soit « traduit » uniquement en bande dessinée. Le dessin devrait davantage, mais on peut discuter ce point, être un complément du contrat écrit.

Un exemple de clause contractuelle en bande dessinée issue d’un contrat de « ramasseur de fruit » (Fruit Picker Contract) fait par la société sud-africaine Jincom:

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La clause ci-dessus est intitulée « 3 week probation ».

Il s’agit donc d’une clause de période d’essai. On comprend que le travailleur à casquette bleue et sac en bandoulière blanc doit cueillir un certain nombre d’oranges s’il ne veut pas partir en étant tout triste (case en bas à gauche).

L’explication sur les trois semaines est claire, de même que le fait que la semaine de travail dure 5 jours. Il me semble cependant que si on lit la clause « à la lettre », il faut simplement cueillir une centaine d’oranges par jour… ou pendant la période de 3 semaines, tandis que cueillir 50 oranges n’est pas satisfaisant. J’imagine qu’il est écrit… ou dessiné (!) ailleurs dans le contrat comment on calcule le minimum permettant de remplir l’objectif.

En réalité, ce n’est pas si évident que cela de traduire des choses précises en dessins!

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L’idée est quand même très intéressante, et nous reviendrons sur le droit dessiné bientôt.

Bruno Dondero

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Dissolution d’une société: la paralysie doit-elle toujours être démontrée? (Cass. com., 3 mai 2018, n° 15-23456)

Cass. com., 3 mai 2018, n° 15-23456, non publié, LEDC n° 9, oct. 2018, p. 6, obs. J.-F. Hamelin – la note ci-dessous est publiée aussi sur le site de la Revue générale du droit

Cet arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation n’est pas destiné à être publié au Bulletin, mais la solution qu’il donne est formulée en un attendu de principe, et elle a une portée pratique qui n’est pas négligeable. Cela justifie quelques mots de commentaire.

Trois personnes physiques avaient constitué une SARL, dont chaque associé était cogérant. Une associée avait demandé la dissolution de la société pour justes motifs, sur le fondement de l’art. 1844-7, 5° du Code civil. Précisément, la demande était fondée sur la mésentente entre les associés, qui aurait paralysé le fonctionnement de la société, ainsi que sur l’inexécution des obligations de l’un des associés. Lorsque l’on regarde les motifs de l’arrêt d’appel reproduits en annexe de l’arrêt de la Cour de cassation, on voit que les manquements reprochés ne se présentaient pas avec évidence comme étant relatifs aux obligations de l’associé (gérance de la société « accaparée » par l’associé, notamment, et … perception d’indemnités kilométriques supérieures à celles des autres associés !).

Quoiqu’il en soit, tant les juges de première instance que la cour d’appel saisie du litige avaient refusé de prononcer la dissolution de la société. L’associée qui avait demandé la dissolution de la société formait un pourvoi en cassation, et celui-ci soutenait notamment que « la dissolution anticipée de la société peut être demandée en justice pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé ; que ce cas de dissolution, à la différence de celui tiré de la mésentente entre associés, ne suppose pas en outre une paralysie du fonctionnement de la société ».

I – La dissolution d’une société pour inexécution de ses obligations par un associé suppose-t-elle la paralysie de la société ?

La question était intéressante, car la rédaction de l’art. 1844-7, 5° du Code civil ne fait pas de la paralysie du fonctionnement de la société une condition de toute dissolution pour justes motifs.

Le texte dispose : « La société prend fin : (…) 5° Par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ».

Comme on le voit, tant le jeu des virgules que la construction de la norme laissent entendre que la paralysie du fonctionnement de la société est liée au cas de la mésentente entre associés.

Un précédent arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation rejetait le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel qui avait prononcé la dissolution d’une société dont le fonctionnement était paralysé tant en raison de l’inexécution de ses obligations par une associée que de la mésentente entre les différents associés (Cass. com., 21 juin 2011, n° 10-21928, Bull. IV, n° 106).

Simplement, le titrage et le résumé de cet arrêt étaient les suivants : « SOCIETE (règles générales) – Dissolution – Causes – Demande d’un associé – Justes motifs – Inexécution de ses obligations par un associé – Conditions – Inexécution paralysant le fonctionnement de la société

 L’inexécution de ses obligations par un associé permet en application de l’article 1844-7 5° du code civil, le prononcé judiciaire de la dissolution anticipée de la société pour juste motif, à la condition qu’elle paralyse le fonctionnement de la société » (je souligne).

II – La paralysie requise aussi en cas d’inexécution de ses obligations par un associé.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation juge par l’arrêt commenté que « l’inexécution de ses obligations par un associé ne permet, en application de l’article 1844-7, 5°, du code civil, le prononcé judiciaire de la dissolution anticipée de la société pour juste motif qu’à la condition qu’elle paralyse le fonctionnement de la société ; que le moyen, qui postule le contraire, manque en droit ».

La solution du titrage et du résumé de l’arrêt de 2011 est donc reprise, ce qui ne laisse pas de doute sur le fait que la condition de paralysie est exigée pour la dissolution pour inexécution.

La solution, indiquée en 2011 et réaffirmée en 2018, est tout de même assez surprenante.

On conçoit que l’on puisse exiger la condition de paralysie de la société d’une mésentente entre associés, pour faire le départ entre la simple mauvaise relation et la situation où il faut mettre fin au groupement, y compris contre la volonté de certains associés. La condition de la paralysie se concilie moins bien avec l’inexécution de ses obligations par un associé, ainsi qu’avec les autres justes motifs de dissolution, comme l’existence d’un abus de majorité.

En droit commun des contrats, la résolution judiciaire pour inexécution suppose il est vrai que cette dernière soit « suffisamment grave » (art. 1224 C. civ.). La paralysie de la société est-elle le symptôme de la gravité de l’inexécution, s’agissant de la société ?

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés: clause n° 11 (EDF)

Pour la suite de notre cours de droit des sociétés, nous aborderons la question du droit de l’associé au bénéfice.

Vous lirez le projet de résolution n° 3 qui était soumis à l’assemblée générale des actionnaires de la société EDF. Nous verrons comment se concrétise, dans cette société, le droit au bénéfice de l’associé.

 

Résolution dividende EDF

Vous voyez le résultat de l’assemblée sur ce tableau:

Résultats AG EDF

 

On se retrouve demain matin pour la suite de nos aventures.

Je vous parlerai aussi du Grenelle du droit de vendredi, mais vous y étiez peut-être.

A demain en amphi et/ou sur FacebookLive !

Bruno Dondero

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Cours de droit des sociétés : clause n° 10 (EDF)

Nous en avons parlé aujourd’hui en cours, la convocation à une assemblée générale d’actionnaires est importante, et cela est particulièrement vrai dans les sociétés cotées en bourse.

Regardez ainsi comment la société EDF convoque ses actionnaires. Le document est accessible ici edf-convocation-ag-2018-fr.

Le document est long, car il comporte beaucoup d’informations. Relevez surtout l’invitation adressée par le P-DG aux actionnaires à venir participer à l’assemblée générale (ci-dessous).

Convocation EDF 1

Nous avons parlé ce matin en cours de l’ordre du jour.

Regardez comme celui de l’assemblée générale d’EDF était dense:

Convocation EDF 2.PNG

Nous continuons demain l’étude de ce droit important de l’actionnaire et plus largement de l’associé qu’est le droit de participer aux décisions collectives et de voter.

Bonne soirée !

Bruno DONDERO

 

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Cours de droit des sociétés: clause n° 9 (Total)

Chers étudiants, chers participants au cours de droit des sociétés, nous continuons demain l’étude des droits des associés, et nous nous intéresserons particulièrement au droit de participer aux décisions collectives et de voter.

Vous pouvez consulter les statuts d’une grande société cotée, puisqu’il s’agit de la société Total, constituée sous forme de société anonyme.

statuts-total-fr_0

Vous regarderez particulièrement l’art. 18 de ces statuts, consacré aux assemblées générales de la société. Cet article contient une clause particulière de plafonnement des droits de vote des actionnaires, dont nous parlerons pendant le cours, clause qui interdit qu’un actionnaire puisse exercer les droits de vote attachés à plus de 10% des actions émises par la société (ce type de clause est autorisé par principe par l’art. L. 225-125 du Code de commerce).

Art. 18 statuts Total AGNous évoquerons aussi le rôle particulier que jouent certains actionnaires qui se manifestent lors des assemblées des grandes sociétés, et que l’on appelle parfois des « activistes ».

Vous lirez avec intérêt cet article du New York Times consacré à une femme très récemment disparue, Evelyn Y. Davis, qui était « le fléau des P-DG ». On la voit dans la photo ci-dessous intervenir pendant une assemblée.

On se retrouve demain, toujours en direct sur Facebook Live !

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés: clause n° 8 (Michelin)

Chers étudiants, chers participants au cours de droit des sociétés, nous nous retrouvons demain pour la suite du chapitre sur les associés. Nous finirons de voir la situation des droits sociaux indivis et ensuite nous étudierons le démembrement de parts sociales ou d’actions.

Pour comprendre ces questions d’un point de vue pratique, nous partirons d’un article des statuts de la société Michelin, que je reproduis ci-dessous:

Art. 8 statuts Michelin actions.PNG Nous relèverons ensemble les restrictions particulières apportées à la représentation des indivisaires par cette stipulation statutaire.

Nous étudierons aussi le partage des droits opéré entre l’usufruitier et le nu-propriétaire d’actions.

Je vous retrouve demain en amphithéâtre ou sur Facebook en direct!

Bruno DONDERO

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Apprendre le droit… en jouant ? Les jeux de rôle juridiques

Et si on apprenait le droit en jouant?

Je reviens sur cette question à la suite de la lecture de l’article de mon collègue Hervé Croze paru à la Semaine juridique il y a quelques semaines et consacré à la modélisation de la procédure civile sous forme de jeu de cartes.

Je crois personnellement beaucoup à deux choses:

  • On apprend mieux en étant mis en situation. Si l’on doit lire un livre de procédure civile, on va avoir du mal à trouver un intérêt à la description d’une matière juridique. Si on doit le lire parce que l’examen approche, l’intérêt est déjà renforcé, puisque les connaissances vont avoir une utilisation concrète. Mais si on a un procès qui commence le mois prochain, alors la lecture devient très différente, et l’on va certainement maîtriser et mémoriser beaucoup mieux les connaissances que si on apprenait « dans le vide ».
  • On apprend mieux en s’amusant. Il n’est pas seulement question de rire avec de délicieuses ou affligeantes blagues de juristes, il est question de ne pas s’ennuyer tout en apprenant. Donc si l’on peut trouver des moyens d’enseigner tout en distrayant, pourquoi ne pas s’y essayer?

C’était l’objet de plusieurs articles écrits sur ce blog il y a maintenant quelques années:

 

Fabliau.PNG

Fabliau (source: La Fontaine ?)

 

 

 

Paul Patine

Tentative juridico-littéraire (source: ce blog, 2014)

 

Une idée qui me vient serait celle d’utiliser une forme de jeu qui a consommé pas mal de mes nuits et de mes week-ends quand j’étais étudiant, et qui est le jeu de rôle. Je me rappelle avoir discuté avec un autre joueur il y a une vingtaine d’années, qui me faisait remarquer que seule une minorité d’étudiants, ceux qui pratiquaient Donjons & Dragons (D&D), s’étaient réellement interrogés sur comment un coup d’Etat devait être mis en œuvre pour réussir. C’était là le thème de la campagne de D&D que nous menions à l’époque, et pendant plusieurs mois, nous avions beaucoup travaillé sur des questions telles que « combien de membres du Conseil des Sages devrons-nous faire remplacer par des doppelgangers (des doubles maléfiques) pour que le gouvernement que nous allions mettre en place après avoir assassiné le roi ne soit pas gêné dans son action ? ».

Le jeu de rôle peut se définir comme un jeu de société coopératif. Il voit un « Maître du jeu » animer une ou plusieurs séances en racontant une histoire, dans laquelle prennent place des personnages incarnés par les différents joueurs présents autour de la table, qui vont vivre l’histoire et interagir avec le récit du Maître du jeu, les événements qu’il leur décrit et les personnages qu’il fait vivre. Des règles permettent de simuler les actions que peuvent décider d’intenter les personnages des joueurs: se battre, lancer un sort, exercer une compétence, etc. On utilise des dés pour connaître l’issue de l’action: par exemple, si mon personnage a 76% de compétence en Identification des plantes, on lance deux dés à 10 faces, et le résultat compris entre 01 et 76 implique un succès dans l’identification, le résultat compris entre 77 et 00 est un échec.

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Une partie de jeu de rôle (source FFJdR)

Ce serait une idée à explorer de tenter de créer des jeux de rôles juridiques.

Les personnages incarneraient des avocats ou les parties à une procédure, et le Maître du jeu déroulerait pour eux l’histoire. On pourrait imaginer, par exemple, une class action que les joueurs devraient mener du début à la fin, des premières constatations du dommage causé au déroulement du procès dans ses différentes phases et avec les différents recours.

Les jeux pourraient être consacrés à des matières données: « Actions & Exceptions » porterait sur la procédure civile, tandis que L’appel d’Hauriou serait une initiation au droit administratif (petit clin d’œil à des classiques du jeu de rôle).

Ces jeux pourraient bien sûr se décliner en version électronique. On se rapprocherait alors des serious games.

Bruno DONDERO

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La société Mediascop, de société coopérative de production à société par actions simplifiée unipersonnelle…

L’attention a été portée ces derniers jours sur la société Mediascop, société qui a pour associée unique et pour présidente Mme Sophia Chikirou. Une enquête de France Info a évoqué de possibles surfacturations pratiquées par cette société, prestataire de services pour la campagne présidentielle 2017 de Jean-Luc Mélenchon, ainsi que le fait que l’association de financement électorale de celui-ci a supporté des frais qui ne semblent pas justifiés par l’intérêt de cette association (frais d’expert-comptable de Mediascop).

J’avais fait observer il y a quelques mois qu’il était curieux que cette société porte une dénomination sociale qui l’apparente aux sociétés coopératives de production (les SCOP), alors qu’elle n’est pas une SCOP.

La loi de 1978 qui régit les SCOP, sociétés d’exercice en commun d’une profession par des personnes qui adhèrent au statut coopératif, encadre l’utilisation des noms rattachant une société aux SCOP.

L’art. 54, al. 2 de la loi de 1978 dispose qu’ « Aucune société ne peut prendre ou conserver l’appellation de société coopérative de production ou de société coopérative de travailleurs, société coopérative ouvrière de production ou société coopérative et participative ou utiliser cette appellation ou les initiales  » SCOP « , et prétendre au bénéfice des dispositions prévues par les textes législatifs ou réglementaires relatifs aux sociétés coopératives de production si elle n’est pas inscrite, après production des pièces justificatives nécessaires, sur une liste dressée par le ministère du travail dans les conditions fixées par décret ».

Sur le site Infogreffe, la société présente deux versions de ses statuts:

  • l’une date de 2011, lorsqu’elle est créée, et elle comporte trois associés, dont Mme Chikirou, et il s’agit bien d’une société coopérative de production.
  • l’autre version des statuts date de 2017 (pour anecdote: deux jours avant le premier tour des élections présidentielles), et il s’agit d’une société par actions simplifiée (SAS) qui ne compte plus qu’un seul associé, cet associé unique étant Mme Chikirou.

Il est assez surprenant que la société ait perdu son statut de coopérative sans explication.

Qui consulte le procès-verbal de transformation de la société, également accessible à tous sur le site Infogreffe moyennant le paiement de quelques euros, comprend que la société Mediascop change de forme et passe du statut de SARL (alors avec une seule associée, Mme Chikirou) au statut de SAS.

Mais rien n’est dit sur la manière dont la perte du statut de SCOP s’est faite. Une transformation intervient, qui voit la SARL devenir une SAS, mais sans plus de précisions. Simplement, la dénomination sociale « Mediascop » est conservée, et un tampon à la fin du PV de transformation indique « Société coopérative de production », ce qui montre que le statut devait avoir été conservé jusqu’alors.

Cette sortie du statut coopératif surprend, car l’article 25 de la loi du 10 septembre 1947 sur les coopératives ne permet pas si facilement que cela de sortir du statut coopératif:

I. – Toute modification des statuts entraînant la perte de la qualité de coopérative ne peut intervenir qu’après autorisation de l’autorité administrative, prise après avis du Conseil supérieur de la coopération.

Elle ne peut être apportée que dans les cas suivants :

1° Lorsque la qualité de coopérative est un obstacle immédiat à la survie de l’entreprise ;

2° Lorsqu’une stagnation ou une dégradation sérieuse de l’activité de l’entreprise, liée à sa qualité de coopérative, entrave ou obère totalement ses perspectives de développement ;

3° Ou en application de l’article 25-4.

Les réserves qui, à la date de l’autorisation, ne sont pas distribuables aux sociétaires ou incorporables au capital en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou statutaires conservent ce caractère pendant une période de dix ans.

Ces dispositions s’appliquent aux opérations de fusion et de scission entraînant la dissolution de la coopérative sauf lorsqu’elles interviennent entre des sociétés régies par la présente loi.

II. – Par exception aux dispositions du premier alinéa du I :

1° Lorsque la coopérative est régie par la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit, l’autorisation de procéder aux opérations prévues au premier alinéa du I est donnée par l’organe central auquel l’établissement de crédit coopératif ou mutualiste est affilié, après avis du Conseil supérieur de la coopération.

2° Lorsque la coopérative fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire, l’autorisation de modifier les statuts, si elle est nécessaire à la survie de l’entreprise, est accordée par le tribunal saisi de cette procédure.

 Il serait intéressant de savoir comment Mediascop est sortie du statut coopératif.

Un article sur le site d’Europe 1 indique qu’en 2013, les associés de la SARL avaient revendu leurs parts à Mme Chikirou. Or les SCOP qui ont la forme de SARL doivent avoir au moins deux associés (art. 5 de la loi de 1978). Il est donc possible que cette sortie du statut coopératif soit intervenue à cette époque… mais le tampon utilisé en 2017 laisse penser le contraire!

En toute hypothèse, il n’est pas normal que la société ait conservé une dénomination sociale laissant entendre qu’elle était encore une SCOP en 2017 et après sa transformation. Si elle était unipersonnelle depuis 2013, elle ne respectait d’ailleurs plus le nombre minimum d’associés requis pour une SCOP.

On se voit demain en cours !

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés: clause n° 7 (Mediascop)

Chers étudiants et participants au cours de droit des sociétés,

L’actualité va nous servir de support une fois encore, puisque nous aborderons lors du cours de lundi quelques questions de droit des sociétés liées à la société Mediascop dont on parle ici, dans cette enquête de France Info. Sur ce blog, on avait déjà évoqué le sujet ici.

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Sophia Chikirou, dirigeante et associée unique de la SAS Mediascop

Mais comme notre plan de cours nous amène aussi à parler des actes faits pour le compte d’une société en formation, nous utiliserons cette page que j’ai prise dans les anciens statuts de la société Mediascop, avant qu’ils soient modifiés en 2017 et que cette société qui était une SARL et une SCOP ne devienne une SAS unipersonnelle (j’avais d’ailleurs évoqué il y a quelques mois le problème qu’il y a à porter un nom de SCOP quand on n’en est plus une…).

Page Mediascop formation

Sinon sur les aspects de conflit d’intérêts et d’intérêt social, vous pouvez lire cet article du site Europe 1 paru ce vendredi. La question n’est pas si simple, et les règles sur le financement des campagnes électorales sont plus tournées vers la prohibition des sous-facturations que des surfacturations.

On se voit lundi pour le cours, toujours en direct FacebookLive !

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés: clause n° 6 (dénomination sociale)

Chers étudiants et chers participants au direct Facebook du cours de droit des sociétés de lundi prochain (15 octobre à 9h30), nous verrons ensemble la question de la dénomination sociale à partir des statuts de la société « Entreprise de presse Le Média », que vous pouvez consulter ici: Statuts Le Média.

Art. 2 EPPM

Cette société avait été évoquée dans un article de ce blog. La lecture de cet article n’est pas indispensable à la compréhension de notre cours de lundi, mais les problématiques dont il était question dans l’article se rattachent tout de même à notre programme (chapitre sur les dirigeants).

A lundi chers amis,

Bruno DONDERO

 

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Cours de droit des sociétés: clause n° 5 (présentation de la société, objet social)

Statuts+CGEM_16-07-2018+Fr

Nous utiliserons pour notre cours de lundi quelques clauses des statuts de la société « Compagnie générale des Etablissements Michelin ».

Nous nous intéresserons surtout aux deux premiers articles, et nous verrons que la forme qui a été choisie est particulière, puisqu’il s’agit d’une société en commandite par actions.

Nous verrons comment est rédigé l’objet social de cette société, et nous demanderons s’il convient d’avoir un objet rédigé avec une approche restrictive, ou au contraire un objet qui soit le plus large possible.

A lundi!

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés: clause n° 4 (pacte d’actionnaires, sortie des investisseurs)

Nous allons explorer en détail la question de la prohibition des clauses léonines (art. 1844-1 du Code civil). Comme je l’ai dit en cours, les clauses pour lesquelles la question de l’application du texte s’est posé ne sont pas tant les clauses des statuts que les promesses faites par des associés à un autre de lui racheter ses parts/actions.

Pourquoi ce type de promesse serait-il consenti ? Après tout, les associés ne sont-ils pas tous dans le même navire ?

Mais c’est qu’en réalité certains associés ne sont là que parce que leur métier est d’être précisément associé: ils pratiquent le financement en capital des sociétés. Ces associés sont les sociétés ou fonds de capital-investissement.

Leur projet n’est pas de rester associés toute leur vie durant, mais d’accompagner la société pendant une période donnée, qui est généralement de quelques années. Juridiquement, il leur appartient de créer le cadre de leur investissement, et notamment de se créer la porte de sortie qu’ils souhaitent utiliser. Cela passe plutôt par des clauses présentes dans un pacte d’actionnaires – on en parlera en cours.

J’ai pris sur un site internet une clause de pacte. Le site est celui de la plate-forme d’investissement Anaxago.

La clause est la suivante:

Art. 14 Pacte Anaxago

Cette clause est intéressante, puisqu’elle prévoit ce qui se passera si, à une date donnée, la société n’a pas été soit cédée, soit introduite en bourse, avec enrichissement dans les deux cas des associés présents, dont les associés « investisseurs ». Ceux-ci pourront alors déclencher une procédure qui doit permettre aux investisseurs soit de racheter la participation des autres associés, soit de vendre à ces associés les actions qu’ils détiennent.

La clause qui est reproduite est d’ailleurs à rapprocher de ce que l’on appelle « clause buy or sell », ou clause d’achat et de vente, ou clause de roulette russe, à distinguer encore de la « clause texane« .

Il est intéressant aussi, puisque nous parlerons bientôt dans le cours de la notion d’affectio societatis, de lire que la société Anaxago a un « manifeste », une suite de principes fondamentaux qui gouvernent son activité, si l’on veut, et que l’un de ces principes, le 8ème sur 8, est précisément consacré à cette notion:

Manifeste Anaxago

 

A lundi chers étudiants et participants à ce cours!

Bruno DONDERO

 

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Cours de droit des sociétés: clauses n° 2 et 3 (PSG et Google France: apports, capital social)

En prévision du cours de lundi 24 septembre, vous consulterez les clauses reproduites ci-dessous: articles 6, 7, 8 et 9 des statuts de la société Google France, qui est une SARL au capital social de 7.500 euros, et au chiffre d’affaires de… 325 millions d’euros en 2017.

Art. 6 Google

 

Art. 7 à 9 Google

Vous consulterez également les statuts d’une autre société, de forme différente celle-là, puisqu’il s’agit de la société anonyme sportive professionnelle Paris Saint-Germain Football. Elle réalise en 2017 un chiffre d’affaires de 458 millions d’euros, mais son capital social est loin d’être symbolique, puisqu’il est de 340 millions d’euros.

Art. 6 PSG

Art. 7 à 9 PSG

On en parle lundi en amphi… et sur Facebook!

Bruno DONDERO

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Responsabilité des dirigeants et loi PACTE: rejet de l’amendement « Crédit martiniquais »… pour le moment

Au cours des travaux relatifs au projet de loi PACTE, il avait été suggéré de consacrer dans la loi une règle qui a été créée par la jurisprudence, et qui est relative à la responsabilité des dirigeants de société qui participent à un organe collégial, comme un conseil d’administration ou un directoire (ce sont les seuls visés par la Cour de cassation dans l’arrêt Crédit martiniquais). Cette consécration d’une solution jurisprudentielle n’a pour le moment pas été faite par le Parlement, puisque l’amendement qui y procédait a été rejeté en commission.

 

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« Bonjour, c’est la Cour de cassation, je suis venue en vélo! »

La solution de l’arrêt Crédit martiniquais.

Cet arrêt a été rendu par la Chambre commerciale le 30 mars 2010, et il a été publié aux deux Bulletins de la Cour, mis en ligne sur son site internet et mentionné dans son Rapport annuel, ce qui constitue la diffusion maximum.

L’arrêt formule la solution suivante (je souligne):

Mais attendu, en premier lieu, que commet une faute individuelle chacun des membres du conseil d’administration ou du directoire d’une société anonyme qui, par son action ou son abstention, participe à la prise d’une décision fautive de cet organe, sauf à démontrer qu’il s’est comporté en administrateur prudent et diligent, notamment en s’opposant à cette décision ; que l’arrêt relève que le conseil d’administration du Crédit martiniquais a arrêté les comptes infidèles de l’exercice 1996 résultant notamment de l’insuffisance de provisionnement de 800.000.000 francs (121.959.213,79 euros), masquant ainsi l’apparition en comptabilité des difficultés de l’établissement ; que, de ces seuls motifs, sans avoir à procéder à une recherche inopérante, dès lors qu’aucun de ceux qui étaient administrateurs à cette date n’a établi ni même allégué s’être opposé personnellement à cet arrêté des comptes, la cour d’appel a pu déduire la volonté de dissimulation de chacun des membres du conseil d’administration et a exactement retenu que le point de départ de la prescription triennale de l’action en responsabilité à leur encontre devait être fixé à la date de la révélation du fait dommageable ;

La solution peut sembler sévère: si vous êtes administrateur et que le conseil d’administration prend une décision fautive, vous êtes présumé avoir commis individuellement une faute, sauf à pouvoir montrer que vous avez eu un comportement d’administrateur prudent et diligent, notamment en vous opposant à la décision.

Mais cela me semble une solution juste, en termes de charge de la preuve.

Si vous êtes la victime d’une décision fautive d’un conseil d’administration: vous devez démontrer que le conseil en question a (1) adopté une décision et (2) que cette décision est constitutive d’une faute et (3) que cette faute est séparable des fonctions des administrateurs (à défaut de quoi vous ne pouvez rechercher que la responsabilité de la société elle-même, pas des administrateurs individuellement). Si vous ne bénéficiez pas de la solution Crédit martiniquais, il vous faut ensuite établir que (4) l’administrateur x était présent lors de la prise de la décision et que (5) l’administrateur x a contribué par son vote à la prise de la décision. Cela suppose d’accéder aux procès-verbaux du conseil d’administration qui ne sont pas publics et ne sont même pas accessibles aux actionnaires de manière automatique. Il n’est d’ailleurs pas sûr que les PV indiquent qui a voté pour et qui a voté contre la décision fautive.

Si vous êtes administrateur, la solution Crédit martiniquais vous oblige à conserver la preuve de votre opposition à la décision fautive du conseil, ce qui n’est pas une mauvaise chose. Face à la victime qui a déjà prouvé que le conseil d’administration avait commis une faute en prenant une décision, vous ne pouvez plus vous abriter derrière la « preuve diabolique » imposée à la victime, consistant à établir que vous avez voté ce jour-là pour la décision fautive.

 

L’amendement n° 1259.

Un amendement avait été déposé, qui tendait à modifier le Code de commerce pour y intégrer la solution de l’arrêt Crédit martiniquais.

L’article L. 225‑251 du Code de commerce est complété par un nouvel alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque l’action ou l’abstention d’un ou plusieurs administrateurs a entraîné l’adoption d’une décision reconnue fautive du conseil d’administration, la faute individuelle est présumée. Les administrateurs dont la responsabilité est mise en cause peuvent apporter, par tout moyen et en respectant, le cas échéant, l’obligation de discrétion prévue à l’alinéa 5 de l’article L. 225‑37 du Code de commerce, la preuve de leur prudence et de leur diligence lors de la prise de décision. »

 

Le rejet de l’amendement.

Pendant la discussion en commission, l’amendement n° 1259 a été rejeté, après une brève discussion, et trois arguments lui sont opposés:

 

La commission examine ensuite l’amendement CS1259 de Mme Isabelle Florennes.

Mme Isabelle Florennes. Cet amendement porte sur la responsabilité civile des membres du conseil d’administration et du directoire d’une société anonyme. La jurisprudence de la Cour de cassation, plus précisément l’arrêt de 2010 dit du Crédit martiniquais, établissait une véritable présomption de responsabilité pour les administrateurs ou membres du directoire quand leur action ou leur abstention a concouru à l’adoption d’une décision fautive. Cet amendement vise à compléter le mandat d’administrateur en lui adossant une responsabilité nouvelle : ce dernier est tenu de créer les conditions d’une prise de décision éclairée en faisant preuve de prudence et de diligence.

M. Roland Lescure, rapporteur général. Nous comprenons vos intentions, Madame Florennes, mais nous nous devons de souligner les problèmes juridiques que soulève votre amendement.

Tout d’abord, il crée une présomption de faute qui empiète manifestement sur le pouvoir d’appréciation et de décision du juge en cas de contentieux.

Ensuite, il renverse la charge de la preuve, puisque le présumé fautif devrait démontrer qu’il ne l’est pas alors que c’est au requérant qui intente l’action qu’il revient de démontrer qu’il l’est. En matière de responsabilité, une telle présomption est rarement prévue par la loi et elle n’est pas suffisamment motivée dans cet amendement pour justifier une telle extension. Je vous demanderai donc de bien vouloir retirer votre amendement.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Même avis que le rapporteur général.

Je vous invite, Madame Florennes, à vous rapprocher du ministère de la justice qui mène une réforme de la responsabilité civile.

Mme Isabelle Florennes. Nous allons prendre en compte vos objections et retravailler notre amendement.

L’amendement est retiré.

 

1er argument. L’amendement créerait une présomption de faute, empiétant sur le pouvoir du juge, mais ce n’est pas le cas. L’amendement ne porte que sur la preuve de l’implication de l’administrateur dans une décision dont le juge aura préalablement apprécié le caractère fautif.

2ème argument. L’amendement inverserait la charge de la preuve, ce qui n’est pas faux, mais l’argument passe encore sous silence le fait que la victime a déjà rapporté par hypothèse la preuve que le conseil d’administration a pris une décision fautive. La présomption créée par l’amendement ne porte que sur la participation d’un administrateur à la décision en question, pas sur la preuve de la faute.

3ème argument. Une réforme de la responsabilité civile se prépare, qui serait mieux à même d’accueillir cette évolution de la responsabilité des dirigeants. L’argument peut s’entendre, car la situation des conseils d’administration n’est pas la seule dans laquelle une telle présomption pourrait être mise en place. Mais la loi PACTE pouvait aussi accueillir cette première évolution du droit de la preuve.

Je me permettrais d’ajouter trois observations, sous forme de contre-arguments:

1er contre-argument. Il n’est pas question de créer une présomption de faute, mais une présomption de participation à une décision du conseil d’administration qui a été par ailleurs reconnue comme constitutive d’une faute.

2ème contre-argument. L’administrateur est le mieux à même de se ménager la preuve de sa non-participation à la décision du conseil d’administration ou de son opposition à celle-ci. Il n’est donc pas absurde de lui laisser la charge de cette preuve, plutôt que d’imposer à la victime cette deuxième étape de la preuve, après celle de la faute du conseil d’administration dans son ensemble.

3ème contre-argument. On n’alourdit pas la responsabilité des dirigeants de nos entreprises en consacrant dans la loi une solution qui existe déjà en droit positif. On améliore au contraire la lisibilité de notre droit et donc la sécurité juridique en « montant » dans la loi les solutions élaborées par la jurisprudence.

Affaire à suivre lors de la discussion du projet de loi devant l’Assemblée en séance publique, à partir du 25 septembre.

Bruno DONDERO

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Cours de droit des sociétés: clause n° 1 (statuts de coopérative agricole)

Demain mardi 18 septembre 2018, nous utiliserons en support du cours la clause suivante: l’article 1er du modèle de statuts des sociétés coopératives agricoles ayant pour objet la production, la collecte et la vente de produits agricoles et forestiers, proposé par la Fédération Coop de France: http://www.juricoop.coop/Juricoop_statuts_options-CA-modeles.aspx.

Cette clause nous permettra de comprendre l’articulation des dispositions générales du Code civil et des dispositions spéciales, et nous nous demanderons si les coopératives agricoles sont des sociétés civiles ou non.

 

Clause 1 statuts coopérative

Bruno DONDERO

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Le cours de droit des sociétés ouvert à TOUS commence la semaine prochaine!

Cette année, le cours de droit des sociétés va connaître une évolution (le programme et les dates de cours sont indiqués à la fin de ce post).

Nous allons, tout au long du cours, fonder notre étude sur des clauses issues des statuts de sociétés existantes et des principaux actes sociaux (procès-verbaux d’assemblées d’actionnaires et de conseils d’administration, conventions de cession de parts ou d’actions, garanties de passif, etc.).

En faisant ce choix, je voudrais mettre l’accent sur le droit tel qu’il est réellement pratiqué dans le monde économique, dans la vie des affaires que connaissent les chefs d’entreprise et les praticiens du droit. L’étudiant d’aujourd’hui se préparera ainsi beaucoup mieux à ses premiers stages et à ses premières expériences professionnelles.

Mon idée n’est pas de professionnaliser à tout prix l’enseignement juridique, car je crois qu’il ne faut pas adopter trop tôt la vision particulière de telle ou telle profession et se spécialiser prématurément. Mon idée est plutôt de regarder le droit sous un angle différent, le plus réaliste possible. Si nous prenons les actes juridiques qui sont réellement utilisés dans la vie des sociétés, nous sommes sûrs d’étudier ce qui a vraiment une importance pratique.

Cette approche particulière ne nous empêchera pas, bien entendu, de nous intéresser au cadre fondamental de la loi (Code civil et Code de commerce, sans oublier le droit européen) et aux importantes précisions qui sont données par la jurisprudence. Seront ainsi étudiées tant les bases du droit des sociétés que les différentes formes de sociétés.

Nous verrons aussi ce qui se fait dans d’autres pays, en étudiant quelques clauses de statuts de sociétés étrangères.

Le cours demeure ouvert à tous avec les modalités suivantes :
– le programme sera annoncé avant chaque cours par un tweet sur le compte @BrDondero ;
– il pourra être suivi physiquement en amphithéâtre par les étudiants inscrits en L3 cette année à l’Université Paris 1 le lundi à 9h30 et le mardi à 11h30 ;
– il sera diffusé en direct et accessible à tous à ces mêmes horaires sur la page Facebook dédiée de l’Université ;
– il pourra être consulté librement sur la page Facebook et sur la chaîne YouTube consacrée au cours ;
– les clauses que nous commenterons seront diffusées sur l’Espace pédagogique interactif de l’Université et sur ce blog.

 

Droit des sociétés 1

Programme: droit général des sociétés

  • éléments constitutifs de la société
  • le contrat de société
  • la personnalité morale
  • les associés
  • les dirigeants
  • les principales opérations des sociétés

Début du cours: lundi 17/09 (cours le lundi de 9h30 à 11h et le mardi de 11h30 à 13h).

 

Droit des sociétés 2

Programme: droit spécial des sociétés

  • les sociétés par actions: SA, SAS, société en commandite par actions, société européenne
  • la SARL
  • les sociétés civiles
  • les autres groupements
  • les groupes de sociétés

Début du cours: lundi 21/01/2019

Bruno DONDERO

 

 

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Apprendre le droit avec « Le Média »: dirigeant commun et conflits d’intérêts

Le Média est un site d’actualité, plus ou moins apparenté à la France Insoumise. Juridiquement, il repose sur une structure un peu complexe. Les mentions légales du site indiquent qu’il y a un « Président de l’Association Le Média », qui est Gérard Miller, et une « Présidente de l’Entreprise de Presse Le Média », qui est Sophia Chikirou. D’après la presse, cette dernière aurait cessé cette fonction, mais le site du Média n’a pas encore été mis à jour.

On comprend, au-delà des présidents, qu’il y a plusieurs entités qui interviennent dans le fonctionnement du site.

Il est aussi indiqué que Le Média « est édité par la Société de Production audiovisuelle Le Média« , cette société de production étant une SASU, c’est-à-dire une société par actions simplifiée unipersonnelle, forme courante de société commerciale.

Le Média

Sur le site http://www.societe.com, on trouve deux SASU dirigées par Mme Chikirou: « L’Entreprise de Presse Le Média » et « La Société de Production audiovisuelle Le Média ». On comprend que le « montage » sur lequel est fondé Le Média se compose ainsi d’une association et de deux sociétés commerciales, ce qui implique déjà un fonctionnement complexe, dans la mesure où l’intérêt propre de chacune de ces entités devra être pris en compte.

L’association réunit des sociétaires, appelés « socios ». Ceux-ci financent le Média et Gérard Miller avait expliqué au magazine Capital que les socios étaient les « propriétaires » du Média. Cela sous-entendrait que l’association est l’associée unique des sociétés commerciales. Cela serait d’ailleurs cohérent, car les socios pourraient ainsi élaborer dans le cadre de l’association les décisions stratégiques des deux autres structures.

De ce qu’on lit, il n’apparaît cependant pas que l’association soit l’associée unique des sociétés commerciales qui ont été constituées.

En outre, les sociétés « personnelles » de certains des fondateurs du Média interviennent pour fournir des prestations de services au Média. Parmi ces sociétés figure notamment la société Mediascop, qui est encore une SASU dirigée par Mme Chikirou, et dont l’objet est l’activité de conseil.

Les prestations de services.

Mme Chikirou a fait intervenir la société de conseil Mediascop, société qu’elle dirige, pour fournir des prestations de services au Média.

La page Wikipedia du Média indique: « Juste avant son départ du Média, Sophia Chikirou a procédé à deux paiements, pour plus de 130.000 euros, à sa propre société, Médiascop, révèle Mediapart, information reprise dans un article du Point. Aude Lancelin, nouvelle responsable du site, indique qu’elle n’était pas informée de prestations par la société Médiascop. Un chèque de 64.119,61 euros a été honoré par la banque, mais le virement suivant a été bloqué. Pour Henri Poulain, co-fondateur du Média, Sophia Chikirou « était bénévole en tant que présidente mais rémunérée comme conseil en stratégie. En interne, c’est ainsi qu’elle le justifie. Cela me semble problématique de se revendiquer bénévole et de se rémunérer par ailleurs ». Pour Sophia Chikirou « tout le monde au Média était informé de ces prestations, surtout les fondateurs puisque les trois sociétés des fondateurs fournissaient des prestations de communication et audiovisuelles pour lesquelles le Média n’avait pas les compétences en interne ». Accusée de mauvaise gestion, par la nouvelle direction du Média, Sophia Chikirou indique vouloir saisir la justice et « demander la désignation d’un administrateur judiciaire provisoire et un audit pour prouver ma bonne gestion ». Cependant Gérard Miller s’opposerait à cet audit« .

Le journal Libération indique quant à lui « Révélée par Mediapart, l’embrouille a éclaté fin juillet, après que Chikirou, alors toujours présidente de la société de production du Média, a validé les deux paiements en question, au profit de son entreprise personnelle. L’un des deux a été réglé par chèque ; l’autre, sous forme de virement, a été bloqué par la banque. Ils étaient censés rémunérer des prestations de production, de communication et de direction, dont certaines assurées par Chikirou elle-même. C’est peu dire que la nouvelle, dans un contexte de fragilité financière pour le jeune Média, est mal passée. Chikirou étant à l’émission et à la réception des factures, le conflit d’intérêts semble patent et motive le soupçon d’abus de bien social aux yeux de Miller et Poulain. Ces derniers s’interrogent sur la réalité de certains services facturés ». Le journal ajoute que Gérard Miller et le producteur Henri Poulain auraient mis en demeure Mme Chikirou de rembourser les sommes perçues et de renoncer au paiement de la facture encore impayée, sous peine de porter plainte pour « abus de biens sociaux ».

Analyse en droit des sociétés

Y a-t-il conflit d’intérêts lorsque Mme Chikirou fait effectuer par la société Mediascop qu’elle dirige des prestations de services rémunérées pour la société de production Le Média, qu’elle dirige également ?

La réponse est oui, puisque chacune des sociétés parties au contrat a un intérêt qui s’oppose à celui de l’autre partie, et si Mme Chikirou est présidente des deux sociétés, cela signifie qu’elle défend simultanément deux intérêts en conflit. La société prestataire a intérêt à facturer le plus possible, tandis que la société bénéficiant de la prestation a intérêt à ce que la facturation soit au contraire la plus basse possible. Pour autant, « conflit d’intérêts » ne signifie pas nécessairement illégalité.

Le droit des sociétés encadre cette situation de plusieurs manières.

Tout d’abord, les sociétés sont pour la plupart soumises à des règles sur les « conventions réglementées », visant précisément les situations de conflit d’intérêts. S’agissant des SAS, le Code de commerce dispose en substance qu’une consultation des associés doit intervenir sur les conventions conclues par la société avec son dirigeant ou un associé détenant plus de 10% des droits de vote. Rien n’est expressément prévu pour la convention conclue avec une société ayant simplement un dirigeant ou un actionnaire en commun, comme c’est le cas pour les sociétés dirigées par Mme Chikirou. La procédure pourrait toutefois s’appliquer s’il était établi que la convention a été conclue avec Mme Chikirou, « par personne interposée », c’est-à-dire si la société prestataire ne faisait que servir d’écran. Les statuts des SAS en cause pourraient d’ailleurs prévoir un encadrement supplémentaire. Ne pas respecter ces procédures légales ou statutaires pourrait mettre en jeu la responsabilité civile du dirigeant en conflit d’intérêts et être en outre le signe d’un abus de biens sociaux.

Ensuite, le délit d’abus de biens sociaux (ABS) vise effectivement l’utilisation des biens d’une société contraire à son intérêt social, dans l’intérêt personnel du dirigeant. S’il était démontré que les facturations intervenues ne correspondent pas à une véritable prestation, ou que le prix est excessif, alors le délit d’ABS serait constitué, avec une sanction maximale de 5 ans d’emprisonnement et 375.000 euros d’amende à la clé, de possibles dommages-intérêts et une éventuelle restitution des sommes litigieuses (art. L. 242-6 du Code de commerce).

Enfin, la fourniture de prestations de conseil par la société personnelle du dirigeant pose la question de la consistance, et donc de la légalité, de la prestation fournie – on parle de « management fees ». Monsieur X, dirigeant d’une société A, constitue une société B, chargée d’assurer des prestations de conseil. Rien de malhonnête dans cela, en principe. La société B fournit des prestations de conseil à la société A. Toujours rien de malhonnête, si l’on respecte la procédure des conventions réglementées, et si on fournit une réelle prestation, justement rémunérée. La question devient plus délicate lorsque la prestation de conseil fournie par la société B se confond avec les missions de dirigeant de X, qu’il est déjà censé exercer au profit de la société A. Si la société A paye la société B pour lui fournir des conseils que le président X devrait déjà lui donner par sa fonction de président, la prestation est fictive, puisqu’elle correspond à une ressource dont dispose déjà la société A. Cela est d’autant plus grave lorsque X est déjà rémunéré par la société A pour sa présidence.

Dernière observation : il semble que l’entreprise Le Média ait subi depuis sa création des pertes importantes, ce qui aurait dû inciter sa dirigeante à avoir la main plus légère sur la facturation effectuée. La poursuite d’une activité déficitaire est d’ailleurs considérée en droit comme une faute de gestion.

 

Bruno DONDERO

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La 3ème Chambre civile de la Cour de cassation sur le front du droit des sociétés (arrêts récents)

Les chambres de la Cour de cassation se répartissent les différentes matières du droit privé, et le droit des sociétés est traité avant tout par la Chambre commerciale, économique et financière. D’autres chambres sont appelées à rendre des arrêts touchant incidemment cette matière. Parce que la première Chambre traite du droit des contrats et des professions libérales et réglementées, il lui arrive de prendre position sur les aspects de droit des sociétés des affaires qui lui sont soumises. La troisième Chambre civile, compétente en matière immobilière, traite quant à elle souvent des sociétés civiles immobilières (SCI), qui sont très répandues.

Cela amène parfois la « 3ème civ. » à prendre position sur des questions très importantes, comme elle l’a fait il y a bientôt deux ans à propos de la question du statut de l’usufruitier de droits sociaux, dont elle a laissé entendre, davantage que ne l’avait fait la Chambre commerciale, qu’il n’était pas associé. L’arrêt rendu le 15 septembre 2016 avait été évoqué sur ce blog, et il avait été beaucoup commenté dans les revues.

Deux arrêts récents rendus par la troisième Chambre méritent eux aussi un commentaire rapide, car l’un et l’autre touchent à des questions fondamentales du droit des sociétés.

 

La violation des statuts invoquée par un tiers.

Un arrêt en date du 14 juin 2018 (n° 16-28672, destiné à publication au Bulletin) juge que le locataire d’un bien appartenant à une société peut faire annuler le congé qui lui a été donné par le dirigeant, motif tiré du non-respect des statuts qui prévoyaient une autorisation de l’assemblée, qui n’avait pas été obtenue.

Attendu, d’autre part, que les tiers à un groupement foncier agricole peuvent se prévaloir des statuts du groupement pour invoquer le dépassement de pouvoir commis par le gérant de celui-ci ; que la cour d’appel a constaté que M. Alexandre Z… n’était pas associé du GFA lors de la délivrance du congé, son père ne lui ayant fait donation de parts sociales qu’après cette date ; qu’il en résulte que M. Alexandre Z… , tiers preneur à bail, pouvait se prévaloir des statuts du groupement bailleur pour justifier du dépassement de pouvoir commis par sa cogérante ; que, par ce motif de pur droit, substitué à ceux justement critiqués, l’arrêt se trouve légalement justifié ;

La question semble fondamentale: un tiers peut-il contester un acte du dirigeant au motif que les statuts de la société imposaient une procédure qui n’a pas été suivie ? Le législateur ayant affirmé pour les différentes sociétés que « les limitations statutaires apportées aux pouvoirs du dirigeant sont inopposables aux tiers », on en tire par a contrario l’idée que les limitations en question peuvent être invoquées par les tiers. Mais si certaines décisions l’avaient déjà reconnu, en matière d’action en justice ou de licenciement, la solution est affirmée de manière plus générale par l’arrêt du 14 juin.

Reste à savoir si la clause précisant dans les statuts qu’ils ne peuvent être invoqués par les tiers peut jouer un rôle pour empêcher que ceux-ci viennent vérifier si chaque acte du dirigeant est parfaitement conforme aux statuts. La Chambre commerciale avait donné effet à une telle clause en 2013, et nous avions parlé de l’arrêt dans ces colonnes.

 

 

La désignation d’un mandataire ad hoc n’est pas soumise aux mêmes conditions que la désignation d’un administrateur provisoire.

Le second arrêt de la troisième Chambre civile de la Cour de cassation est en date du 21 juin 2018 (n° 17-13212, destiné à publication au Bulletin et mis en ligne sur le site de la Cour de cassation) traite de la désignation d’un mandataire ad hoc c’est-à-dire du mandataire désigné pour une mission particulière par le juge, lorsque des associés ou un tiers le lui demandent (l’institution peut exister hors du cadre des sociétés, bien entendu).

 

Dans cette affaire, des concubins constituent une SCI, puis ils se séparent et les choses se passent mal. La vie de la société en est affectée, et l’un des deux associés obtient du juge la désignation d’un mandataire ad hoc doté de larges pouvoirs: nommé pour une durée de six mois, le mandataire avait mission de se faire communiquer les livres et les documents sociaux pour les exercices clos de 2004 à 2015 et d’établir pour chacun d’eux un rapport mentionnant les bénéfices les pertes éventuelles, et mission de réunir une assemblée générale pour statuer sur les exercices clos couvrant la période de 2004 à 2015, les approuver et se prononcer sur l’affectation des résultats.

La SCI contestait cette désignation en plaidant qu’il aurait fallu établir que les circonstances « rendaient impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçaient d’un péril imminent, dont seule la preuve était de nature à justifier la désignation judiciaire d’un administrateur provisoire« .

Cela n’est pas retenu par la Cour de cassation, qui distingue donc bien entre la désignation d’un administrateur provisoire chargé d’assurer la direction de la société (désignation qui suppose pour le coup que le fonctionnement normal de la société soit impossible et qu’elle soit menacée d’un péril imminent) et le mandat ad hoc, qui peut être le moyen de donner effet à un droit de l’associé (en l’occurrence le droit d’information et le droit d’examiner les comptes et de statuer sur l’affectation du résultat).

 

Mais attendu qu’ayant relevé, par motifs propres et adoptés, qu’il existait une mésentente entre les associés, qu’aucune assemblée générale n’avait été tenue malgré la demande de Mme D… et que celle-ci n’avait pas eu accès aux documents comptables, la cour d’appel, sans être tenue de procéder à une recherche inopérante relative aux circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçant d’un péril imminent, a légalement justifié sa décision de désigner un mandataire ad hoc, pour une durée de six mois, avec mission de se faire communiquer les livres et documents sociaux pour les exercices clos de 2004 à 2015, d’établir, pour chacun de ces exercices, un rapport écrit mentionnant l’indication des bénéfices réalisés et des pertes encourues, de réunir une assemblée générale en charge de statuer sur les exercices clos couvrant la période de 2004 à 2015, d’approuver lesdits exercices et de se prononcer sur l’affectation des résultats ;

Bruno Dondero

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Apprendre le droit avec l’histoire: négocier un contrat (l’Armistice 14-18)

Dans son édition du 17 juillet dernier, le journal Le Monde consacre à la négociation de l’Armistice du 11 novembre 1918 un très riche article rédigé par Gérard Courtois.

La négociation qui a précédé la signature de l’accord est intervenue du vendredi 10 novembre 1918 à 10h jusqu’au samedi 11 novembre à 5h12 du matin. Elle a mis face-à-face, dans un wagon en forêt de Compiègne, près de Rethondes, les quatre représentants de l’Allemagne et ceux des Alliés (Foch, accompagné d’officiers supérieurs français et anglais). L’accord signé, la première Guerre mondiale était terminée.

 

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« J’avais quelques propositions de modification… »

 

Au-delà de l’intérêt de l’événement historique, le récit est passionnant pour qui s’intéresse au phénomène du contrat, car c’est bien à la signature d’un contrat que les parties à la négociation entendent parvenir. Ce sont ici des Etats qui négocient, mais le récit de cette négociation est riche d’enseignements sur ce qu’il est possible de faire face à une partie refusant toute ouverture, ou sur la manière d’assouplir l’engagement pris, entre autres. Et ces enseignements valent pour toute négociation, entre entreprises du secteur privé ou entre particuliers.

1er conseil : bien choisir le responsable de la négociation.

Les Allemands ont donné la présidence de leur délégation à Matthias Erzberger, ministre sans portefeuille, en lieu et place du général auquel ce rôle devait être initialement attribué. Ce n’est pas tant pour sa compétence que cet homme politique a été choisi, mais parce que l’état-major ne souhaite pas assumer directement la responsabilité d’une négociation vue comme humiliante.

Il est vrai que la responsabilité de la conclusion d’un mauvais accord peut peser lourdement sur le négociateur en chef. Politiquement, dans la vie des affaires, il est intéressant, si l’on sait que la conclusion d’un contrat désavantageux est inévitable, d’en attribuer la responsabilité à un bouc émissaire, qui préservera, au moins au sein de l’entreprise, le crédit du grand dirigeant.

2ème conseil : adopter la bonne posture de négociation.

Les Allemands sont là parce qu’ils n’ont pas le choix. Leurs alliés ont déjà arrêté de se battre, leurs armées reculent de tous côtés, et si un accord n’est pas trouvé, l’Allemagne va être envahie. Le pays, affamé par un blocus, est d’ailleurs en proie à une crise politique gravissime (émeutes, insurrection, mutineries, qui vont conduire à l’abdication du Kaiser et au changement de régime). Bref, les négociateurs allemands doivent repartir avec un armistice signé, et le plus vite possible.

Les Alliés n’ont pas cette urgence, et ils peuvent donc se présenter comme n’ayant pas la volonté de conclure un accord, et encore moins de négocier.

« Qu’est-ce qui amène ces messieurs ? Que désirez-vous de moi ? » sont les mots par lesquels Foch accueille la délégation allemande. Les Allemands répondent qu’ils  « attendent des propositions relatives à la conclusion d’un armistice sur mer, sur terre, dans les airs et sur tous les fronts« . Réponse de Foch : « Je n’ai pas de propositions à faire !« .

Laisser entendre à l’autre partie, qui veut la conclusion du contrat, que l’on n’en a aucune envie, aucun besoin. « Vous voulez acheter ma maison ? Mais elle n’est pas à vendre ! » ou bien « Venir travailler dans votre entreprise ? Mais je suis très bien là où je suis ! ».

Une fois que l’on a posé ce cadre et pris la position avantageuse de celui qui refuse par principe la conclusion de l’accord, il est plus facile de refuser le détail des clauses qui ne nous plaisent pas.

3ème conseil : négocier à partir de son modèle de contrat.

Une partie peut préparer, avant la négociation, le contrat le plus avantageux pour elle. La négociation a alors pour objectif de s’éloigner le moins possible de ce contrat idéal. Si la partie qui a rédigé ce document est en position de force par rapport à l’autre partie, elle peut adopter la position « à prendre ou à laisser » : soit vous signez mon contrat-type, soit vous allez voir ailleurs.

On appelle cela, en droit des contrats, un contrat d’adhésion.

La notion, connue depuis longtemps, a été consacrée dans notre Code civil par la réforme du droit des contrats de 2016/2018. Une définition a été donnée en 2016, se référant aux « conditions générales », une seconde a été retenue en 2018 : aux termes de l’art. 1110 du Code civil, le contrat d’adhésion est « celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties » (définition en vigueur à compter du 1er octobre 2018).

Cette qualification de contrat d’adhésion a deux conséquences :
– s’il faut interpréter le contrat, cette interprétation se fait en faveur de la partie qui n’a pas rédigé le contrat (art. 1190 du Code civil);
– surtout, les clauses qui accordent un avantage excessif peuvent être remises en cause, puisque l’art. 1171 dispose que dans un contrat d’adhésion, « toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite« .

Après avoir fait semblant de ne pas vouloir conclure d’accord, Foch pose la question aux Allemands : « Demandez-vous l’armistice ?« . Réponse : « Nous le demandons« .

Foch ordonne alors à son chef d’état-major de lire, en français, les conditions de l’armistice.

La langue de négociation et de rédaction du contrat mériterait de plus amples observations, mais on comprend qu’on est avantagé quand on peut travailler dans sa langue maternelle.

L’accord à signer par les Allemands a donc été préparé par les Alliés, qui ont produit un document de 13 pages, et 34 articles, couvrant à la fois la question de la cessation des hostilités, mais aussi celle des réparations demandées aux Allemands, la livraison de matériels militaires et civils, l’occupation d’une partie du territoire allemand et l’évacuation de l’Afrique orientale.

Les Allemands veulent commencer la négociation.

Foch leur répond qu’il n’est aucunement permis de négocier les conditions de l’armistice. L’Allemagne doit accepter ou refuser de signer, point.

C’est donc bien un contrat d’adhésion.

 

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4ème conseil : créer les espaces de négociation.

L’autre partie a préparé le contrat, elle vous le présente comme non négociable, et refuser de le signer n’est pas une option pour vous (vous avez un besoin vital de conclure ce contrat)… que faire ? Il vous faut arriver à négocier quand même le contrat, pour réduire les avantages de l’autre partie.

Pour cela, il faut ouvrir un espace de négociation.

Le négociateur allemand veut ouvrir cet espace, mais on lui dit qu’il n’y aura pas de négociations. Il obtient tout de même de pouvoir faire connaître ses « observations » au général Weygand, qui est l’un des membres de l’équipe de négociation des Alliés.

C’est donc (1) sous couvert de faire des observations et (2) par le biais d’un membre du groupe de négociation des Alliés que les Allemands vont parvenir à ouvrir l’espace de négociation.

Et les Allemands vont effectivement en profiter, puisque Matthias Erzberger écrira ensuite : « A propos de presque chaque article de l’armistice, j’essayais d’obtenir de nouvelles atténuations« . Et il y parvient : la zone neutre sur la rive gauche du Rhin, que les Alliés voulaient de 30 kilomètres, n’en fera plus que 10, ce ne sont pas 10.000 camions qui seront livrés, mais 5.000, pas 2.000 avions, mais 1.700, et ainsi de suite.

Les Alliés étaient-ils, en réalité, désireux de laisser les Allemands négocier ? Le fait de passer par le général Weygand permet au maréchal Foch de conserver sa posture hostile à toute négociation.

5ème conseil : négocier même après la conclusion de l’accord.

L’Armistice vient d’être signé. Mais la négociation n’est pas terminée. Matthias Erzberger se lève et lit un texte dont il demande l’annexion à l’accord !

« Le gouvernement allemand s’efforcera naturellement de veiller de toutes ses forces à l’exécution des conditions imposées… » lit-on notamment dans ce texte complémentaire.

« Conditions imposées » : les Allemands posent ainsi un témoin du fait que l’armistice s’est fait à des conditions auxquelles ils n’ont pas consenti.

« Veiller de toutes ses forces à l’exécution des conditions » : c’est une distinction classique du droit des contrats que les Allemands tentent d’introduire – la distinction entre les obligations de moyens et les obligations de résultat. Si je vous promets un résultat (vous livrer 1.700 avions, par exemple), il n’y a pas de marge de discussion si vous ne recevez pas la prestation promise, et je subirai, en tant que contractant coupable d’inexécution, toutes les conséquences en termes de responsabilité contractuelle, pénalités, etc. Mais si mon engagement n’est que de moyens, ma responsabilité sera moins évidente. Si je n’ai pris que l’engagement de « faire de mon mieux » pour vous livrer vos avions, je n’ai pas promis la livraison, j’ai promis un comportement diligent pour tenter de livrer les avions, ce qui n’est pas la même chose.

 

En conclusion, on rappellera que cet accord, négocié comme on vient de le voir d’une manière un peu particulière, avait avant tout pour mérite de mettre fin à un conflit qui avait causé la plus grande tragédie que l’Humanité avait – alors – connue. Malheureusement, les choses ne resteraient pas longtemps apaisées, le négociateur Erzberger étant d’ailleurs assassiné quelques années après l’Armistice par les membres d’une association pangermaniste.

Bruno DONDERO

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Première décision judiciaire sur le bénéficiaire effectif (Trib. commerce Bobigny, 18 mai 2018)

Le dispositif sur le bénéficiaire effectif (BE) fait peser sur les sociétés françaises une contrainte importante, dont nous avons déjà parlé à plusieurs reprises sur ce blog, notamment en suggérant de confier le traitement de cette question à l’intelligence artificielle.

Nous avons évoqué plusieurs des difficultés soulevées par cette nouvelle institution, et il en est une qui vient d’être tranchée par la première décision de justice rendue en ce domaine en France – à notre connaissance (décision du 18 mai 2018, n° 2018S07031, à paraître au Bulletin Joly Sociétés).

 

Un dispositif comportant des imprécisions.

Au-delà des questions déjà évoquées par les différents commentateurs, et tenant à l’identité des personnes qui doivent être vues ou non comme BE d’une société, c’est aussi l’étendue exacte des informations à fournir qui suscite quelques interrogations.

Le dirigeant de la société soumise à l’obligation d’identifier ses BE doit déposer au greffe du tribunal de commerce le formulaire relatif aux BE (art. R. 561-55 C. monétaire et financier). S’agissant de l’information précise qui doit être fournie, l’art. R. 561-56 du Code monétaire et financier dispose qu’il faut indiquer

« 2° S’agissant du bénéficiaire effectif :

a) Les nom, nom d’usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, nationalité, adresse personnelle de la ou des personnes physiques ;

b) Les modalités du contrôle exercé sur la société ou l’entité juridique mentionnée au 1°, déterminées conformément aux articles R. 561-1, R. 561-2 ou R. 561-3 ;

c) La date à laquelle la ou les personnes physiques sont devenues le bénéficiaire effectif de la société ou de l’entité juridique mentionnée au 1°.« 

 Lorsqu’il est demandé d’indiquer « les modalités du contrôle exercé sur la société », cela signifie-t-il que l’on peut se contenter d’indiquer que la personne déclarée comme BE est « détentrice de plus de 25% des actions de la société », sans plus de précisions (thèse n° 1), ou bien faut-il indiquer que cette personne « détient 28,85% des actions », avec la nécessité de mettre à jour l’information donnée si la situation vient à changer (thèse n° 2) ?

Le texte qui fait référence aux « modalités du contrôle » ne donne pas la réponse à cette question, et laisse la place aux deux interprétations.

Les greffes des tribunaux de commerce se sont prononcés jusqu’à présent pour la thèse n° 2, et la décision rendue par le juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés du Tribunal de commerce de Bobigny leur donne raison.

 

Première réponse judiciaire.

Le greffier du tribunal de commerce a un rôle important à jouer au regard des dépôt effectués auprès du registre des BE. Cela tient au fait que le registre en question est une composante du registre du commerce et des sociétés (RCS), et cela tient aussi à l’art. L. 561-47 du Code monétaire et financier, qui dispose que le greffier « reçoit et vérifie les informations relatives aux bénéficiaires effectifs« . Le greffier est un peu le sheriff du registre en somme.

 

Parce que le registre des BE fait partie du RCS, l’art. R. 123-100 du Code de commerce permet au greffier d’inviter les sociétés assujetties à régulariser leur dossier s’il est incomplet, et s’il n’obtient pas satisfaction, il peut saisir le juge commis à la surveillance du RCS.

C’est le juge commis à la surveillance du RCS rattaché au Tribunal de commerce de Bobigny qui a rendu une première décision – une ordonnance précisément – en matière de bénéficiaire effectif, à propos d’une SAS dont le dirigeant soutenait que c’était la thèse n° 1 (v. supra) qui devait recevoir application, en l’absence de reconnaissance par les textes de l’obligation d’indiquer le pourcentage du capital ou des droits de vote détenu.

La décision rendue juge que:

« Attendu qu’au regard des objectifs poursuivis par les législations nationales et européennes, la précision du pourcentage de détention en capital et/ou en droits de vote au-delà du seuil de 25 % est indispensable à l’explication concrète des modalités de contrôle ou de l’avantage retiré par le bénéficiaire effectif et, de manière incidente, à l’effectivité du contrôle et de la vérification par les autorités compétentes des informations portées sur les déclarations ; que ne saurait en effet être confondue la situation d’un associé ne détenant qu’une minorité de blocage avec la situation d’un associé majoritaire au regard du contrôle d’une société ;

Attendu que, dans le cadre de la lutte contre le blanchiment, la fraude et le financement du terrorisme, cette précision permettra aux différents tiers et autorités susceptibles d’obtenir communication de la déclaration de déterminer le degré d’implication ou de bénéfice dans les décisions concernées et, de ce fait, d’en tirer toutes les conséquences en termes de responsabilité pénale,

Attendu qu’au-delà des éventuelles informations inscrites au registre du commerce et des sociétés publiées ou pouvant être communiquées au public (statuts, Kbis…), le registre des bénéficiaires effectifs a vocation à déterminer avec précision les personnes bénéficiant ou contrôlant réellement les sociétés et entités juridiques soumises à l’obligation de déclaration ; ainsi, il incombe, d’une part, aux déclarants dans le cadre de leurs déclarations et, d’autre part, aux greffiers dans le cadre de leur contrôle de ces dernières et de la tenue du registre des bénéficiaires effectifs, de donner leur plein effet aux dispositions de la directive n° 2015/849 et de ses textes de transposition en droit interne en ce qui concerne les informations déclarées au registre des bénéficiaires effectifs,

Qu’en conséquence, l’obligation d’identifier le bénéficiaire effectif ne peut être réputée satisfaite au regard de l’objectif de transparence en l’absence de l’indication du pourcentage exact de détention du capital et/ou des droits de vote par le bénéficiaire effectif dans la société déclarante ; »

(J’ai mis en gras le passage essentiel)

Selon cette décision, la société doit donc indiquer le pourcentage de capital ou de droits de vote détenus par les différents BE.

Deux autres précisions figurent dans la décision.

Sur l’utilisation d’un formulaire autre que celui proposé par le greffier:

Attendu que le greffier, en présence d’une déclaration non conforme ou incomplète, doit inviter le déclarant à la corriger ou la compléter en lui adressant une réclamation à cet effet et peut, à cette occasion, lui proposer d’utiliser les formulaires établis par le greffe afin de faciliter la déclaration au registre des bénéficiaires effectifs,

Attendu que le défaut d’utilisation de ces formulaires n’est pas un motif de refus d’enregistrement du dépôt et que cette simple invitation ne constitue pas une décision de refus d’enregistrement,

Qu’en conséquence, la société déclarante est libre d’établir son propre modèle de déclaration sous réserve qu’il contienne, le cas échéant, l’ensemble des mentions requises par l’article R.561-56 du Code monétaire et financier et notamment, la définition précise des modalités de contrôle du bénéficiaire effectif sur la société déclarante ;

Sur le rôle du greffier:

Attendu que le greffier, effectuant un contrôle de police économique, est ainsi tenu de vérifier la cohérence entre les informations portées dans la déclaration et celles contenues dans le dossier ouvert au nom de la société déclarante (inscriptions, pièces justificatives et actes) ; que, lorsque les actes déposés en annexe au registre le permettent, il doit notamment s’assurer de la conformité des informations concernant l’identité des personnes physiques désignées en qualité de bénéficiaire effectif et, le cas échéant, du pourcentage de parts sociales ou actions qu’elles indiquent détenir en capital et/ou droits de vote au titre des modalités de contrôle,

Attendu que le greffier doit, dans le cadre de son contrôle, refuser d’enregistrer une déclaration lorsque les informations qui y sont indiquées et celles connues par le greffe ne concordent pas ; qu’à ce titre doit notamment être refusé l’enregistrement de la déclaration lorsque les bénéficiaires déclarés ne correspondent pas aux associés connus et inscrits sur le Kbis d’une société dont les associés sont indéfiniment ou indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales, mais également lorsque les adresses du domicile des bénéficiaires effectifs mentionnées au registre ne correspondent pas à celles indiquées dans la déclaration,

Qu’en conséquence, le greffier doit, de la même manière, refuser le dépôt du document relatif aux bénéficiaires effectifs au motif de l’insuffisance des informations relatives aux modalités de contrôle, notamment dans le cas d’une absence d’indication des pourcentages de détention directs et/ou indirects par le bénéficiaire effectif du capital et/ou des droits de vote dans la société déclarante, ainsi que, le cas échéant, d’une absence de détail des modalités de détention indirecte ;

La suite…

Peut-être cette décision a-t-elle fait l’objet d’un appel, celui-ci devant intervenir, en matière gracieuse, dans un délai de 15 jours (art. 538 du Code de procédure civile) à compter de la notification de la décision au requérant.

Cela permettra de savoir si cette solution est bien celle qui doit s’appliquer aux centaines de milliers de sociétés concernées par le dispositif sur le BE.

Bruno DONDERO

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Signer un acte en deux qualités n’implique pas une double signature (Cass. com., 9 mai 2018, n° 16-28157)

Cet arrêt publié au Bulletin rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation mérite quelques lignes de commentaire, car la solution qu’il formule est importante en pratique, et sa portée n’est pas si évidente: la validité de l’acte ne suppose pas que la partie qui signe en plusieurs qualités appose, sauf exigence légale ou contractuelle différente, plusieurs signatures sur l’acte.

M. X…, associé d’une société Plein Vert, signe un contrat d’entretien de parcours de golf à la fois au nom de sa société et en son nom personnel. La société Plein Vert ayant été mise en liquidation judiciaire, le prestataire demande le paiement à M. X… en sa qualité de codébiteur solidaire.

Les premiers juges font droit à la demande du prestataire, mais la cour d’appel infirme la décision, en estimant qu’il aurait fallu une « signature de l’acte à titre personnel » de la part de M. X…

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Sur pourvoi du prestataire, la Chambre commerciale de la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel pour violation des art. 1134 et 1316-4 anciens du Code civil et elle formule la solution suivante: « la double qualité en laquelle intervient le signataire d’un acte juridique, d’une part à titre personnel et, d’autre part, en qualité de représentant d’un tiers, [n’impose] pas la nécessité d’une double signature comme condition de validité de cet acte« .

Si une personne intervient à un acte à la fois comme partie en son nom personnel et comme représentant d’une partie, elle ne doit donc signer qu’une seule fois.

L’arrêt est court, et la formule retenue ne dit pas si l’on traite de la validité du contrat (relation juridique entre les parties) ou de la validité de l’acte (document constatant le contrat et permettant de le prouver).

Il faut ici rappeler que la signature d’un document écrit n’est pas, par principe, nécessaire à la validité d’un contrat. Certes, « La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie son auteur« , dispose aujourd’hui l’art. 1367 du Code civil qui a remplacé l’art. 1316-4. La signature est donc importante, mais ce n’est que si la loi ou le contrat lui-même l’exige qu’elle devient une condition de validité. Le Code civil le dit en son art. 1172: « Les contrats sont par principe consensuels« .

Par exception, certains contrats ne sont pas valables s’ils n’ont pas été signés par les parties. La constitution d’une hypothèque, par exemple, suppose un acte notarié (art. 2416) et celui-ci doit être signé des parties (art. 10 du décret du 26 nov. 1971). Parfois, il est demandé que la signature d’une partie soit précédée d’une mention manuscrite particulière (v. ainsi art. L. 331-1 du Code de la consommation: « Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci :  » En me portant caution de X……………….., dans la limite de la somme de……………….. couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de……………….., je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X……………….. n’y satisfait pas lui-même. « « 

En toute hypothèse, si la loi ou le contrat ne demandent pas que plusieurs signatures figurent sur l’acte, il suffit que celui-ci indique qu’une partie intervient en plusieurs qualités pour qu’une seule signature exprime le consentement à l’acte au titre de ces différentes qualités.

Cela vaut certainement pour la validité de l’écrit comme moyen de preuve.

La solution devrait être étendue au cas où l’écrit est exigé comme condition de validité d’un acte, mais je serais en ce cas plus prudent et inciterai celui qui intervient en plusieurs qualités à ne pas être économe de sa signature, particulièrement si la signature des différentes parties est expressément demandée par un texte.

On rappellera pour conclure que l’art. 1161 du Code civil, en sa rédaction résultant de l’ordonnance du 10 févr. 2016, encadre désormais la situation où une personne intervient à la fois comme représentant et comme partie à l’acte, ou intervient pour le compte de plusieurs parties (sur ce texte et les discussions soulevées, voir mon petit article, et précisons qu’une nouvelle rédaction de l’art. 1161 a été introduite par la loi de ratification de l’ordonnance et qu’elle sera applicable aux contrats conclus à compter du 1er oct. 2018).

Bruno Dondero, en son nom personnel

Bruno Dondero, responsable de ce blog

 

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Doctrine.fr, Infogreffe et l’accès à la donnée juridique

La donnée est aujourd’hui une richesse pour beaucoup d’entreprises, qui se battent pour accéder et traiter au mieux les données. Les données juridiques, comme les décisions de justice, n’échappent pas à cela, comme l’illustre l’exemple de l’entreprise Doctrine.fr.

Ce moteur de recherche juridique permet à ses utilisateurs, notamment, de faire des recherches en jurisprudence. Le nom « Doctrine » est d’ailleurs un peu trompeur, puisque ce n’est pas de doctrine qu’il est question, ou pas à titre principal, même si le site indique donner accès à « plus de 100.000 commentaires d’arrêt, articles ou fiches juridiques« . Il me semble, pour avoir utilisé le site il y a quelque temps maintenant, qu’il donnait accès à des commentaires librement accessibles sur internet – comme les commentaires de ce blog.

Doctrine.fr vient d’ailleurs d’annoncer qu’elle procède à une levée de fonds record en Europe pour une LegalTech (10 millions d’euros). Cela permettra à l’entreprise de recruter 100 personnes en 18 mois, lit-on ici ou là. Il est à ce titre intéressant que le secteur juridique attire les entreprises innovantes, qui apportent de nouveaux instruments, de nouvelles démarches, de nouvelles manières d’aborder le droit en somme.

On comprend qu’une telle entreprise doit, pour être compétitive, appréhender le plus grand nombre de données juridiques, en l’occurrence, le plus grand nombre de décisions de justice. Or, Doctrine.fr a en mains un atout particulièrement important, puisque l’entreprise a conclu récemment un partenariat avec Infogreffe, le groupement d’intérêt économique des greffiers des tribunaux de commerce. Ce partenariat permet aujourd’hui à Doctrine.fr d’intégrer dans sa base de données les 2 millions de jugements des tribunaux de commerce. Cela suscite des protestations de la part des concurrents de Doctrine.fr, éditeurs juridiques et autres start-ups du droit, même si les greffiers indiquent que leur partenariat n’est pas exclusif.

Récemment, l’association Juriconnexion a fait une étude comparative des décisions de justice accessibles sur les différents sites publics ou d’éditeurs, à la suite d’une enquête… à laquelle Doctrine.fr et quelques autres n’ont pas répondu.

 

Hautes juridictions et secondes instances

 

Si Doctrine.fr est en mesure aujourd’hui d’exploiter les données contenues dans les 2 millions de jugements des tribunaux de commerce (il n’y en aurait que 500 et quelques aujourd’hui sur le site cependant), cela constituerait une ressource extrêmement précieuse me semble-t-il, puisque cela permettrait notamment de traiter en machine les données relatives aux procédures de « faillite » (redressement, liquidation judiciaire, sauvegarde, etc.), qui sont sûrement très intéressantes en termes d’analyse économique.

Dernier élément d’actualité: une affaire de « typosquatting » rapportée par Le Monde : des adresses mail ressemblant à celles de cabinets d’avocats ou d’universités auraient adressé aux greffes de différentes juridictions de nombreux messages pour en obtenir des décisions de justice. Or selon Le Monde, ces adresses auraient été déposées par une société anglaise dont les actionnaires sont les trois fondateurs de Doctrine.fr et l’incubateur qui soutient cette dernière. Les explications de Doctrine.fr sur ce point sont donc attendues…

Bruno Dondero

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Application des incompatibilités visant les parlementaires à une présidence d’association (Cons. const., 29 juin 2018, n° 2018-39 I)

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Le Conseil constitutionnel est chargé d’appliquer les articles du Code électoral relatifs aux incompatibilités visant les parlementaires (art. LO 137 et s.). La plus connue de ces dispositions est l’art. LO 146, qui interdit notamment le cumul du mandat de député ou de sénateur avec des fonctions de direction dans certaines sociétés et entreprises.

Il n’est pas interdit de manière générale à un parlementaire d’être chef d’entreprise en même temps qu’il exerce ses fonctions au Parlement, mais il est interdit au parlementaire d’exercer des fonctions de direction qui pourraient le placer en situation de conflit d’intérêts trop fort. Par exemple, il est en principe interdit à un député ou sénateur de diriger une société « jouissant, sous forme de garanties d’intérêts, de subventions ou, sous forme équivalente, d’avantages assurés par l’Etat ou par une collectivité publique » (art. LO 146, 1°).

Les textes du Code électoral, particulièrement l’art. LO 146, listent ainsi de nombreuses situations d’incompatibilité. L’ensemble n’est pas d’une parfaite uniformité:

Article LO146

Sont incompatibles avec le mandat parlementaire les fonctions de chef d’entreprise, de président de conseil d’administration, de président et de membre de directoire, de président de conseil de surveillance, d’administrateur délégué, de directeur général, directeur général délégué ou gérant exercées dans :

1° les sociétés, entreprises ou établissements jouissant, sous forme de garanties d’intérêts, de subventions ou, sous forme équivalente, d’avantages assurés par l’Etat ou par une collectivité publique sauf dans le cas où ces avantages découlent de l’application automatique d’une législation générale ou d’une réglementation générale ;

2° les sociétés ayant principalement un objet financier et faisant publiquement appel à l’épargne, ainsi que les sociétés civiles autorisées à faire publiquement appel à l’épargne et les organes de direction, d’administration ou de gestion de ces sociétés ;

3° les sociétés ou entreprises dont l’activité consiste dans l’exécution de travaux, la prestation de fournitures ou de services destinés spécifiquement à ou devant faire l’objet d’une autorisation discrétionnaire de la part de l’Etat, d’une collectivité ou d’un établissement public ou d’une entreprise nationale ou d’un Etat étranger ;

4° les sociétés ou entreprises à but lucratif dont l’objet est l’achat ou la vente de terrains destinés à des constructions, quelle que soit leur nature, ou qui exercent une activité de promotion immobilière ou, à titre habituel, de construction d’immeubles en vue de leur vente ;

5° les sociétés dont plus de la moitié du capital est constituée par des participations de sociétés, entreprises ou établissements visés aux 1° à 4° ;

6° Les sociétés et organismes exerçant un contrôle effectif sur une société, une entreprise ou un établissement mentionnés aux 1° à 4° ;

7° Les sociétés d’économie mixte ;

8° Les sociétés, entreprises ou organismes dont l’activité consiste principalement à fournir des prestations de conseil aux sociétés, entreprises, établissements ou organismes mentionnés aux 1° à 7°.

Les dispositions du présent article sont applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, exerce en fait la direction de l’un des établissements, sociétés ou entreprises ci-dessus visés.

 

Comme on le voit, ce sont parfois les seules « sociétés » qui sont visées, parfois les « sociétés ou entreprises », les « sociétés ou entreprises à but lucratif », et d’autres formules encore.

Le Conseil constitutionnel vient de confirmer par une décision du 29 juin 2018  que le mandat exercé dans une association relevant de la loi du 1er juillet 1901 pouvait être incompatible avec le mandat parlementaire.

Etait en cause l’Association nationale pour la démocratie locale, association exerçant une activité de formation à destination des élus locaux et étant rémunérée pour cela. Comme le dit la décision, cette association « intervient dans un cadre concurrentiel au moyen de prestations intellectuelles qu’elle facture aux collectivités territoriales, chargées du financement du droit à la formation« . Il s’agit donc bien d’une entreprise, qui fournit des services aux collectivités territoriales, ce qui correspond à l’hypothèse visée par l’art. LO 146, 3° du Code électoral. Par conséquent,  « l’exercice des fonctions de président du conseil d’administration de l’association nationale pour la démocratie locale place Mme TABAROT dans une situation d’incompatibilité avec l’exercice de son mandat de député« .

On notera que le texte appliqué (le 3° de l’art. LO 146) ne vise pas seulement les sociétés, et ce n’est d’ailleurs pas la première fois que le Conseil constitutionnel se prononce en ce sens (v. par ex. la décision n° 89-8 I).

Il serait en revanche discutable que le Conseil constitutionnel fasse application d’une incompatibilité visant les seules sociétés à d’autres groupements, car le principe demeure celui de la liberté d’entreprendre, et les incompatibilités qui constituent des exceptions à ce principe doivent faire l’objet d’une interprétation stricte.

Bruno Dondero

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Sanction de la violation d’un pacte entre associés de SAS prévue par les statuts (Cass. com., 27 juin 2018, n° 16-14097)

arrêt financière Amplegest

La Chambre commerciale de la Cour de cassation vient de rendre une intéressante décision pour qui s’intéresse aux pactes d’actionnaires et à leur efficacité, ainsi qu’aux SAS.

 

La décision.

Les associés d’une SAS avaient conclu un pacte, qui comportait de la part de certains associés (les « managers ») une promesse de vendre leurs actions aux autres en cas de cessation de leurs fonctions salariées au sein de la société ou de l’une de ses filiales. Cet engagement était doublé d’une interdiction de céder les titres objet de la promesse pendant toute sa durée.

 

L’un des managers cédait néanmoins ses actions à des tiers, et la SAS, par la voix de son dirigeant, refusait d’enregistrer les ordres de mouvement correspondant aux cessions, au motif que celles-ci contrevenaient au pacte (celui-ci avait été conclu, assez classiquement, « en présence » de la société). Les statuts de la SAS stipulaient que les cessions conclues en violation du pacte étaient frappées de nullité.

Cela n’empêchait pas les juges du fond saisis du litige d’ordonner à la SAS de signer les ordres de mouvement. La cour d’appel accordait de l’importance à un élément assez étonnant, qui était la « résiliation de la promesse de vente contenue dans le pacte ». L’associé partie au pacte avait semble-t-il décidé de s’affranchir de cette partie de la convention, en déclarant qu’il mettait fin à la promesse, avant de céder ses actions à des tiers… La cour d’appel considérait que cette résiliation était « un fait juridique constant » qu’elle devait « nécessairement prendre en compte », et elle reprochait au pacte de ne pas prévoir de sanction en cas de résiliation anticipée. Mais prévoir une telle sanction aurait été reconnaître que la résiliation anticipée était possible, alors que les parties avaient voulu exclure cela, sauf modification de leur accord.

On se souvient qu’il y a une dizaine d’années, la Cour de cassation avait laissé entendre que les pactes d’actionnaires qui n’avaient pas une durée déterminée autre que celle calculée en fonction de la détention des actions de la société pouvaient être anéantis assez simplement par une partie, par le biais de la résiliation du pacte (Cass. com., 6 nov. 2007). Simplement, la promesse dont il était question dans l’affaire soumise à la Cour de cassation en 2018 avait été consentie pour une durée de dix ans à compter de la signature du pacte. Il n’était donc pas question de pouvoir résilier une partie de la convention parce qu’elle aurait été à durée indéterminée.

La Cour de cassation casse par conséquent l’arrêt d’appel pour violation de la loi, précisément pour violation de l’art. 1134 ancien du Code civil (« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel (…)« ). Ces règles se retrouvent aujourd’hui, après l’ordonnance du 10 févr. 2016, aux articles 1103 et 1193 du Code.

La Chambre commerciale juge que « la révocation unilatérale de la promesse et, par suite, la cession litigieuse constituaient une violation du pacte d’associés entraînant la nullité de la cession » faite aux tiers, nullité fondée sur les statuts de la SAS.

 

Les enseignements.

Premier enseignement: lorsque le pacte n’est pas à durée indéterminée, il n’est pas possible à une partie de décider unilatéralement qu’elle procède à sa résiliation. Si une partie procède ainsi, la cession qu’elle pourrait réaliser ensuite se ferait en violation du pacte, avec les conséquences d’une telle violation: responsabilité civile, remise en cause de la cession, etc. Cette remise en cause trouve un fondement, aujourd’hui, à l’art. 1124 du Code civil relatif à la promesse unilatérale de contrat, qui dispose que « Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul« . A contrario, la bonne foi du tiers le protège.

Second enseignement: les statuts d’une SAS peuvent prévoir qu’une cession d’actions intervenue en violation d’un pacte est nulle. L’art. L. 227-15 du Code de commerce dispose que « Toute cession [d’actions de SAS] effectuée en violation des clauses statutaires est nulle« , mais la nullité pourrait-elle découler de la violation, précisément, d’une clause ne figurant pas dans les statuts ?

La décision rendue le 27 juin 2018 répond de manière affirmative, ce qui laisse entendre que les clauses statutaires pourraient opérer un renvoi à des stipulations extérieures, comme un pacte, donc, un règlement intérieur ou une autre convention. La solution apparaît assez audacieuse au regard de la lettre de l’art. L. 227-15 du Code de commerce… mais on parvient à la même solution, pour les promesses, avec le droit commun en réalité: l’art. 1124 du Code civil dispose aujourd’hui que le contrat conclu en violation d’une promesse unilatérale est nul, lorsque le cocontractant connaissait l’existence de la promesse. Or la référence faite par les statuts de la société dont les actions sont cédées à un pacte peut justement être de nature à donner connaissance au tiers de l’existence d’une promesse et à permettre l’application de la sanction de nullité.

Bruno DONDERO

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Nouvelle version du Code Afep-Medef (juin 2018)

Les sociétés cotées en bourse disposent d’un « Code de gouvernement d’entreprise », qui n’est pas édicté par le législateur, mais par deux associations patronales, l’Afep et le Medef.

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Ce code n’a pas valeur législative, et il n’est donc pas obligatoire, les sociétés cotées (ou non cotées) choisissant volontairement de s’y soumettre. Simplement, plusieurs facteurs contribuent à faire passer progressivement cet ensemble de « recommandations » de la sphère de la soft law à celle du droit contraignant, et à en faire « presque une loi », comme je l’écrivais il y a quelques années.

Le fait que de nombreuses sociétés cotées adhèrent au Code, d’une part, et le dispositif de contrôle de son application, d’autre part, contribuent à lui faire changer de dimension. Sur ce dispositif de contrôle, il faut évoquer aussi bien le « Haut Comité de gouvernement d’entreprise » créé par le Code lui-même que le rôle que joue l’AMF, qui apprécie la manière dont les sociétés mettent en œuvre les recommandations du Code.

Le Code vient de connaître une nouvelle version, consultable ici: Code Afep_Medef révision du 20 juin.

Cette version fait suite à une consultation publique indépendante réalisée par le professeur de droit Bertrand FAGES, et qui sera prochainement rendue publique.

Entre autres modifications notables, on retiendra:

  • une recommandation de la prise en compte par le conseil d’administration des enjeux sociaux et environnementaux des activités de l’entreprise, dans la mouvance du rapport Notat-Senard, déjà évoqué sur ce blog;
  • un encadrement plus strict des clauses de non-concurrence liant les dirigeants, en lien avec une polémique récente relative à la situation du dirigeant d’une grande entreprise;
  • l’interdiction faite à l’administrateur en situation de conflit d’intérêts d’assister au débat précédant le vote sur cette situation (il était déjà recommandé que l’administrateur concerné ne participe pas au vote);
  • une augmentation (de 7 à 9) du nombre de membres du HCGE, une modification des conditions de désignation et le possible recours au « name and shame », c’est-à-dire le fait de rendre public le nom d’une société ne respectant pas les recommandations du Code sans justification valable.

Bruno DONDERO

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Contrat de travail suspendu et obligation de loyauté (Cass. soc., 16 mai 2018, n° 16-22655)

Cet arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation n’est pas destiné à publication au Bulletin des arrêts, mais il est intéressant en ce qu’il rappelle une règle peu connue: le maintien de l’obligation de loyauté pesant sur le salarié, pendant la suspension de son contrat de travail.

Cela fait longtemps que la Cour de cassation juge que si le salarié d’une société A devient dirigeant de la société A et qu’il ne se trouve plus en état de subordination, son contrat de travail est suspendu. Cette solution résulte de la jurisprudence, les textes ne réglant pas cette question du cumul entre contrat de travail et mandat social. Une alternative moins heureuse pour le salarié consisterait à voir dans l’acceptation de ses fonctions de dirigeant une démission implicite, mais cette solution n’est plus retenue aujourd’hui par les juges. Le contrat de travail étant suspendu, le salarié le retrouvera lorsque son mandat social prendra fin.

 

Une fois le principe de la suspension reconnu, se pose cependant la question du régime du contrat de travail « suspendu ». Le salarié ne devrait pas accumuler d’ancienneté pendant la suspension, et un arrêt rendu en 2013 avait jugé de manière cohérente  que la période d’essai entamée avant la suspension reprenait son cours lorsque celle-ci n’avait plus lieu d’être (Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-11825, publié au Bull.).

La décision commentée apporte une précision intéressante: « pendant la période de suspension de son contrat de travail, le salarié devenu mandataire social reste tenu envers son employeur d’une obligation de loyauté« . En réalité, ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation affirme ce maintien de l’obligation de loyauté pour un contrat suspendu, y compris lorsque la suspension résulte de l’acceptation par le salarié d’un mandat social (v. déjà Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-70444).

On peut de prime abord être surpris de voir une obligation pesant sur le salarié prendre effet en dépit de la suspension. Mais cette obligation présente une particularité, qui est d’être commune au salarié et au mandataire social. On a déjà parlé sur ce blog de la loyauté due par le dirigeant à la société et à l’actionnaire.

Reste l’hypothèse où le lien de subordination disparaîtra du fait de l’acceptation par le salarié d’un mandat social exercé dans une société distincte de son employeur (la société mère de la filiale employant le salarié, notamment). Dans cette hypothèse, il n’est pas aussi sûr que l’obligation de loyauté « envers l’employeur » sera maintenue.

Un argument qui pourrait expliquer le maintien de l’obligation de loyauté pendant la  suspension tient à ce que celle-ci est une solution protectrice pour le salarié, et que la contrepartie de cette conservation du contrat de travail peut être l’interdiction faite au salarié de servir les intérêts de sociétés concurrentes.

Bruno Dondero

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La cession de parts de SNC non agréée n’est pas nulle mais inopposable à la société et aux associés (Cass. com., 16 mai 2018, n° 16-16498)

La Cour de cassation vient de rendre une décision assez étonnante, relative à la sanction du défaut d’agrément d’une cession de parts de société en nom collectif (SNC). Cette décision du 16 mai 2018 sera publiée au Bulletin des arrêts, et nul doute qu’elle sera beaucoup commentée. Elle n’est pas encore disponible sur le site Légifrance.

L’agrément est une autorisation de la cession des parts ou des actions d’une société. Il peut être requis par la loi, comme c’est le cas pour les SNC, ou par les statuts, comme c’est le cas pour les sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiées.

La loi prévoit parfois que la cession qui n’a pas été agréée est frappée de nullité. C’est ainsi le cas pour les cessions d’actions visées par l’art. L. 228-23 du Code de commerce qui se termine par ces mots: « Toute cession effectuée en violation d’une clause d’agrément figurant dans les statuts est nulle« , disposition à rapprocher de l’art. L. 227-15, qui dispose, en matière de SAS que les cessions intervenues en violation des statuts sont nulles.

S’agissant des sociétés en nom collectif, l’art. L. 221-13 du Code de commerce dispose que « Les parts sociales (…) ne peuvent être cédées qu’avec le consentement de tous les associés. Toute clause contraire est réputée non écrite« .

Il n’était pas absurde de penser que la cession faite sans agrément unanime des associés était frappée de nullité, et c’est d’ailleurs cette sanction qui est retenue par la Cour de cassation s’agissant des cessions de parts de sociétés civiles, qui sont assez proches des SNC (v. ainsi Cass. civ. 3ème, 6 oct. 2004, n° 01-00896, publié au Bull.).

C’est cependant une solution différente qui est retenue par la décision rendue le 16 mai 2018, qui rejette le pourvoi formé contre un arrêt d’appel dans les termes suivants:

« Mais attendu que le défaut d’agrément unanime des associés à la cession des parts sociales d’une société en nom collectif n’entraîne pas la nullité de la cession, laquelle est seulement inopposable à la société et aux associés ; que le moyen, qui postule le contraire en sa seconde branche, et critique, en sa première branche, des motifs erronés mais surabondants, ne peut être accueilli…« 

De manière assez étonnante, la cession non agréée n’est pas nulle, mais simplement inopposable à la société et aux associés. En l’absence d’agrément, la société et les associés peuvent donc considérer que le cessionnaire n’a pas la qualité d’associé, et ne peut donc pas accéder aux assemblées ou percevoir de dividendes. La solution retenue apparaît rigoureuse pour le cessionnaire, qui ne sera pas en mesure de jouir de ses droits d’associés, mais sera tout de même engagé par une cession valable. Il pourra simplement demander la résolution pour inexécution de la cession.

Il est cependant vrai qu’il était jugé, antérieurement, que le cessionnaire ne pouvait se prévaloir du défaut d’agrément pour demander la nullité de la cession (v. ainsi Cass. com., 24 nov. 2009, n° 08-17708).

Bruno DONDERO

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Fusion et caution: une société cautionnée en absorbe une autre et alourdit l’engagement de la caution (Cass. com., 28 févr. 2018, n° 16-18692)

L’arrêt rendu le 28 février 2018 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation concerne une fois de plus la délicate question de l’articulation d’une opération de restructuration et d’une garantie, en l’occurrence un cautionnement. Simplement, il n’est pas question ici de la disparition de la société cautionnée ou du créancier bénéficiaire, comme cela était le cas dans les précédents arrêts de la Cour de cassation, mais d’une autre hypothèse.

Une banque X avait conclu en 2009 avec une société A une convention de compte courant, et elle lui avait consenti une ouverture de crédit de 57.000 euros et une ligne d’escompte dans la limite de 60.000 euros. L’un des gérants de la société s’était rendu caution solidaire de l’ensemble des engagements de la société, cautionnement omnibus qui comportait une double limitation : un plafonnement puisque la garantie était limitée à la somme de 74.100 euros et une limitation dans le temps, puisque l’engagement valait pour une durée de dix ans. Mais trois ans plus tard, alors que le cautionnement était en vigueur, la société A absorbait une société B qui bénéficiait de trois crédits consentis également par la banque X, et une société C, qui était quant à elle bénéficiaire de deux crédits.

Ces opérations de restructuration étaient suivies d’une réaction de la banque, qui se prévalait de l’exigibilité anticipée des crédits des sociétés B et C du fait de la dissolution de ces sociétés. Au début de l’année 2013, la banque X clôturait le compte de la société A, qui était mise en liquidation judiciaire peu de temps après. La banque se tournait alors vers le gérant caution, et elle lui demandait paiement des différents crédits des sociétés A, B et C.

La caution était condamnée à payer à la banque X la somme de 74.100 euros, soit le montant maximum garanti. Le garant formait alors un pourvoi en cassation, qui est rejeté par la Chambre commerciale dans son arrêt du 28 février 2018, destiné à publication au Bulletin et mis en ligne sur le site de la Cour de cassation.

Deux questions étaient posées à la Cour de cassation, toutes deux liées au rapport entre le cautionnement et la transmission universelle de patrimoine (TUP) résultant de l’opération de fusion. La première question était relative à l’étendue de l’engagement de la caution ; la seconde concernait l’obligation d’information due par la banque à la caution.

I – La fusion et l’obligation de la caution.

Le dirigeant caution plaidait tout d’abord qu’il n’était pas tenu de garantir les concours accordés à d’autres sociétés avant leur absorption par la société débitrice. Il invoquait sans surprise la règle selon laquelle le cautionnement ne se présume pas et ne peut s’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté, règle figurant à l’article 2292 du Code civil, et dont la violation était invoquée. Précisément, il était soutenu que le cautionnement de dettes futures ne pourrait valoir que pour des dettes consenties par le débiteur clairement identifiées dans l’acte de cautionnement et non pour des dettes consenties par des entités tierces, ultérieurement absorbées par le débiteur identifié au jour de l’engagement de la caution.

La cour d’appel avait tiré argument du fait que le gérant s’était porté caution « de l’ensemble des engagements de la société [A] présents ou futurs » pour juger que les dettes contractées par les sociétés B et C envers la banque avant leur absorption par A étaient incluses dans l’engagement de la caution. La Cour de cassation approuve l’arrêt d’appel en mentionnant le fait que les sociétés B et C ont été absorbées par A et que « la dissolution sans liquidation [de B et C] a entraîné la transmission universelle de leur patrimoine à la société [A] ».

Certains commentateurs ont critiqué la solution, qu’ils jugent trop rigoureuse pour la caution. Mais lorsque la caution a pris l’engagement de garantir davantage qu’une ou plusieurs dettes déterminées mais bien un ensemble de dettes présentes et futures, peu importe – sauf stipulations particulières – la manière dont les dettes sont transmises au débiteur principal et entrent dans la sphère des engagements garantis par la caution.

Qu’il s’agisse d’une dette acquise par cession de dette, par TUP ou par la conclusion d’un contrat faisant directement naître cette dette, l’engagement de la caution doit couvrir cette dette.

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La solution est différente de celle retenue lorsque la société cautionnée disparaît parce qu’elle est absorbée par une autre société, la caution bénéficiant alors d’un traitement clément : sauf à identifier sa volonté de maintenir son engagement au profit de la société absorbante, l’engagement de couverture de la caution tombe (V. not. Cass. com., 8 nov. 2005, n° 02-18449, Bull. IV, n° 219 ). Mais la solution diffère de celle qui était soumise à la Cour de cassation dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, puisque la société débitrice principale s’était maintenue, là où les hypothèses traitées antérieurement par la jurisprudence voyait cette société disparaître. Il était donc normal qu’on s’interroge, dans ces autres décisions, sur la survie des engagements de la caution : le débiteur cautionné n’était plus, même si son patrimoine était transmis à une autre société. Dans l’affaire qui nous intéresse, la société cautionnée n’a pas vu sa personnalité morale remise en cause, mais elle a absorbé d’autres entités, qui étaient lestées de dettes à l’égard du créancier bénéficiant du cautionnement.

La caution n’est pas sans protection, mais celles-ci sont assez limitées :

  • obtenir la mise en place de barrières contractuelles à un accroissement excessif des dettes garanties, mais encore faut-il être en position de les stipuler ;
  • exercer le droit d’opposition prévu par l’article L. 236-14 du Code de commerce au profit des créanciers des sociétés parties à la fusion, mais encore faut-il que caution dispose d’une créance certaine, liquide et exigible, ce qui ne sera souvent pas le cas ;
  • invoquer la fraude aux droits de la caution, en établissant que l’enchaînement du cautionnement et des opérations de fusion n’a été réalisé que pour obtenir in fine une garantie des dettes des sociétés absorbées, ce à quoi la caution n’aurait pas consenti si la question lui avait été posée lors de la constitution de la sûreté.

II – La fusion et l’information de la caution.

Autre argument que tentait d’utiliser la caution : la banque aurait engagé sa responsabilité en manquant à son devoir de mise en garde, car elle aurait dû informer la caution des conséquences pour elle de la transmission universelle de patrimoine résultant de l’absorption. La cour d’appel aurait donc méconnu la portée des obligations de la banque et violé l’article 1147 du Code civil, en sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Là encore la Cour de cassation donne tort à la caution en jugeant que l’arrêt attaqué a énoncé « exactement que la banque n’a pas l’obligation d’informer la caution, qui s’est engagée à garantir l’ensemble des engagements d’une société à son égard, des conséquences de la transmission universelle des patrimoines d’autres sociétés à la société garantie qui les a absorbées ».

On pouvait déjà douter du fait que le gérant qui se porte caution entre dans la catégorie des personnes non averties au sens de la jurisprudence, mais cela se rencontre (Cass. com., 15 nov. 2017, n° 16-16790, à paraître au Bull.). Indépendamment de cela, qu’aurait apporté une extension du devoir de mise en garde aux conséquences d’une fusion ? Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, cela aurait été un moyen de nuancer la rigueur de l’extension du cautionnement aux dettes contractées par les sociétés absorbées. Mais on peut se féliciter que les juges n’aient pas choisi de céder à cette solution de facilité. Concrètement, il n’aurait déjà pas été très utile d’imposer à la banque de mettre en garde la caution contre la possibilité que la société débitrice aggrave son engagement, alors que le cautionnement portait précisément sur les dettes présentes et futures de la société en cause. Au surplus, la caution, en sa qualité de gérant de la société cautionnée n’était sans doute pas étrangère à l’opération de fusion.

Bruno Dondero

 

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Décret sur le bénéficiaire effectif: ce qui change (D. n° 2018-824 du 18 avril 2018)

Après plusieurs semaines d’attente, le dernier décret attendu sur le dispositif d’identification et de déclaration des bénéficiaires effectifs (BE) est donc paru au Journal Officiel de ce matin. Le décret (n° 2018-824 du 18 avril 2018) est consultable ici.

Le décret a un champ d’application qui ne se limite pas aux BE, et traite plus largement de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Il est applicable au 1er octobre 2018, mais dès le 21 avril 2018 pour ce qui concerne les BE.

Le dispositif légal, opérant la transposition d’une directive 2015/849 du 20 mai 2015, était applicable depuis le 1er août 2017 (pour les sociétés immatriculées depuis cette date) et depuis le 1er avril 2018 (pour les sociétés immatriculées avant). Il n’était pas indiqué qu’un décret supplémentaire était attendu, mais c’était une information qui circulait dans les milieux professionnels (l’Association nationale des sociétés par actions, ANSA, avait évoqué le projet de décret) et il manquait au moins un morceau du dispositif, puisque rien n’était dit dans les textes de droit français sur la question de l’impossible identification d’un BE.

Le décret du 18 avril fait évoluer la question du BE essentiellement sur deux points.

La définition des BE

Le BE est, selon l’art. L. 561-2-2 du Code monétaire et financier, une personne physique qui 1) soit contrôle en dernier lieu, directement ou indirectement, une entité juridique, 2) soit pour lequel une opération est exécutée ou une activité exercée.

C’est surtout à la première branche que l’on s’est intéressé, la seconde apparaissant davantage concerner l’obligation faite aux professionnels (des banquiers aux avocats) de connaître leurs clients.

Le Code monétaire et financier précisait par trois articles (art. R. 561-1 à 3) la définition du BE dans les sociétés, dans les organismes de placement collectif (OPC) et dans les autres entités.

Ces trois articles sont modifiés et le dernier est scindé en deux, pour appréhender séparément les personnes morales autres que des sociétés et des OPC (art. R. 561-3) et les trusts, fiducies et mécanismes comparables de droit étrangers, pour la connaissance desquels Johnny Hallyday et ses avocats auront fait beaucoup (art. R. 561-3-0).

 

C’est l’art. R. 561-1 qui retiendra l’attention des entités les plus nombreuses, puisque ce texte concerne les sociétés en général, qui sont des centaines de milliers et même des millions à devoir se mettre en conformité avec le dispositif. Par rapport à la version précédente, le nouveau texte est heureusement plus précis.

Précédemment, était un BE la personne physique qui:

  • a) soit détenait, directement ou indirectement, plus de 25% du capital ou des droits de vote d’une société;
  • b) soit exerçait, « par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale des associés« .

Désormais, le BE est la personne physique qui:

La référence au Code de commerce restreint les hypothèses envisageables. Précédemment, l’absence de définition précise dans le texte laissait craindre que le pouvoir de contrôle puisse être envisagé très largement. La référence au Code de commerce réduit les cas à deux qui supposent soit de disposer de droits de vote, soit d’être associé ou actionnaire:

  • 3° du L. 233-3, I: est BE celui qui détermine en fait, par les droits de vote dont il dispose, les décisions dans les assemblées générales de la société ;
  • 4° du L. 233-3, I: est BE celui qui  (i) est associé ou actionnaire d’une société et (ii) dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société.

 

L’impossibilité d’identifier un BE: que faire ?

La directive de 2015 qui obligeait les Etats de l’UE à mettre en place un système d’identification et déclaration des BE indiquait que si une société ou une entité assujettie ne pouvait identifier un ou plusieurs BE, elle devait déclarer son dirigeant principal.

Les greffes demandaient déjà cela aux sociétés qui ne parvenaient pas à identifier leur BE. Mais le droit français ne comportait pas une telle règle, jusqu’à la publication du décret.

Les différents textes sur les sociétés, les OPC et les entités autres (mais pas celui sur les trusts et assimilés) prévoient chacun des solutions en cas d’impossibilité.

Par exemple, en matière de sociétés:

« Lorsqu’aucune personne physique n’a pu être identifiée selon les critères prévus au précédent alinéa, et que la personne mentionnée à l’article L. 561-2 n’a pas de soupçon de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme à l’encontre du client mentionné au précédent alinéa, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques ci-après ou, si la société n’est pas immatriculée en France, leur équivalent en droit étranger qui représente légalement la société :
« a) Le ou les gérants des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite simple, des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés en commandite par actions et des sociétés civiles ;
« b) Le directeur général des sociétés anonymes à conseil d’administration ;
« c) Le directeur général unique ou le président du directoire des sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance ;
« d) Le président et, le cas échéant, le directeur général des sociétés par actions simplifiées.
« Si les représentants légaux mentionnés au a ou au d sont des personnes morales, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques qui représentent légalement ces personnes morales. »

 

On pourra s’étonner que soient visés les DG des SAS, mais pas le DGD de la SA. Et en matière de SAS, soustrait-on à la qualification de BE le DG… D, puisque seul le « DG » est visé ?

Les sociétés qui ont plusieurs gérants, par exemple les SCP dont tous les associés sont gérants, devront les déclarer tous.

On est content d’avoir une base textuelle claire, en tous les cas.

 

En guise de conclusion, on indiquera deux autres modifications:

  • Possibilité de déposer le document sur les BE par voie électronique, mais avec une signature électronique (art. R. 123-77 du Code de commerce);
  • Le délai pour actualiser le document sur les BE fait en outre l’objet d’une mesure de clémence pour les OPC (art. R. 561-55 du Code monétaire et financier).

Bruno DONDERO

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Décret sur le bénéficiaire effectif (D. n° 2018-284 du 18 avril 2018)

Le dernier décret sur le bénéficiaire effectif, complétant le dispositif issu de l’ordonnance du 1er décembre 2016 et repris par la loi Sapin II (mais cette dernière fait doublon, et sera sans doute abrogée sur ce point) est donc (finalement) paru.

Le décret est consultable ici. Sa date d’entrée en vigueur est fixée au 1er octobre 2018, mais certains articles, dont l’article 5 reproduit ci-dessous, entrent en vigueur le 21 avril 2018.

Ce décret sera bientôt commenté sur ce blog et ailleurs. Le texte qui retiendra particulièrement l’attention est l’article 5, qui réécrit l’art. R. 561-1 du Code monétaire et financier:

« L’article R. 561-1 est remplacé par les dispositions suivantes :

« Art. R. 561-1. – Lorsque le client d’une des personnes mentionnées à l’article L. 561-2 est une société, on entend par bénéficiaire effectif, au sens du 1° de l’article L. 561-2-2, la ou les personnes physiques qui soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote de la société, soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur la société au sens des 3° et 4° du I de l’article L. 233-3 du code de commerce.
« Lorsqu’aucune personne physique n’a pu être identifiée selon les critères prévus au précédent alinéa, et que la personne mentionnée à l’article L. 561-2 n’a pas de soupçon de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme à l’encontre du client mentionné au précédent alinéa, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques ci-après ou, si la société n’est pas immatriculée en France, leur équivalent en droit étranger qui représente légalement la société :
« a) Le ou les gérants des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite simple, des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés en commandite par actions et des sociétés civiles ;
« b) Le directeur général des sociétés anonymes à conseil d’administration ;
« c) Le directeur général unique ou le président du directoire des sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance ;
« d) Le président et, le cas échéant, le directeur général des sociétés par actions simplifiées.
« Si les représentants légaux mentionnés au a ou au d sont des personnes morales, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques qui représentent légalement ces personnes morales. » »

 

La disposition de la directive de 2015 prévoyant qu’en cas d’impossibilité d’identifier un bénéficiaire effectif, il faut procéder à la déclaration des dirigeants de la société est donc transposée en droit français.

Bruno DONDERO

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SAS: clauses d’agrément et art. L. 228-24 du Code de commerce (Cass. com., 8 mars 2018, n° 17-40079)

Par cet arrêt en date du 8 mars 2018, la chambre commerciale de la Cour de cassation refuse de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) relative à la procédure d’agrément prévue dans les sociétés par actions.

Incidemment, par la justification qui est donnée, l’arrêt fournit une réponse intéressant les sociétés par actions simplifiées (SAS).

La question posée.

La clause d’agrément subordonne le transfert des actions, valeurs mobilières donnant accès à la qualité d’actionnaire ou parts d’une société à l’autorisation d’un organe de cette société.

 

Le champ d’application de la clause est une question récurrente, car elle conduit à entraver un certain nombre d’opérations de transfert de titres. L’applicabilité d’une clause d’agrément à une opération de fusion est une question qui se pose depuis longtemps, et il est jugé par la Cour de cassation depuis longtemps que la clause peut s’appliquer aux fusions (V. not. Cass. com., 3 juin 1986, n° 85-12657 : Bull. IV, n° 115). La réponse n’allait pas de soi, car l’article L. 228-23 du Code de commerce vise les seules opérations de « cession », et dès lors que le droit de céder librement ses actions constitue le principe, l’on est tenté de faire jouer la règle d’interprétation stricte des exceptions, ce qui conduirait à restreindre le champ d’application de la clause aux seules opérations visées par la loi.

 Si la clause d’agrément peut effectivement s’appliquer à une opération de fusion, sa mise en œuvre soulève cependant des difficultés quand, comme en matière de SA, le refus d’agrément implique de racheter les actions du cédant et normalement avec un droit de repentir. S’il y a une fusion et que la SA s’oppose au transfert des actions à l’absorbante en refusant l’agrément, les droits de l’actionnaire ne sont alors plus les mêmes. Comme le soulignait la QPC transmise à la Cour de cassation, l’actionnaire qu’est la société absorbée ne bénéficie pas d’un droit de repentir. Cette différence de traitement n’est pas imputable à la société mettant en œuvre la procédure d’agrément, mais elle résulte de la disparition de la société absorbée, liée à la fusion, disparition qui empêche cet actionnaire de jouir d’un droit de repentir.

Cette situation révèle-t-elle une atteinte au droit de propriété ? À tout le moins, l’application de la clause d’agrément au transfert des actions par voie de fusion soulève des questions délicates.

Parce que la Cour de cassation « botte en touche » en refusant de transmettre la QPC au Conseil constitutionnel, on ne saura pas quelle est son opinion sur l’inconstitutionnalité de l’application de l’article L. 228-24 du Code de commerce aux fusions. À vrai dire, on a assez peu de doutes sur le sujet puisque, comme on l’a vu, cette solution ne s’imposait pas et qu’il a fallu que la Cour de cassation fasse preuve d’une certaine souplesse pour que la clause d’agrément s’applique, tant bien que mal, aux opérations de fusion. On avait davantage d’interrogations sur l’applicabilité de l’article L. 228-24 aux SAS, et l’arrêt commenté apporte ici une clarification.

La clarification apportée au statut de la SAS

C’était une SAS qui avait sollicité, sur le fondement de la clause d’agrément figurant dans ses statuts, la mise en œuvre de la procédure prévue à l’article L. 228-24 du Code de commerce, l’un des associés de la SAS étant une société absorbée par une autre. Le tribunal saisi du litige avait transmis à la Cour de cassation la QPC formulée, mais la Cour juge que la question n’est pas nouvelle, dès lors qu’elle ne portait pas sur l’interprétation d’une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n’aurait pas encore eu l’occasion de faire application, et surtout, il est jugé qu’elle n’est pas sérieuse dès lors qu’ « il ne résulte d’aucune jurisprudence de la Cour de cassation que les dispositions de l’article L. 228-24 du Code de commerce s’appliquent en cas de non-respect d’une clause d’agrément prévue par les statuts d’une société par actions simplifiée ».

Ce faisant, la chambre commerciale de la Cour de cassation apporte une réponse, ou plus exactement un élément de réponse, à une question que l’on se pose depuis longtemps : les SAS sont-elles soumises aux dispositions encadrant l’agrément dans les sociétés par actions, et particulièrement à l’article L. 228-24 du Code de commerce, qui détaille la procédure d’agrément ?

La Cour de cassation indique ici que l’article L. 228-24 ne s’applique pas aux SAS… enfin, pas tout à fait ! Précisément, sa formule est un peu moins claire, pour deux raisons :

1) tout d’abord, il n’est pas dit expressément que l’article L. 228-24 ne s’applique pas aux SAS, mais il est dit qu’ « il ne résulte d’aucune jurisprudence de la Cour de cassation que les dispositions de l’article L. 228-24 du Code de commerce s’appliquent », ce qui n’exclut pas, en théorie du moins, qu’une jurisprudence ultérieure de la Cour de cassation vienne prendre à l’avenir une position différente ;

2) ensuite, le refus d’application aux SAS, en admettant qu’il soit effectivement affirmé par la Cour de cassation, ne concerne pas, à la lettre de la formule employée, l’intégralité de la procédure d’agrément mais simplement le « non-respect d’une clause d’agrément prévue par les statuts d’une société par actions simplifiée ». Il est vrai que cela répond à la QPC qui était soumise à la Cour de cassation, question qui concernait l’application de la clause d’agrément en cas de fusion. On relèvera d’ailleurs que le non-respect de la clause d’agrément contenue dans les statuts d’une SAS est sanctionné par une disposition spéciale, qui est l’article L. 227-15 du Code de commerce, et qui prévoit une sanction de nullité.

Un certain nombre d’auteurs avaient pris parti pour l’application de l’article L. 228-24 du Code de commerce à la SAS, du moins sur certains points, cela se justifiant notamment par le fait que l’article L. 228-24 figure dans un chapitre du Code de commerce intitulé « Des valeurs mobilières émises par les sociétés par actions », et que les SAS figurent dans cette catégorie. Et il ne résultait pas clairement des textes que l’article L. 228-24, détaillant la procédure d’agrément, puisse être écarté par les statuts d’une SAS. Alternativement, c’est à titre supplétif que ce texte pourrait recevoir application aux SAS.

Si l’on déduit de cette décision de la Cour de cassation que les SAS peuvent s’affranchir de l’article L. 228-24 du Code de commerce, les rédacteurs des statuts de SAS disposent de nouvelles possibilités dans la définition de la procédure d’agrément.

Les statuts de SAS osent sans doute déjà prendre des libertés avec les délais prévus par l’article L. 228-24. Rappelons que ce texte prévoit un double délai de trois mois – premier délai pour que la société réponde sur l’agrément du projet qui lui est soumis ; second délai pour que les actions du cédant soient rachetées en cas de refus d’agrément. La doctrine reconnaissait déjà une certaine liberté pour choisir des délais plus longs, tout en recommandant de ne pas allonger trop le délai de réponse par la société, sous peine de rendre les actions inaliénables en fait.

Osera-t-on aller plus loin en faisant fi de l’obligation de la société de racheter ou faire racheter les actions du cédant en cas de refus d’agrément ? Ou si l’on conserve cette obligation, envisagera-t-on de ne pas donner au cédant le droit de repentir qui lui est reconnu par l’article L. 228-24 du Code de commerce ? Le risque qu’il y a à mettre en place un mécanisme d’agrément qui serait jugé non conforme à l’ordre public sociétaire est grand. Imaginons par exemple qu’une SAS se dote d’une procédure d’agrément octroyant à la société un délai très long pour répondre, et qu’un associé conteste ce mécanisme devant le juge. Il serait alors envisageable que le mécanisme d’agrément soit entièrement privé d’efficacité, de la même manière que la clause d’exclusion écartant l’associé visé par la procédure d’exclusion de participer au vote sur celle-ci avait été entièrement privée d’effet par la Cour de cassation (V. particulièrement Cass. com., 9 juil. 2013, n° 11-27235 et n° 12-21238 et 6 mai 2014, n° 13-14960, commenté sur ce blog). Il serait donc utile que la Cour précise prochainement sa vision de la question et dise plus clairement, si c’est bien ce qu’elle pense, qu’il est possible aux rédacteurs des statuts d’une SAS de se soustraire à l’article L. 228-24.

Bruno DONDERO

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Que des blocages naisse une université renouvelée et dynamisée !

J’invite mes collègues enseignants des universités à réagir aux blocages qui touchent nos établissements, en réfléchissant à des solutions pédagogiques nouvelles.

Plutôt que de déplorer les blocages et les conséquences lourdes qu’ils ont sur les cours, sur les examens et plus largement sur la vie des étudiants et des personnels, pourquoi ne pas sortir de cette situation par le haut, en en faisant sans perdre de temps une occasion de renouveler nos pratiques pédagogiques ou au moins d’explorer des voies nouvelles ?

Nos habitudes nous font penser que le blocage d’un bâtiment universitaire met fin à toute possibilité de poursuivre les cours. Mais cela n’est pas vrai. La forte expérience que nous avons aujourd’hui de l’enseignement à distance et des MOOCs (enseignements en ligne ouverts à tous) permet de dire que nous pouvons largement libérer nos enseignements des contraintes physiques.

Le cours magistral que nous faisons devant un amphithéâtre peut être remplacé par une captation vidéo. Facebook et YouTube mettent à disposition des instruments qui peuvent être ouverts à tous, même au-delà des étudiants inscrits à votre cours. Et si l’on ne souhaite pas recourir à ces moyens techniques, l’espace pédagogique numérique de l’université peut proposer à l’enseignant des solutions limitant la durée de l’accès au cours et assurant que seuls les étudiants d’un groupe donné ont accès à la ressource.

Les séances de travaux dirigés, séminaires et toute forme de cours impliquant une interaction forte entre les étudiants et leur enseignant se passent plus difficilement de la rencontre physique, ce n’est pas une surprise. Mais des solutions techniques de classe virtuelle existent là encore, que j’ai expérimentées, comme Adobe Connect, qui permet à un enseignant, visible à l’écran, de faire cours à un groupe d’étudiants identifiés, qui interviennent par écrit chacun devant son ordinateur. On peut ainsi procéder à l’évaluation d’un groupe d’étudiants, certes de manière moins fluide que s’ils étaient physiquement présents.

Bruno_Dondero_Adobe_Connect_V2

Séance de classe virtuelle (séminaire de Master 2)

 

Ces différentes solutions supposent bien entendu de la part de l’enseignant et des étudiants des efforts d’adaptation. Mais elles offrent en contrepartie beaucoup d’avantages, au-delà du fait de rendre possible un enseignement quand les étudiants ne peuvent être physiquement présents. La possibilité de voir et revoir indéfiniment le cours est déjà une fonction très précieuse pour les révisions. L’interactivité est ensuite accrue par rapport à certains enseignements magistraux (grands cours d’amphi), qui se font aujourd’hui de manière purement unilatérale, sans intervention des étudiants. Last but not least, la diffusion de cours au-delà des murs de l’Université permet de montrer ce qui s’y fait, d’attirer de nouveaux publics, de former des personnes qui n’auraient pas accès à un enseignement supérieur, tous objectifs particulièrement louables.

Ajoutons que repenser les examens s’imposera aussi assez vite, toute évaluation ne supposant pas un étudiant enfermé entre quatre murs sous la surveillance d’un examinateur présent physiquement. D’autres débats passionnants nous attendent, comme celui du rôle de l’intelligence artificielle dans l’éducation. Aujourd’hui, ne nous laissons pas arrêter dans notre activité d’enseignement par l’impossibilité d’accéder physiquement à un lieu d’enseignement !

Bruno DONDERO, professeur à l’Ecole de droit de la Sorbonne (Université Paris 1)

 

 

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La faute séparable des fonctions, notion has been ? (Cass. crim., 5 avril 2018, deux arrêts)

Deux arrêts de la Chambre criminelle de la Cour de cassation rendus le 5 avril 2018 (l’un destiné à publication au Bulletin, n° 16-87669, l’autre non, n° 16-83961, et non encore accessibles sur Legifrance) font douter de l’admission par cette formation de la notion de faute séparable des fonctions du dirigeant. Jusqu’à présent, la preuve d’une telle faute était requise pour qu’un tiers puisse engager la responsabilité personnelle du dirigeant d’une société ou plus largement de l’organe d’une personne morale. A défaut, si la faute n’est pas séparable des fonctions, seule la responsabilité de la société ou de la personne morale peut être engagée.

Ce sont des décisions qui vont certainement faire l’objet de nombreux commentaires.

 

 

 

Cass. crim., 5 avril 2018, n° 16-87669, à paraître au Bulletin.

Le premier arrêt concerne le dirigeant X d’une société A, auquel un vendeur de véhicules V reprochait d’avoir revendu des véhicules qui étaient grevés d’une clause de propriété et qui, n’ayant pas été intégralement payés, étaient encore de la propriété de V. Le juge de première instance relaxe X, et un appel est formé par le vendeur V, ce qui restreint la saisine de la cour d’appel aux seuls intérêts civils. Elle condamne X à verser des dommages-intérêts à V.

Le dirigeant condamné forme un pourvoi en cassation et reproche notamment à l’arrêt d’appel d’avoir retenu à sa charge une faute séparable des fonctions sans expliquer en quoi il aurait commis une faute d’une gravité particulière incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions sociales.

Son pourvoi est rejeté « dès lors que le grief tiré du défaut d’établissement d’une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales constituant une faute séparable des fonctions sociales est inopérant, les juges n’ayant pas à s’expliquer sur l’existence d’une telle faute pour caractériser une faute civile démontrée à partir et dans la limite des faits objet de la poursuite ».

Cass. crim., 5 avril 2018, n° 16-83961

Le second arrêt concerne le dirigeant d’une société qui emploie des salariés de manière non conforme aux règles du Code du travail sur la durée du travail à temps partiel et à la rémunération des heures complémentaires. Le tribunal de police le condamne pénalement et civilement, et en appel, la condamnation civile est confirmée.

Le dirigeant condamné forme un pourvoi en cassation et reproche notamment à l’arrêt d’appel d’avoir reconnu à sa charge une faute séparable des fonctions alors qu’une contravention ne serait pas une infraction intentionnelle constitutive d’une telle faute.

Son pourvoi est rejeté « dès lors que le prévenu, devant répondre des infractions dont il s’est personnellement rendu coupable, quand bien même elles ont été commises dans le cadre de ses fonctions de dirigeant social et ne constituent que des contraventions, engage sa responsabilité civile à l’égard des tiers auxquels ces infractions ont porté préjudice ». Il est ajouté que « le moyen, inopérant en ce qu’il se prévaut en ses quatre branches du caractère séparable desdites fonctions de la faute imputée [au dirigeant], ne saurait être accueilli ».

Analyse

Une fois qu’on a lu ces deux arrêts, on croit un peu moins que la faute séparable des fonctions est nécessaire pour que le dirigeant soit condamné à indemniser les tiers des conséquences de la faute qu’il commet… du moins aux yeux de la Chambre criminelle de la Cour de cassation.

Rappelons qu’une telle faute est requise pour que l’organe d’une personne morale, et particulièrement le dirigeant d’une société, puisse voir sa responsabilité civile engagée par les tiers. Cette faute est définie depuis une quinzaine d’années comme celle qui est (1) commise intentionnellement, (2) d’une particulière gravité et (3) incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales.

La jurisprudence de la Cour de cassation, en son dernier état, apparaissait unanime sur la question de la responsabilité civile du dirigeant qui avait commis une infraction pénale intentionnelle : il y avait là une faute séparable des fonctions, engageant la responsabilité civile personnelle du dirigeant (v. particulièrement Cass. com., 28 sept. 2010, n° 09-66255, publié au Bull.).

Parce que les contraventions, infractions moins graves, ne supposent pas que soit rapportée la preuve de l’intention de les commettre, la commission d’une telle infraction n’était pas synonyme de faute séparable des fonctions. Mais il n’était pas dit que l’auteur d’une ou plusieurs contraventions ne pourrait jamais se voir imputer une faute séparable des fonctions ; il est en effet concevable qu’une faute séparable de reconnaître une telle intention, même si elle n’était pas requise pour que l’infraction pénale soit constituée.

On se disait qu’il était normal que la Chambre criminelle de la Cour de cassation marque son hostilité à la notion de faute séparable des fonctions lorsqu’un dirigeant était condamné pénalement pour commission d’une infraction intentionnelle (v. par ex. Cass. crim., 21 nov. 2017, n° 16-82948). En ce cas, la faute était nécessairement séparable.

Mais les deux arrêts du 5 avril 2018 semblent marquer une hostilité de la Chambre criminelle à l’admission même de la notion. L’une et l’autre décision soulignent que cette formation de la Cour de cassation n’attache pas d’importance à la démonstration d’une faute séparable des fonctions quand un tiers recherche la responsabilité du dirigeant d’une société.

L’arrêt publié au Bulletin affirme que les juges du fond n’ont pas à s’expliquer sur l’existence d’une telle faute. Quant à l’autre décision, s’il est vrai que l’on n’avait pas beaucoup à attendre de la thèse selon laquelle la commission d’une contravention écarterait la qualification de faute séparable des fonctions, elle voit tout de même la Cour de cassation qualifier le moyen de cassation d’ « inopérant » en ce qu’il était fondé sur la faute séparable des fonctions.

En clair, le 5 avril 2018 n’était pas un bon jour pour la faute séparable des fonctions !

Et ensuite ?

Si la Chambre criminelle devait persister à ne pas croire en la notion de faute séparable des fonctions, il faudrait sans doute que soit réunie une formation mixte de la Cour de cassation (chambre mixte ou assemblée plénière) pour dire si cette notion a encore droit de cité dans notre droit des personnes morales.

Un élément intéressant tient au fait que le projet de réforme de la responsabilité civile qui a été diffusé en mars 2017 par la Chancellerie ne comportait pas de reconnaissance de la théorie de la faute séparable des fonctions de l’organe d’une personne morale. La responsabilité des personnes morales était abordée par un court article (possible art. 1242 du Code civil curieusement placé entre crochets : « [La faute de la personne morale résulte de celle de ses organes ou d’un défaut d’organisation ou de fonctionnement] »), assez malvenu car rendant plus compliquée la mise en jeu de la responsabilité des personnes morales. La seule reconnaissance de la notion de faute séparable, ou d’une notion proche, concernait le préposé (art. 1249, al. 4 : « Le préposé n’engage sa responsabilité personnelle qu’en cas de faute intentionnelle, ou lorsque, sans autorisation, il a agi à des fins étrangères à ses attributions »).

Bruno DONDERO

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Universités: du « blocage » à une dynamique nouvelle ?

Plusieurs universités sont actuellement « bloquées », comme on dit pudiquement. En clair, un groupe plus ou moins nombreux de personnes, dont certaines sont étudiants, occupe un ou plusieurs bâtiments et empêche que leur utilisation normale ait lieu. Le personnel administratif et enseignant ne peut plus accéder à son lieu de travail normal, et les étudiants qui voudraient suivre les cours ne peuvent pas le faire.

Cette occupation est illégale, cela ne fait pas de doute.

Elle est d’autant plus inadmissible qu’un très petit groupe entrave les études de milliers d’étudiants. L’extrait du Monde est révélateur: 50 à 200 personnes empêchent 10.000 étudiants d’accéder au site de Tolbiac…

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Cela ne rend bien sûr pas un instant admissible la violence qui pourrait être exercée par une personne qui ne représenterait pas la force publique pour mettre fin au blocage. A ce titre, les scènes vues à la Faculté de droit de Montpellier sont particulièrement choquantes.

Une fois que l’on a dit cela, on peut réfléchir à la manière d’éviter que l’année d’études soit compromise pour les étudiants.

 

10/20, 10/20 améliorable, 15/20 et les autres…

Il va de soi que mettre 10/20 à tout le monde, ou un « 10/20 améliorable », ou une autre note, comme on le lit ici ou là, n’est aucunement une solution envisageable.

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Déjà parce qu’on ne voit pas comment une université mettrait des notes fictives à des étudiants qui n’ont pas passé un examen. La note envisageable est généralement traduite dans les relevés de note par… DEF (pour défaillant), et elle empêche de valider son année. Je passe sur le délit de faux que constituerait le fait d’attribuer une note à un étudiant qui n’a pas passé l’examen correspondant.

Ensuite parce qu’il en irait de la crédibilité des diplômes. « Cet avocat est nul en droit des sociétés… mais c’est normal, il a eu son année quand la fac de droit était bloquée… ». Je ne vois pas qu’un enseignant accepte de donner un diplôme à quelqu’un qui n’a pas passé l’examen correspondant.

Enfin parce que ce serait céder à l’occupation illégale de l’université en jouant une comédie inacceptable. Si l’université est empêchée de fonctionner, les étudiants reçoivent une note fictive ?

Contrairement à ce que prétend M. Guénolé, l’université peut décerner « zéro diplôme » pour une année donnée !

 

Une solution pour les cours magistraux: Facebook Live et assimilés.

Encore une fois, je suis pour la discussion et si un étudiant souhaite suspendre ses études pour protester contre une loi ou une mesure réglementaire qu’il estime injuste, libre à lui de le faire. Mais il devient nécessaire, quand la situation revient à fermer un établissement d’enseignement, de chercher des solutions pour que les étudiants qui souhaitent étudier ne soient pas pénalisés.

Pour les cours magistraux, la première solution que je vois (et que j’utilise) est le cours en vidéo. J’ai déjà écrit à plusieurs reprises sur cette question, et je ne pense pas que l’on perde son âme à filmer son cours et à le diffuser. J’utilise Facebook Live, mais d’autres solutions sont possibles. L’Université Paris 1 par exemple met à disposition des enseignants, sur l’EPI (Espace Pédagogique Interactif), un instrument qui permet de faire son cours en vidéo en circuit fermé (seuls les étudiants inscrits y ont accès).

Facebook Live et les autres canaux ouverts au public présentent le grand avantage d’ouvrir les enseignements à tous, du moins une partie des enseignements. Personnellement, j’y attache une très grande importance (mon esprit « MOOC »!), car je trouve regrettable que les cours ne soient pas conservés et qu’ils soient accessibles à un public réduit. J’adore l’idée que des étudiants malgaches, vietnamiens, brésiliens, etc. puissent suivre un cours de la Sorbonne depuis leur chambre.

Ouvrir les enseignements de cette manière est aussi un moyen de communiquer avec les personnes qui suivent le cours, qui peuvent poser des questions, apporter des éléments tirés de leur expérience professionnelle, etc. Les questions posées sur FB Live sont souvent utiles pour comprendre ce que les étudiants – y compris ceux qui sont dans l’amphi en chair et en os – n’ont pas compris.

 

D’autres solutions.

Les « nouvelles technologies » offrent d’autres possibilités de remédier au blocage d’une université.

Des instruments de classe virtuelle permettent de mener un TD. L’enseignant est filmé, il a la liste des participants, et ceux-ci interviennent en chat. Leurs interventions sont forcément réduites par l’écrit, mais il est possible d’avoir une vraie interaction avec un groupe de cette manière.

Des exercices de différente sorte peuvent encore être réalisés et transmis via internet. Un devoir peut être remis à l’enseignant, qui le corrige ensuite et expose les éléments de correction par une vidéo ou par une classe virtuelle.

Ces solutions ne sont bien sûr pas les seules, et les enseignants sont tout à fait libres d’expérimenter telle ou telle modalité. Je trouve pour ma part dommage de ne pas tenter de changer sa manière d’enseigner, et il me semble qu’après plusieurs années de cours magistral on est nécessairement tenté de changer autre chose que le contenu du cours!

Les cours de droit que je diffuse sur Facebook n’ont pas fait beaucoup d’émules, mais peut-être que les blocages, s’ils se maintiennent, vont inciter de nombreux enseignants à diffuser leurs cours par d’autres canaux ?

Au final, il se pourrait que les blocages conduisent à donner aux universités un dynamisme en incitant les enseignants à expérimenter de nouvelles modalités pédagogiques !

Bruno DONDERO

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Intelligence artificielle et bénéficiaire effectif

Les sociétés françaises non cotées en bourse et immatriculées au registre du commerce et des sociétés sont aujourd’hui soumises à une obligation particulièrement lourde, puisqu’elles sont tenues de procéder à l’identification de leurs bénéficiaires effectifs et de déclarer l’identité de ceux-ci, ainsi qu’un certain nombre d’autres informations. Les déclarations, adressées au greffier du tribunal de commerce vont nourrir un fichier, le registre des bénéficiaires effectifs (RBE), consultable par différentes autorités et, sur autorisation judiciaire, par toute personne intéressée. Le but de ce dispositif est de lutter contre le blanchiment et le financement du terrorisme (voir ici pour une explication-flash en vidéo).

Le choix qui a été fait pour constituer le RBE est celui d’imposer aux sociétés de procéder individuellement aux déclarations requises par la loi. Des centaines de milliers de sociétés sont donc soumises à une obligation lourde, qui passe par un formulaire qui doit être rempli et adressé au greffier.

L’Intelligence artificielle pourrait alléger considérablement la tâche des sociétés soumises à cette nouvelle obligation.

Notons que la directive du 20 mai 2015 qui impose d’identifier et de déclarer les bénéficiaires effectifs n’évoque pas le recours à un algorithme pour faciliter l’accomplissement de cette nouvelle obligation, mais que cela ne devrait pas être interdit.

 

Un coût immense.

Le coût de l’accomplissement de la formalité de déclaration des bénéficiaires effectifs s’annonce immense.

La partie visible de l’iceberg réside dans les sommes qui vont être prélevées par les greffiers. Le dépôt du formulaire relatif aux bénéficiaires effectifs est en effet payant, de même que la modification de la déclaration. Pour rappel, ces sommes sont de l’ordre de 50 euros pour le dépôt et de 40 euros pour les modifications.

 

 

Mais pour pouvoir remplir la déclaration, certaines sociétés vont devoir se lancer dans un processus de recherches approfondies. Bien sûr, beaucoup de situations seront simples, comme ce sera le cas lorsque des personnes physiques détiendront directement plus de 25% du capital social ou des droits de vote de la société. Mais de très nombreuses situations seront particulièrement complexes à gérer, notamment parce que la détention prise en compte peut aussi être indirecte. De ce fait, la société A qui n’a que des actionnaires personnes morales, les sociétés X, Y et Z, devra interroger celles-ci pour connaître les personnes physiques qui sont les actionnaires de X, Y et Z, et qui pourraient être les bénéficiaires effectifs de la société A.

En somme, le coût entraîné par l’obligation de déclaration des bénéficiaires effectifs sera toujours supérieur aux sommes prélevées par les greffes des tribunaux de commerce.

Un risque important d’inexécution.

Demander à toutes les sociétés de procéder « manuellement » et individuellement à la déclaration de leurs bénéficiaires effectifs est non seulement absurde au regard du coût que cela représente pour ces sociétés, mais ce choix a aussi comme inconvénient d’entraîner un risque d’inexécution considérable.

La déclaration des bénéficiaires effectifs peut être entravée à la fois, notamment, par :
– l’ignorance par les dirigeants des sociétés concernées de l’existence de l’obligation de déclarer ;
– l’inertie dont certains dirigeants feront preuve ;
– la lenteur dont les greffiers des tribunaux de commerce pourront faire preuve dans le traitement des très nombreuses déclarations ;
– l’impossibilité pour certaines sociétés ou le refus de supporter les coûts attachés à la déclaration ;
– la difficulté réelle à identifier les bénéficiaires effectifs du fait de l’absence de réponse fournie par les personnes concernées (par ex. : défaut de réponse de la société mère interrogée par sa filiale) ;
– l’existence de questions juridiques complexes.

L’utilité de l’Intelligence artificielle.

On se trouve donc confronté à une situation où il faut procéder à une tâche de grande ampleur, et où l’automatisation pourrait jouer un rôle important.

Plutôt que d’obliger des millions de personnes à accomplir une tâche complexe et répétitive, ne pourrait-on trouver dans l’intelligence artificielle (IA) les ressources pour, sinon remplacer complétement l’homme, du moins l’assister très efficacement ?

Les critères d’identification du bénéficiaire effectif sont de deux types :
– soit détenir plus de 25% du capital ou des droits de vote d’une société ;
– soit exercer un pouvoir de contrôle sur les organes de cette société.

Le second critère est assez subjectif pour qu’un algorithme ne puisse identifier à coup sûr les situations concernées, mais le premier critère devrait être appréhendé plus aisément, et il est probable que ce premier critère épuisera la grande majorité des situations dans lesquelles un bénéficiaire effectif doit être identifié.

Un algorithme pourrait poser des questions simples au dirigeant d’une société, tout en suggérant des réponses à partir des informations qu’il aura trouvées sur les registres publics (registre du commerce et des sociétés, en premier lieu) ou sur internet. Le formulaire de déclaration des bénéficiaires effectifs sera donc prérempli, ce qui accélérera considérablement les choses.

La déclaration des bénéficiaires effectifs en est à ses débuts, ne serait-ce qu’en termes d’identification des difficultés juridiques que cette obligation soulève, mais il serait regrettable de ne pas utiliser dès aujourd’hui les ressources de la technologie pour permettre aux dirigeants concernés de se mettre plus facilement en conformité avec cette obligation de transparence.

Bruno DONDERO

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La tragicomédie du bénéficiaire effectif, ou « Avec ou sans décret ? »

Le droit connaît beaucoup de belles histoires passionnantes, dont la presse se délecte, et qui font naître des vocations de juriste: par exemple, les questions posées par la succession de Johnny Hallyday et l’intérêt que cette affaire suscite vont peut-être donner naissance à une génération de nouveaux étudiants en droit, passionnés par le droit des successions, si possible à caractère international.

Et puis le droit connaît aussi de plus petites histoires, moins passionnantes, comme celle du bénéficiaire effectif, dont nous avons déjà parlé dans les colonnes de ce blog.

Cette histoire touche au genre de la tragicomédie, avec des moments difficiles voire tragiques (des questions compliquées, des sommes d’argent à payer, peut-être de la prison) et d’autres plus drôles (« mais où est passé mon décret ? »)… C’est un peu une comédie à l’italienne, en somme, du genre de celles jouées par le grand Alberto Sordi.

 

 

 

Des questions et des frais…

Une directive européenne impose une nouvelle obligation, celle d’identifier et de faire connaître les personnes physiques qui sont les véritables bénéficiaires de l’activité d’une entité, particulièrement d’une société. Le droit français a transposé cette obligation dans le Code monétaire et financier et a institué un registre des bénéficiaires effectifs, le non-respect du dispositif étant assorti de sanctions pénales.

Dit comme cela, ce dispositif a l’air simple. Il soulève en réalité de nombreuses difficultés d’application, et les entités concernées (c’est sur les sociétés et autres personnes morales que pèse l’obligation d’identifier leurs bénéficiaires effectifs, ceux-ci n’ont pas à se déclarer) ont intérêt à ne pas oublier ou rater leur déclaration.

Ne pas faire de déclaration expose les dirigeants et l’entité concernée à des sanctions pénales (7.500 euros d’amende, soit pour les sociétés un maximum de 5 fois cela, c’est-à-dire 37.500 euros, et jusqu’à 6 mois d’emprisonnement pour les personnes physiques).

Mal faire sa déclaration expose à devoir la corriger, ce qui n’est pas sans effet.

 

Tarifs BE

Les tarifs indiqués par le greffe du Tribunal de commerce de Paris

 

Modifier sa déclaration, par exemple pour rectifier un oubli ou une inexactitude coût tout de même près de 50 euros comme on le voit.

Ici on est dans la tragédie, entre les sanctions et les frais susceptibles de frapper les sociétés et leurs dirigeants.

 

Entrée en vigueur un dimanche ?

Pour les sociétés qui ont été immatriculées au Registre du commerce et des sociétés à compter du 1er août 2017, le dispositif a été applicable dès cette date.

Pour les sociétés « anciennes », constituées avant le 1er août 2017, le dispositif prévoit une date limite de mise en conformité, qui est celle du 1er avril 2018, à savoir un dimanche.

On peut s’interroger sur la pertinence de prévoir un délai tombant un dimanche. Vraisemblablement, cela reporte le dernier jour à mardi 3 avril, mais cela n’est pas dit par les textes. Les délais de procédure sont calculés selon le Code de procédure civile en reportant l’échéance, lorsqu’elle tombe un dimanche ou un jour férié, au premier jour ouvrable suivant (art. 642 du Code de procédure civile). Ici, il est peu probable que les greffes resteront ouverts le dimanche 1er avril pour attendre les « déclarations du dernier jour », donc il semble raisonnable de penser que le premier jour ouvrable, le mardi 3 avril, est la véritable date du dernier jour.

 

Qui a vu le décret ?

Dernier élément de la tragicomédie du bénéficiaire effectif, cette fois-là presque comique: on attend depuis des jours un décret qui doit, d’après les informations qui circulent 1) préciser les éléments d’identification du bénéficiaire effectif et 2) dire que lorsque l’entité ne peut identifier un bénéficiaire effectif, c’est son dirigeant qui doit être déclaré (la directive le prévoit, mais pas encore le droit français, même si les greffiers le demandent déjà…).

Ce matin, le Journal officiel du 31 mars ne contenait toujours pas le décret. Celui-ci va donc être publié au mieux le 1er avril, qui est officiellement le dernier jour pour se mettre en conformité avec le dispositif, pour les sociétés « anciennes » (immatriculées avant le 1er août 2017).

Au-delà de l’aspect « poisson d’avril », il faut en effet rappeler que le dispositif, sans ce décret, est déjà pleinement opérationnel pour les sociétés constituées depuis le 1er août 2017…

Bruno DONDERO

Complément: petite vidéo faite avec mon ami et collègue Alain Couret et le cabinet CMS Francis Lefebvre Avocats sur le bénéficiaire effectif.

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Dirigeants de société (SARL, SAS, SCI, etc.), n’oubliez pas de déclarer les bénéficiaires effectifs!

Le 1er avril 2018, toutes les sociétés immatriculées en France (à l’exception des sociétés cotées en bourse) auront l’obligation d’identifier leurs bénéficiaires effectifs, c’est-à-dire, en substance, les personnes physiques qui soit détiennent plus de 25% du capital ou des droits de vote, soit qui exercent un pouvoir de contrôle sur la société. Les sociétés constituées depuis le 1er août 2017 sont déjà soumises à cette obligation.

Une fois l’identification faite, une déclaration doit être adressée au greffier du tribunal de commerce tenant le registre du commerce et des sociétés. Dans les 30 jours d’un fait ou acte rendant nécessaire une modification, il faut actualiser la déclaration.

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Cette obligation doit permettre de lutter contre le blanchiment, contre le financement du terrorisme, et sans doute aussi contre l’évasion fiscale.

Les informations fournies par les sociétés seront inscrites dans un registre qui n’est pas librement accessible au public, mais peut être consulté par toute une série d’autorités (judiciaires, douanières, fiscales, etc.) et d’autorités professionnelles (représentants des avocats, des notaires, des commissaires aux comptes, notamment). Le document relatif au bénéficiaire effectif d’une société pourra aussi être communiqué à tout intéressé, autorisé par une décision de justice.

Voilà en quelques mots le dispositif qui a été introduit en droit français par une ordonnance du 1er décembre 2016, transposant une directive du 20 mai 2015.

 

Deux transpositions pour le prix d’une seule, approchez, approchez !

Ce blog parle souvent des petites « gaffes » du droit, comme la loi simplifiant l’intitulé de la loi de… simplification, ou les arrêts de la Cour de cassation citant un Code qui n’existe pas. Je ne ferai que mentionner la petite gaffe de législateur (variante de la blague de juriste ?) qui a été faite à propos du bénéficiaire effectif, puisque la directive du 20 mai 2015 a fait l’objet non pas d’une transposition, mais de deux, à quelques jours d’intervalle!

Aussi étonnant que cela puisse paraître, le Code monétaire et financier a été enrichi de  nouveaux articles sur la déclaration des bénéficiaires effectifs, d’abord par l’ordonnance du 1er décembre 2016, puis par la loi Sapin II du 9 décembre 2016.

Les deux séries d’articles coexistent encore aujourd’hui, mais seul le premier texte, l’ordonnance, a été visé par les mesures d’application (décret et arrêtés). On peut donc penser que l’ordonnance a triomphé, et ce sera définitivement le cas quand la loi de ratification aura abrogé, implicitement au moins, la loi Sapin II sur ce point.

Précision: un dernier décret d’application est attendu dans les tout prochains jours, mais le dispositif fonctionne déjà sans ce décret. Simplement, le nouveau texte devrait préciser les critères d’identification du bénéficiaire effectif, ainsi que traiter de l’hypothèse où son identification est impossible.

 

Les inconvénients du dispositif.

Au-delà de cette question, on reprochera au dispositif essentiellement deux choses, et l’on signalera en outre la sanction radicale prévue en cas de non-respect de l’obligation de déclarer.

Tout d’abord, il s’agit là d’un dispositif très coûteux, puisqu’il est demandé à toutes les sociétés, c’est-à-dire aux millions de SARL, SAS, SCI, sociétés de professionnels, sociétés agricoles, etc. de procéder à une déclaration qui est facturée pour une somme approchant les 50 euros, et dont les modifications auront également un coût. Le simple dépôt va donc coûter plus d’une centaine de millions d’euros, somme à laquelle il faut ajouter le coût des inscriptions modificatives, d’une part, et le coût supporté par les sociétés pour identifier leurs bénéficiaires effectifs (recherches en interne, honoraires d’avocat).

Ensuite, il s’agit là d’un dispositif extrêmement complexe, puisque les critères retenus pour qualifier une personne de bénéficiaire effectif sont parfois subjectifs (exercer un pouvoir de contrôle sur les organes de la société) et qu’il existe une grande variété de situations complexes (détention indirecte, pacte d’actionnaires, indivision, démembrement de propriété, détention via un trust, assurance-vie, entre autres) qui rendront plus délicate la tâche d’identification du bénéficiaire effectif.

Enfin, l’obligation d’identifier et déclarer les bénéficiaires effectifs voit son non-respect sanctionné de manière radicale par un nouveau délit pénal, institué à l’article L. 561-49 du Code monétaire et financier, prévoyant six mois d’emprisonnement et 7.500 euros d’amende pour ceux qui ne procéderont pas à la déclaration ou le feront de manière incomplète. Les autres droits européens que j’ai eu l’opportunité de connaître sur cette question ne prévoient pas de peine de prison !

Un nouveau chantier pour les juristes, comme on l’aura compris. Un nid de questions difficiles, qui concerneront de très nombreuses entreprises, et pour lesquelles il faudra trouver rapidement des solutions sures.

 

Bruno DONDERO

PS: il y a déjà eu de nombreux écrits sur le bénéficiaire effectif au cours de l’année 2017. Nous publierons dans les semaines qui viennent un ouvrage consacré à la question avec mon collègue et ami Alain Couret, aux éditions Lextenso.

 

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La réforme de la réforme du droit des contrats (suite et normalement fin)

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Les membres titulaires de la Commission mixte paritaire

 

L’Assemblée nationale et le Sénat n’avaient pas réussi à s’accorder sur le texte de la loi de ratification de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. La commission mixte paritaire (CMP) qui s’est réunie ce matin est parvenue à trouver un accord entre députés et sénateurs. Le texte des articles est disponible ici.

Reprenons les différentes dispositions qui ont fait l’objet d’un accord, avant d’envisager la suite.

I – Formation et contenu du contrat.

L’offre est caduque en cas d’incapacité ou de décès de son auteur, mais aussi, comme le Sénat le souhaitait, en cas de décès de son destinataire (art. 1117 du Code civil).

Lorsque, dans les contrats de prestation de services, le prix est fixé unilatéralement par le créancier, le juge peut être saisi d’une demande de dommages-intérêts, comme l’art. 1165 le prévoyait, mais aussi d’une demande de résolution.

L’article 1166 n’aura quant à lui pas été modifié pour intégrer la notion d’attente raisonnable du seul créancier quant à la qualité de la prestation fournie, et il fera donc encore référence aux « attentes légitimes des parties ».

Sur les contrats d’adhésion et le sort des clauses abusives dans ces contrats, le dispositif de l’art. 1171 permettant de réputer une clause non écrite en ce qu’elle serait abusive car créant un déséquilibre significatif est modifié comme le voulait le Sénat : la clause abusive est nécessairement « non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties ». Rappelons que dans le même temps, l’article 1110 donne une définition du contrat d’adhésion qui retient qu’il « comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties » (mais les deux Chambres étaient tombées d’accord sur cette définition).

II – Exécution du contrat.

Sur la révision pour imprévision :

  • le juge conserve, comme le voulait l’Assemblée, le pouvoir de réviser le contrat, en plus de pouvoir y mettre fin, lorsque l’exécution devient excessivement onéreuse (art. 1195) ;
  • la rédaction de l’article L. 211-40-1 du Code monétaire et financier qui soustrait certaines opérations (celles portant sur les titres financiers et sur les contrats financiers) est celle de l’Assemblée nationale.

Précisons, mais les Chambres étaient d’accord, qu’il est précisé à l’article 1221 que le débiteur doit être de bonne foi pour que l’exception de disproportion manifeste entre le coût pour le débiteur et l’intérêt pour le créancier puisse s’opposer à une demande d’exécution forcée en nature.

L’article 1223 est modifié, et des différentes versions qui avaient été votées, c’est plutôt dans le sens de l’une des versions voulues par les députés que l’on s’est orienté. La rédaction définitive clarifie l’intervention du juge et le fait que chaque alinéa concerne une hypothèse différente (al. 1er : le créancier n’a pas encore payé tout ou partie de la prestation ; al. 2 : le créancier a déjà payé).

III – Entrée en vigueur.

L’article 15 de la loi de ratification définit dans quelles conditions le texte entre en vigueur, dans les termes qui avaient été retenus par l’Assemblée… à quelques nuances près.

Cela revient à reconnaître trois droits des contrats, de la preuve et du régime général de l’obligation, si l’on peut dire :

  • le droit antérieur à l’ordonnance, applicable aux contrats conclus avant le 1er octobre 2016 ;
  • le droit applicable aux contrats conclus entre le 1er octobre 2016 et jusqu’au 1er octobre 2018, qui est celui de l’ordonnance du 10 février 2016 non modifiée. Toutefois, une série de modifications opérées par la loi de ratification le sont avec un caractère interprétatif, ce qui doit leur donner un effet « rétroactif », et permettre leur application aux contrats conclus avant le 1er octobre 2018 (mais après le 1er octobre 2016) ;
  • le droit applicable aux « actes juridiques conclus ou établis à compter » du 1er octobre 2018, c’est-à-dire de l’entrée en vigueur de la loi de ratification. C’est ici une formulation retenue par la CMP, qui suscitera probablement quelques interrogations.

Une interrogation tient aussi à la manière dont la jurisprudence naissante intégrera cette nouvelle « tranche » de droit, alors qu’elle avait entrepris d’intégrer par anticipation certains aspects de l’ordonnance du 10 février 2016…

IV – Et après ?

L’article 45 de la Constitution dispose :

« (…) Le texte élaboré par la commission mixte peut être soumis par le Gouvernement pour approbation aux deux Assemblées. Aucun amendement n’est recevable sauf accord du Gouvernement.

Si la commission mixte ne parvient pas à l’adoption d’un texte commun ou si ce texte n’est pas adopté dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, le Gouvernement peut, après une nouvelle lecture par l’Assemblée nationale et par le Sénat, demander à l’Assemblée nationale de statuer définitivement. En ce cas, l’Assemblée nationale peut reprendre soit le texte élaboré par la commission mixte, soit le dernier texte voté par elle, modifié le cas échéant par un ou plusieurs des amendements adoptés par le Sénat ».

Scénario le plus probable : la version adoptée par la CMP sera soumise rapidement aux deux Chambres, qui l’adopteront.

Restera certes l’hypothèse d’une saisine du Conseil constitutionnel, mais il semble que l’histoire de cette réforme, ou plus exactement l’histoire de l’adoption de cette réforme, touche à sa fin.

Pour le reste, ce nouveau droit des contrats n’en est qu’à ses débuts !

Bruno DONDERO

 

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Mini-MOOC avec Wikipédia et le Sicilien (cinéma, anglais juridique, droit des contrats)

L’encyclopédie Wikipédia est un instrument merveilleux de diffusion des connaissances, même si son potentiel de diffusion de fake news est sans doute sous-estimé.

On trouve au gré des pages de cette encyclopédie des illustrations de l’application du droit, et il en est une qui permet de s’exercer à la fois en anglais juridique et en droit des contrats, avec qui plus est une référence à l’arbitrage.

Je reproduis ci-dessous un extrait de la page Wikipédia consacrée au film de Michael Cimino « Le Sicilien« .

The Sicilian

Cet extrait peut être l’occasion d’un petit exercice interactif pour les lecteurs de ce blog, une sorte de mini-MOOC.

Il est question d’un litige opposant M. Cimino, le réalisateur du Sicilien et les producteurs, car le réalisateur refuse de réduire le film en dessous d’un certain format, ou s’il le fait, il le fait en coupant toutes les scènes d’action…

  1. Par quel moyen est résolu ce litige (attention, la réponse que donne la page Wikipédia n’est pas dénuée d’ambiguïté) ?
  2. Quel mécanisme contractuel donne la solution du litige ?
  3. Ce mécanisme trouve-t-il un équivalent en droit français ?

N’hésitez pas à répondre en commentaire, et à compléter ou commenter les commentaires des autres intervenants!

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Bruno DONDERO

 

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La raison d’être des entreprises (rapport Notat-Senard)

Les entreprises avaient une « raison d’être »… et elles ne le savaient pas !

C’est l’une des conclusions que l’on peut tirer de la lecture du rapport remis par Nicole Notat et Jean-Dominique Senard aux Ministres de la Transition écologique et solidaire, de la Justice, de l’Economie et des finances et du Travail ce 9 mars 2018, rapport substantiel, puisqu’il comporte plus de 120 pages, annexes comprises. Il faut préciser que ce rapport a été précédé de l’audition de pas moins de 200 personnes.

Ce rapport est accessible ici: entreprise_objet_interet_collectif_4

On avait parfois tenté de découvrir le sexe des personnes morales, la jurisprudence leur a reconnu des droits extrapatrimoniaux, de sorte qu’elles peuvent subir un préjudice moral ou dans certains cas une atteinte à leur vie privée, et voilà que les psychanalystes de l’entreprise prétendent l’amener à découvrir sa raison d’être ! Il est en effet écrit dans le rapport Notat-Senard qu’il convient que « chaque entreprise prenne conscience de sa « raison d’être » », celle-ci n’étant pas réductible au profit.

 

On s’interroge aujourd’hui sur les métiers du droit qui vont disparaître, du fait de l’utilisation des nouvelles technologies, et sur les nouveaux métiers qui vont s’offrir aux juristes. On peut se demander si le développement de la « raison d’être » des entreprises va conduire à l’émergence d’une nouvelle profession, celle de psychanalyste pour personne morale, à mi-chemin entre le droit, la psychanalyse et la gestion des organisations.

Au-delà de cette petite pique, bienveillante et destinée à faire sourire les lecteurs de ce blog, on reprendra les principales recommandations contenues dans ce rapport, avant de formuler quelques mots de commentaire.

 

Quatorze recommandations très diverses :

Cinq recommandations créant de nouvelles obligations.

Le rapport comporte tout d’abord cinq recommandations de modification de la loi, dans le sens de la création de nouvelles obligations pour les sociétés :

  • ajouter à l’article 1833 du Code civil une référence au fait que « la société doit être gérée dans son intérêt propre, en considérant les enjeux sociaux et environnementaux de son activité » ;
  • compléter l’article L. 225-35 du Code de commerce sur le conseil d’administration de la société anonyme en mentionnant la raison d’être de la société, qui guidera la détermination des orientations de l’activité de la société ;
  • renforcer le nombre des administrateurs salariés dans les conseils d’administration et de surveillance, dans les sociétés de plus de 1.000 salariés à partir de 2019, cette mesure devant être étendue « si possible aux SAS dotées d’un conseil » ;
  • mettre un place un dispositif pour envisager d’étendre la représentation des salariés dans les conseils des sociétés de 500 à 1.000 salariés ;
  • doter les SAS de plus de 5.000 salariés d’un conseil d’administration ou de surveillance régis par les dispositions applicables aux sociétés anonymes, afin qu’ils disposent des mêmes proportions d’administrateurs salariés.

Trois recommandations créant des cadres juridiques optionnels.

Le rapport comporte ensuite trois recommandations portant sur l’insertion dans la loi de dispositifs optionnels :

  • insérer à l’article 1835 la possibilité de faire figurer dans les statuts d’une société sa « raison d’être », notamment pour permettre les entreprises à mission ;
  • reconnaître dans la loi l’entreprise à mission, qui devra notamment être dotée d’un « comité d’impact doté de moyens, éventuellement composé de parties prenantes » ;
  • assouplir la détention de « parts sociales majoritaires » (sans doute de participations majoritaires) par les fondations et envisager la création de fonds de transmission et de pérennisation des entreprises.

Six recommandations à l’attention des praticiens et des administrateurs.

Le rapport comporte enfin six recommandations dont je ne reprends pas ici le détail, mais qui tournent essentiellement autour du thème de la RSE. Il est notamment recommandé d’inciter les grandes entreprises à se doter d’un comité de parties prenantes, ainsi que de développer les critères RSE dans les dispositifs de rémunération des dirigeants.

Vers une modification concrète du droit des entreprises ?

Le travail accompli par les auteurs du rapport sera bien évidemment très utile dans les discussions des mois à venir qui vont conduire à l’élaboration et à l’adoption de la loi PACTE, au même titre que les initiatives parlementaires allant dans le même sens, comme la proposition de loi « Entreprise nouvelle et nouvelles gouvernances », déjà évoquée sur ce blog.

On sera d’accord avec les auteurs du rapport Notat-Senard sur le fait que « l’entreprise n’a pas d’existence en droit des sociétés » (p. 23). On peut même dire plus largement qu’aujourd’hui, l’entreprise n’est pas appréhendée en tant qu’objet global par le droit. Le droit des sociétés organise les relations entre les associés/actionnaires, entre ceux-ci et les dirigeants et les autres organes de la société, et dans une certaine mesure, il appréhende la situation des salariés et traite de la RSE. Le droit du travail traite quant à lui de la relation entre les salariés et leur employeur.

Les auteurs du rapport veulent faire entrer l’entreprise dans le droit, mais ils le font d’une manière qui entend concilier les différents intérêts concernés (associés/actionnaires, salariés et autres parties prenantes), mais qui entend dans le même temps éviter l’instrumentalisation de l’entreprise par ces parties prenantes.

Les modifications proposées touchent à des textes fondamentaux sur les sociétés (articles 1832 et 1833 du Code civil), mais sans créer, au sein du Code civil ou du Code de commerce un statut général de l’entreprise. Or, celle-ci n’est pas toujours aussi complexe que cela, et elle peut reposer sur une seule personne physique ou sur plusieurs personnes sans pour autant donner naissance à une personne morale, contrairement à ce que semblent penser les auteurs du rapport qui considèrent que l’emploi du mot « affecter » par l’article 1832 du Code civil implique que la société ait un patrimoine propre distinct de celui des associés (p. 44). Le rapport parle de l’entreprise, mais c’est souvent d’une entreprise de grande dimension, exploitée par une société à conseil d’administration, qu’il est en réalité question.

C’est peut-être cette théorie générale de l’entreprise, détachée du droit des sociétés, que l’on aurait souhaité trouver dans le rapport.

Ajoutons que la « raison d’être » demeure assez évanescente, puisqu’elle serait un « futur désirable pour le collectif » (p. 42). On croit comprendre qu’il s’agirait d’étendre à la communauté de l’entreprise (salariés, éventuellement parties prenantes) quelque chose qui ressemblerait à l’affectio societatis (p. 49), en recourant à une formule, comparable à la devise d’un Etat, indication qui figurerait donc dans les statuts mais n’aurait pas forcément d’effets juridiques précis…

En conclusion très provisoire, il ne serait pas absurde de réfléchir à l’introduction dans nos textes d’un statut général de l’entreprise, applicable à toute entreprise quelle qu’en soit la taille, et d’identifier davantage ce que l’on entend mettre dans cette notion de raison d’être – qu’on aurait soit dit en passant été tenté d’appeler « raison sociale » (mais l’expression désigne autre chose, une dénomination sociale incluant les noms de tous les associés ou de certains d’entre eux).

Bruno DONDERO

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