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Comment parler de la jurisprudence que l’on n’a pas lue ?

Un avocat de Grenoble a été récemment radié pour avoir rédigé de fausses décisions de justice, décisions qui devaient fonder la demande d’indemnisation faite par le client de cet avocat à son assureur.

Si cette affaire n’est pas banale (et heureusement), le subterfuge employé par l’avocat était relativement simple. L’avocat avait imaginé ce moyen rudimentaire pour améliorer la situation de son client, et qui exerce le métier d’avocat lit suffisamment de décisions de justice pour pouvoir confectionner des décisions qui ont l’air authentique.

On pourrait parler d’escroquerie au jugement.

Mais pour une décision de justice faite de toutes pièces par un avocat et qui est repérée comme telle, se pourrait-il qu’il en existe en réalité de nombreuses autres qui ne sont pas identifiées comme étant de fausses pièces ?

Il faut cependant distinguer les différentes utilisations que l’on peut faire des décisions de justice et des solutions qu’elles expriment, c’est-à-dire de la jurisprudence.

A quoi sert la jurisprudence ?

Dans l’affaire de l’avocat grenoblois, la décision de justice inventée occupait une place centrale, puisqu’elle fondait semble-t-il à elle seule le droit du client de l’avocat à obtenir une somme d’argent de son assureur.

Mais les avocats se servent aussi des décisions de justice de manière moins « immédiate ». On sait que même si la jurisprudence n’est pas officiellement reconnue comme une source de droit, elle joue ce rôle en pratique. Lorsqu’un avocat rédige une assignation ou des conclusions, destinées à convaincre un juge, il cite fréquemment de la jurisprudence, c’est-à-dire des décisions de justice, émanant de la Cour de cassation ou des autres juridictions. En citant des décisions qui affirment une solution donnée, l’avocat espère convaincre les juges qui le lisent de statuer dans le même sens.

Ne se pourrait-il alors que des avocats citent des décisions de justice qui emporteront la conviction des juges… mais que ces décisions aient été créées pour les besoins de la cause ?

Imaginons l’avocat d’un client A qui veut obtenir la condamnation de la partie adverse B dans une situation donnée, mais qui a conscience que son client A ne devrait normalement pas arriver à ses fins. Ce pourrait être une action en garantie exercée par l’acheteur A contre le vendeur B, mais alors que l’une des conditions légales de l’action n’est pas remplie. La situation du client A serait grandement améliorée si son avocat pouvait produire une décision de justice affirmant que la garantie peut jouer même lorsque manque l’une des conditions légales. Si l’affaire a des enjeux très importants, n’est-il pas tentant de demander à un stagiaire zélé de trouver la décision rêvée, quelle que soit la manière dont il parvient à mettre la main sur ce graal judiciaire ?

Il n’est d’ailleurs pas nécessaire de rédiger une fausse décision en entier. Il est possible de simplement y faire référence dans ses écritures en mettant des sources inexactes (une référence au Dalloz 1948, jur., p. 366 et une note d’un professeur de l’époque, pour faire plus vrai), un lien vers le site Légifrance qui ne fonctionnera pas, ou qui renverra vers une autre décision. Si l’avocat de la partie adverse est vigilant, il demandera à son contradicteur où il a trouvé la décision en question. Mais il sera toujours temps pour le faussaire de plaider l’erreur de bonne foi, au moins lorsqu’il aura simplement cité une décision de manière erronée, ou bien d’accuser son stagiaire !

Une pratique largement répandue ?

Il y a quelques années, Pierre Bayard écrivait un ouvrage intitulé « Comment parler des livres que l’on n’a pas lus ? », et qui reposait entre autre sur l’idée que chaque lecteur se fait sa propre idée du livre qu’il lit, et que l’on peut finalement parler assez librement de tout livre, y compris de celui que l’on n’a pas lu, dès lors que notre interlocuteur, quand bien même il aurait véritablement lu le livre en question, en aura une idée personnelle, nécessairement différente de la nôtre.

On pourrait dire de même que l’on peut parler de la jurisprudence que l’on n’a pas lue !

Ou plus exactement, de la jurisprudence que l’on n’a pas envie de bien lire.

Les arrêts de la Cour de cassation sont comme on le sait sujets à interprétation, parce que la manière dont ils sont rédigés est souvent peu explicite et laisse par conséquent la place à des lectures divergentes. Récemment, la Cour de cassation a certes manifesté un changement dans sa manière de rédiger ses arrêts, mais seule une fraction très réduite de ses décisions est concernée.

Dès lors que l’on peut interpréter la plupart des décisions de justice, il est possible que chacun en ait sa propre lecture, et que tel plaideur fasse dire à une décision de justice des choses très différentes de tel autre plaideur.

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« Cet arrêt dit que j’ai raison et que vous avez tort ! » – « Oui, c’est bien cela, il dit que J’AI raison et que VOUS avez tort !! »

Finalement, au-delà du fait rarissime du « faux jurisprudentiel », c’est-à-dire de la décision créée de toutes pièces, il est une pratique beaucoup plus fréquente d’embellissement de la jurisprudence ou simplement de citation approximative : un plaideur peut affirmer une solution en droit et citer pour la fonder une ou plusieurs décisions de justice. Affirment-elles précisément cette solution ? Ou bien faut-il simplement voir une analogie entre la solution et les décisions citées, qui ne sont alors que  « dans le même sens » ?

Le côté positif des choses

On peut se dire que l’on n’est peu protégé si la justice, en plus d’être surchargée, est au surplus induite en erreur par la production de références jurisprudentielles fictives.

Mais si l’on veut voir les choses de manière plus positive, il faut se dire que tant l’histoire de l’avocat grenoblois que la pratique d’embellissement de la jurisprudence doivent inciter avocats et juristes d’entreprise à rester vigilants lorsque de la jurisprudence est invoquée contre eux.

Lorsque notre adversaire cite un arrêt de la Cour de cassation pour fonder la thèse qu’il veut voir triompher, il est toujours bon d’aller vérifier que cet arrêt – s’il existe vraiment ! – dit bien ce que notre adversaire prétend lui faire dire.

Bruno DONDERO

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ROSS, Peter, Dalloz et les autres…

Le secteur du droit bouillonne d’innovations technologiques. L’uberisation des avocats est en marche, lit-on partout, et c’est vrai qu’il est passionnant pour les juristes et pour tous ceux qui gravitent autour du monde du droit de réfléchir aux nouvelles possibilités, aux nouvelles opportunités qu’offre la technologie. Cela touche d’ailleurs aussi bien la pratique que la transmission du droit. Les MOOCs peuvent ainsi servir à la formation initiale au droit, mais aussi à la formation continue, et également à la diffusion d’informations juridiques aux clients des professionnels du droit.

Il y a pour les juristes un enjeu essentiel dans toute nouvelle application de la technologie au droit, un risque, précisément, qui est celui que l’on perde de vue l’apport des juristes, la plus-value qui est la leur. Les mauvaises langues diront : mais à quoi servent les juristes, sinon à créer des problèmes là où il n’y avait que des projets intéressants ? Le geek qui a une idée géniale de nouvelle application pour iPhone et qui interroge un juriste risque d’entendre des éléments de nature à brider son activité : on va lui parler des éventuels droits des tiers, de la nécessité de protéger sa création, bref, on va lui rappeler que le droit est fait de règles, et que celles-ci sont, par définition, contraignantes…

Mais les juristes doivent assumer cela. La société ne peut fonctionner qu’encadrée par le droit, et il faut, une fois le droit posé, que des personnes puissent expliquer aux autres comment se mouvoir dans le système. Après, le droit pourrait être plus simple, moins changeant, mais c’est une autre histoire.

 I – ROSS.

Revenons aux nouvelles technologies. Ces derniers mois, plusieurs annonces fracassantes ont été faites à propos de l’application de l’intelligence artificielle (IA) au droit. C’est ici le cabinet d’avocats américain BakerHostetler qui va « recruter » ROSS, qui est un logiciel juridique. L’annonce est reprise en boucle un peu partout : le robot est recruté par un cabinet d’avocats. Il aurait été moins vendeur de dire que le cabinet acquérait les droits d’utilisation d’un logiciel juridique performant. Mais il est vrai que le mot « recruter » apparaît d’autant plus pertinent qu’on apprend par ailleurs que ROSS va remplacer au sein du cabinet une cinquantaine d’avocats, qui eux ne devraient donc pas être conservés. Si ROSS n’a pas été « recruté » au sens strict, des emplois sont donc supprimés à la suite de son intégration au cabinet BakerHostetler.

Que fait ROSS exactement ?

On comprend à la lecture du site http://www.rossintelligence.com/ qu’il s’agit d’un logiciel de traitement des données juridiques, qui répond à des questions de droit qui lui sont posées en langage courant. Le site prend l’exemple de la question : « une entreprise en faillite peut-elle encore exercer une activité ? ». ROSS a aussi d’autres fonctions comme celle de veille juridique : si des décisions de justice nouvelles viennent affecter la branche du droit qui m’intéresse, alors ROSS me le signalera. Mais peut-être le fera-t-il de manière particulièrement sélective, au lieu de noyer l’utilisateur sous les informations.

En outre, ROSS, qui est basé sur la technologie Watson d’IBM, devrait devenir de plus en plus performant au fur et à mesure de son utilisation, nous dit-on. Il va apprendre, en somme.

Au-delà d’appréhender le droit des entreprises en difficulté, on peut quand même se demander jusqu’où l’intervention humaine est remplaçable, ne serait-ce que dans ce secteur. S’il faut déclarer les créances, vérifier qu’une sûreté conserve son efficacité, négocier avec un créancier, proposer un plan de sauvegarde, dans quelle mesure peut-on se passer d’êtres humains pour le faire ?

Si l’autorité auprès de laquelle sont exercés les différents actes (en France, le tribunal de commerce ou de grande instance, et les différents organes de la procédure : juge-commissaire, administrateur judiciaire, liquidateur judiciaire, etc.) était elle-même une entité automatisée et dématérialisée, peut-être que cela accélérerait l’éviction de l’être humain ?

Lorsqu’il faudra aller négocier avec les différents créanciers d’une entreprise pour les convaincre d’accorder des délais ou des remises qui permettront de sauver l’entreprise tout en leur garantissant d’être payés d’une bonne partie de leurs créances, jusqu’où Ross sera-t-il utile et remplacera-t-il les avocats ? C’est peut-être avec l’androïde Sophia que la négociation devra se faire !

http://www.sciencesetavenir.fr/high-tech/intelligence-artificielle/20160323.OBS6957/sophia-le-robot-de-hanson-robotics-qui-va-vous-faire-peur.html

II – Peter.

Autre information récurrente de ces dernières semaines : Louison Dumont, un jeune Français présenté comme un virtuose de l’informatique, aurait décidé d’uberiser les avocats à lui tout seul en lançant Peter, l’avocat virtuel. Les Echos ont consacré un article à la question, où l’on voit passer le droit très rapidement.

Il est en effet écrit :

« Peter fonctionne simplement : les entreprises qui ont besoin de conseils juridiques lui envoient un e-mail. Une réponse automatisée leur parvient dans les minutes qui suivent. « On vérifie tous les e-mails pour ne pas envoyer n’importe quoi, mais neuf fois sur dix, cela fonctionne parfaitement et on n’a rien à changer », assure le jeune entrepreneur »

Le droit, c’est simple comme un e-mail, donc. Il n’est dit nulle part que des juristes interviennent dans le fonctionnement de Peter. En fait, on ne sait pas comment fonctionne Peter, l’article indiquant simplement que c’est « un avocat virtuel qui se nourrit d’intelligence artificielle »…

On peut supposer que Peter, comme ROSS, récupère, agrège et analyse de l’information juridique : les textes de loi, la jurisprudence, des commentaires et des ouvrages juridiques accessibles en ligne, et qu’il utilise tout cela, pour en déduire des réponses. Le problème est qu’une question juridique ne reçoit pas nécessairement une réponse simple.

Si je pose la question : « auprès de quelle autorité puis-je faire protéger mon droit d’auteur sur la nouvelle application que je mets au point sur iPhone, et suivant quelles modalités ? », je peux imaginer qu’une IA est capable de me fournir une réponse claire et construite, sans doute inspirée du site de l’autorité en question. La réponse ne résoudra pas tout, car il est possible qu’elle suscite de nouvelles questions : l’application que j’ai mise en point est-elle réellement « nouvelle » au sens du droit, par exemple ?

Si je pose la question : « une entreprise en faillite peut-elle encore exercer une activité ? », les choses vont être plus compliquées. Si je pose la question au regard du droit français, pour commencer, la « faillite » est une expression courante, mais elle ne désigne plus depuis longtemps une entreprise en difficulté. La « faillite personnelle » est une sanction qui frappe l’entrepreneur qui s’est rendu coupable de différents comportements (poursuite abusive d’une exploitation déficitaire, détournement d’actif, etc.). Il faudra donc que le logiciel comprenne que quand je parle de « faillite », il faut comprendre autre chose. Mais quoi ? Une entreprise en difficulté peut faire l’objet de différentes procédures plus ou moins contraignantes, qui vont de la simple désignation d’un mandataire par le tribunal pour aider l’entreprise à sortir de ses difficultés à la mise en liquidation judiciaire, en passant par les procédures de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, etc. Et la réponse à la question posée n’est pas la même suivant la procédure concernée. Il faudra donc commencer par identifier la nature de la procédure en cause. Le type d’activité que l’on voudrait voir l’entreprise exercer risque d’influer sur la réponse : parle-t-on de l’activité courante, parle-t-on du paiement d’un fournisseur, ou d’une décision plus exceptionnelle comme la cession d’une marque ? Et l’avocat virtuel va-t-il nous prévenir du risque de remise en cause des actes en question par un juge ?

Lors des Etats généraux de l’innovation organisés par le Conseil national des barreaux, la semaine dernière, une intervention de Louison Dumont était diffusée, et celui-ci indiquait que Peter n’avait pas vocation à remplacer un avocat, mais à accomplir des formalités de manière automatisée. Il prenait l’exemple suivant : si vous devez constituer votre entreprise au Delaware (M. Dumont travaille désormais aux Etats-Unis), Peter va faire les formalités.

Sans nier l’importance de l’innovation technologique, il faut quand même se demander qui prend à un moment donné la décision de constituer l’entreprise au Delaware plutôt que dans un autre Etat, américain ou non. N’est-ce pas au Panama qu’il conviendrait de constituer la société, par exemple ? La question apparaît comme une provocation après l’affaire des « Panama papers », mais elle est sérieuse : l’accomplissement d’une « formalité » n’est qu’une partie de la prestation de conseil juridique et fiscal aux entreprises.

L’intelligence artificielle peut d’ailleurs, vraisemblablement, jouer un rôle important pour identifier l’Etat dans lequel il est le plus intéressant de constituer une entreprise.

III – Et Dalloz et les autres ?

Une fois que l’on a évoqué ROSS et Peter, même si on n’a finalement pas encore pu mesurer avec précision leur apport réel à la pratique d’un cabinet d’avocats, on peut se demander si nos moteurs de recherche actuels, tels qu’on les trouve sur les sites des éditeurs juridiques (Dalloz, Lexisnexis, Lextenso, etc.) et sur le site Legifrance, ne vont pas évoluer dans les années à venir.

Ces moteurs de recherche reposent encore aujourd’hui sur des mots-clés, qui doivent être présents dans le résultat recherché.

Si j’interroge la base de données Legifrance, je vais par exemple rechercher dans le demi-million d’arrêts de la Cour de cassation accessibles les décisions qui comportent les mots qui m’intéressent. Si je reviens à la question « une entreprise en faillite peut-elle exercer une activité ? », si j’entre les mots « entreprise », « faillite » et « activité », j’obtiens 412 résultats. Comme le mot « faillite » n’a pas, en droit, le sens que lui donne le langage courant (v. les explications plus haut), les 412 résultats sont en réalité très vraisemblablement hors sujet par rapport à la question que j’entendais poser, ce qui montre aussi que l’accès à l’information juridique ne suffit pas à accéder à la règle de droit pertinente. Ce n’est pas parce que je peux taper des mots de recherche que les résultats correspondent à la règle de droit qui est réellement applicable à ma situation.

Deux observations pour finir, une sur le ton de la plaisanterie, et l’autre plus sérieuse.

  1. Petit conseil marketing aux sites des éditeurs juridiques.

En attendant l’avènement de l’intelligence artificielle dans la recherche juridique, les éditeurs juridiques peuvent investir dans la communication. Plutôt qu’une grille austère à remplir avec les mots-clés de notre recherche, pourquoi ne pas faire apparaître à l’écran un androïde, comme Sophia, qui viendra nous dire d’une voix artificielle : « j’ai – trouvé – 24.558 – résultats – voulez-vous – les – consulter ? »

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Je – n’ai – pas – trouvé – de – jurisprudence – Maître…

 

 2.Les véritables apports de la technologie.

L’un des débouchés des nouvelles technologies est l’exploitation du Big Data, à savoir l’exploitation de données de masse. Cela fait longtemps qu’on y pense, mais il est possible de prendre une base de décisions jurisprudentielles pour faire apparaître, pour une juridiction donnée, voire pour un juge donné, des informations statistiques.

Par exemple, telle formation de telle juridiction accorde en moyenne tel montant de dommages-intérêts.

Cette information n’apparaît pas très exploitable, car tout dépend des affaires qui ont été soumises à la juridiction concernée.

Mais quid maintenant du ratio entre le montant de dommages-intérêts demandé et celui qui a été accordé par les juges ? Un quotient de générosité judiciaire en quelque sorte. Les affaires soumises à la juridiction influent toujours sur le résultat, de même que les prétentions des parties, bien sûr, mais on aura quand même une idée de l’attitude des juges confrontés à une demande d’indemnisation.

Il y aura toujours une utilité à écouter tel ou tel avocat, qui aura eu telle ou telle expérience devant tel ou tel juge. Mais il serait très intéressant de pouvoir accéder à des statistiques judiciaires précises pour commencer à faire de la « justice prédictive », c’est-à-dire à tenter de prédire avec le moins d’incertitude possible ce que sera la réponse de la juridiction X quand elle est confrontée au cas Y.

Une nouvelle activité de plus pour les juristes, en somme.

Bruno DONDERO

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Rémunérations des dirigeants, nouvel épisode

Régulièrement, la question des rémunérations des dirigeants de nos grandes entreprises revient dans le débat public. C’est au printemps que la question ressurgit chaque année. Cet effet « marronnier » s’explique par le fait que c’est à cette période de l’année que se tiennent les assemblées des grandes sociétés, et que la rémunération des dirigeants (ce que les journalistes appellent « le salaire des patrons ») revient alors sur la table.

J’emploie à dessein cette expression, car jusqu’à récemment, c’était une information qui était donnée à l’assemblée et rien de plus. Dans une société anonyme, à la différence de ce que l’on rencontre dans les SARL, ce ne sont pas les actionnaires qui décident de la rémunération du dirigeant (PDG, DG, etc.) mais cette compétence est conférée au conseil d’administration ou au conseil de surveillance.

Pendant longtemps, il n’était d’ailleurs même pas prévu que les actionnaires aient connaissance du montant des rémunérations accordées par le conseil aux dirigeants! Puis, en 2001, la loi NRE a exigé que la rémunération de chaque mandataire social soit indiquée dans le rapport de gestion annuel. Cette mesure visait initialement toutes les sociétés anonymes, cotées et non cotées, mais dès 2003, une loi a restreint la mesure aux seules sociétés cotées et à leurs filiales.

Dans les années qui ont suivi, la rémunération des dirigeants a fait l’objet de débats intenses, se focalisant alternativement sur tel ou tel aspect, allant des « golden hellos » (sommes versées lors de l’entrée en fonctions) aux « golden parachutes » (sommes versées en cas de cessation des fonctions), en passant par les « retraites chapeaux » (compléments de retraite).

Vote

Les actionnaires vont-ils pouvoir contraindre le conseil à réduire la rémunération des dirigeants ?

 

En 2013, le Code AFEP-MEDEF – qui est un code de bonne gouvernance auquel adhèrent la plupart de nos grandes entreprises – a introduit le principe du « Say on Pay« , qui consiste à soumettre la rémunération des dirigeants à l’assemblée des actionnaires. Ceux-ci n’ont pas le pouvoir de modifier le montant de la rémunération retenu par le conseil d’administration ou de surveillance, mais ils peuvent émettre un vote de désapprobation, ce qui conduira le conseil d’administration ou de surveillance à réexaminer la question. Ce vote de l’assemblée n’est pas contraignant, mais on peut penser que si l’assemblée des actionnaires – qui nomme le conseil d’administration et le conseil de surveillance et peut mettre fin aux fonctions de ces organes – manifeste sa désapprobation,  cela devrait avoir un impact sur la rémunération du dirigeant. La pratique n’est pas toujours en ce sens, cependant.

Dans une tribune au Monde publiée en 2013, j’avais suggéré d’aller plus loin et de donner compétence à l’assemblée générale pour statuer sur la grille des rémunérations de l’entreprise. Il ne faut pas oublier que la société exploite une entreprise, et que le dirigeant est membre de cette entreprise, au même titre que les salariés. Faire voter l’assemblée sur la politique générale des rémunérations, et notamment sur l’écart maximum admissible entre les rémunérations les plus basses et les plus élevées servies par l’entreprise, devrait permettre aux actionnaires de prendre conscience de cet écart et de réduire, s’ils l’estiment opportun, les rémunérations les plus élevées.

C’est vers une solution proche que pourrait s’orienter prochainement notre Code de commerce, puisqu’un amendement visant à rendre le vote des actionnaires contraignant va bientôt être soumis au vote des députés. Cela supposera toutefois que la loi commence par intégrer le mécanisme du Say on Pay, qui ne figure aujourd’hui que dans des codes de gouvernance auxquels les entreprises choisissent d’adhérer, et donc sans y être contraintes par la loi.

Bruno DONDERO

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Toutes les vidéos du MOOC Sorbonne Droit des contrats

Le MOOC Sorbonne Droit des contrats a été une belle expérience, puisqu’il a réuni plus de 16.000 participants qui ont pu étudier ensemble la réforme du droit des contrats résultant de l’ordonnance du 10 février 2016. Pour information, il y a eu plus de participants au MOOC qu’il n’y a d’étudiants en droit à l’Université Paris 1 Panthéon – Sorbonne sur une année universitaire, toutes formations confondues!

Le cœur du dispositif pédagogique était constitué des 36 vidéos réalisées par des universitaires, des juristes d’entreprise et des avocats.

Ces vidéos sont désormais accessibles de manière permanente sur la chaine Canal U.

Vidéos du MOOC Sorbonne DC 3

Comme pour les vidéos du MOOC Sorbonne Droit des entreprises, l’idée est que chacun puisse utiliser à sa guise ces vidéos pour se former, pour réviser, ou pour animer une formation. Bon visionnage!

Bruno DONDERO

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Du juge qui dit le droit au juge qui explique le droit (Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-14218)

Un litige portant sur le prix d’une cession de parts sociales donne l’occasion à la Chambre commerciale de la Cour de cassation d’inaugurer une manière différente de dire le droit, en l’expliquant davantage. L’arrêt rendu le 22 mars 2016, destiné à publication au Bulletin, a été suivi d’un arrêt de la première Chambre civile du 6 avril, destiné à publication au Bulletin et mis quant à lui sur le site de la Cour de cassation, qui recourt à la même méthode. Tous les arrêts ne seront pas rédigés suivant les règles de cette nouvelle « école », mais l’évolution aura un impact fort sur la manière dont se construit le droit.

Le litige ayant donné lieu à l’arrêt du 22 mars 2016.

Les trois associés fondateurs d’une société, MM. X, Y et Z, voulaient associer une quatrième personne, M. A, à leur projet de développement de la société. Ils concluaient avec cette personne un « accord-cadre » par lequel chacun des trois associés s’engageait à céder à A 5 % du capital de la société. De son côté, A prenait deux engagements. Il était d’abord prévu qu’il verserait un « prix forfaitaire et symbolique de 500 euros » à X, Y et Z. L’essentiel de son engagement consistait surtout à promettre, « en contrepartie de la cession au prix d’acquisition symbolique précité », de « mettre au service de la société en qualité de directeur commercial sa connaissance du marché ainsi que son industrie, pendant une durée minimum de cinq années ».

En février 2003, l’accord-cadre était signé. Début mars 2003, trois actes de cession de parts sociales intervenaient, conformément à l’accord-cadre, et à la fin du mois, la société engageait A en qualité de directeur commercial.

On ne sait comment se déroulait la collaboration entre les associés, désormais au nombre de quatre, mais en mars 2010, les trois associés fondateurs assignaient le dernier arrivé aux fins d’obtenir l’annulation par le juge des cessions de parts pour indétermination du prix ou pour vileté du prix, à titre principal, et à titre subsidiaire, aux fins d’obtenir la résolution des cessions du fait de la défaillance de A dans l’exécution de ses obligations. Ce dernier soulevait la prescription de l’action en nullité, et exerçait une action reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts.

La cour d’appel saisie du litige rejetait à la fois la demande d’annulation de la cession et l’action reconventionnelle. Saisie de deux pourvois en cassation, émanant des deux factions d’associés, elle les rejette tous deux.

L’arrêt ne présente pas d’intérêt en ce qu’il rejette le pourvoi incident, formé par A, et qui reprochait à la cour d’appel de ne pas avoir motivé son refus de lui accorder des dommages-intérêts (on notera simplement que l’arrêt d’appel évoquait la qualité d’actionnaire de A, alors que la société en cause n’était pas une société par actions, et que la Cour de cassation ne corrige pas cette petite incohérence). La décision n’appelle pas non plus de commentaire particulier en ce qu’elle répond aux critiques des trois associés fondateurs qui prétendaient que la contrepartie attendue de A et consistant en la fourniture de son activité ne pouvait constituer un prix de cession valable. La Cour de cassation se contente de répondre à cette critique en déclarant le moyen de cassation irrecevable, dès lors que la cour d’appel avait déclaré la demande de nullité prescrite sans la rejeter.

Mais l’intérêt de la décision est ailleurs.

Une nouvelle manière pour la Cour de cassation de dire le droit.

L’intérêt de la décision réside avant tout dans la manière dont la Chambre commerciale de la Cour de cassation va procéder pour dire le droit.

Jusqu’à présent, c’est-à-dire depuis plus de deux siècles tout de même, la Cour de cassation formulait la règle de droit, mais elle le faisait « en passant », si l’on peut dire, incidemment. En somme, elle le faisait dans une affaire donnée, et bien que devant assurer la cohérence de l’application de la règle de droit en France, sa mission était enfermée dans le cadre d’un litige opposant des parties identifiées – par exemple notre affaire opposant MM. X, Y et Z, associés fondateurs d’une société, à M. A, qu’ils avaient voulu associer à leur entreprise.

De là sans doute cette manière lapidaire de dire le droit, puisque la Cour de cassation se contentait de « rappeler » le contenu de la règle de droit, mais sans l’expliciter particulièrement. Elle y était d’autant moins invitée que l’article 5 du Code civil prohibe depuis 1804 les arrêts de règlement, interdisant aux juges, Cour de cassation comprise, de « prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». C’est donc toujours pour répondre à un litige particulier que la Cour de cassation dit le droit.

L’évolution de ces dernières années.

Cela a été quelque peu remis en cause pour deux raisons.

Tout d’abord, la nécessité d’assurer au droit français une certaine stabilité, de nature à garantir l’existence d’un droit au procès équitable au sens de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, a amené la Cour de cassation à motiver ses revirements de jurisprudence. Il y a quelques années, on en a eu l’illustration avec un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 8 février 2011 qui a remis en cause une jurisprudence antérieure en ces termes :

« Attendu que l’action en nullité d’une convention visée à l’article L. 225-38 du même code et conclue sans autorisation du conseil d’administration se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention ; que, toutefois, si elle a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée ; que s’il y a eu volonté de dissimulation, la révélation de la convention s’apprécie à l’égard de la personne qui exerce l’action ; que les conséquences ainsi tirées du texte susvisé, qui s’écartent de celles retenues depuis un arrêt du 24 février 1976, sont conformes à l’exigence de sécurité juridique au regard de l’évolution du droit des sociétés »

La Cour de cassation prend ainsi parfois la peine d’exprimer de manière claire la position d’un arrêt par rapport à sa jurisprudence antérieure (au-delà des références figurant au Bulletin des arrêts).

Ensuite, le débat sur la rétroactivité des revirements de jurisprudence, qui remonte à plus de dix ans maintenant, a vu les juges des différentes juridictions sortir du non-dit qui consistait à ne pas voir la jurisprudence comme une règle de droit, et particulièrement comme une règle de droit susceptible de changements.

Le juge qui explique le droit.

Le système était donc mûr semble-t-il pour connaître une évolution de la Cour de cassation dans sa manière de dire le droit.

Cette évolution se concrétise vraiment avec les deux décisions récentes précitées, qui expriment une volonté de la Cour de cassation de lever l’ambiguïté sur le sens et la portée de ses arrêts. L’arrêt du 22 mars 2016 rendu par la Chambre commerciale est le premier, l’arrêt de la première Chambre civile du 6 avril 2016 en matière d’infractions de presse le second. Tous les arrêts ne sont pas destinés à connaître ce genre de mutation, et l’arrêt du 22 mars 2016 l’illustre bien, puisque si la Cour fournit un petit cours de droit jurisprudentiel sur une question, elle rejette ensuite les pourvois en cassation sur les autres points sans fournir davantage d’explications que d’habitude.

La question à trancher et qui justifie les développements remarquables de la Cour de cassation était celle du caractère absolu ou relatif de la nullité affectant la vente consentie sans prix ou sans prix sérieux. A cette question était attaché précédemment un enjeu particulier, qui était celui de la durée de la prescription de l’action en nullité : le demandeur avait cinq ans pour agir lorsque la nullité était relative, et trente ans lorsque cette nullité avait un caractère absolu. La loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 a fait disparaître cet enjeu, puisque la prescription trentenaire a été remplacée par une prescription quinquennale, applicable tant aux actions fondées sur une nullité relative que sur une nullité absolue.

Dans l’affaire qui nous intéresse, l’action en nullité avait été intentée à un moment où la distinction entre nullité relative et absolue avait encore une conséquence sur la durée de la prescription. En clair, les cessions litigieuses dataient de 2003, et l’action en annulation était intentée en 2010. Si la nullité était relative, la prescription de cinq ans était applicable, et l’action en annulation ne pouvait plus être exercée. Si la nullité était absolue, c’était la prescription trentenaire qui s’appliquait, et l’action introduite demeurait donc possible.

La cour d’appel saisie du litige avait retenu que la nullité était relative (et donc que l’action était prescrite). La Chambre commerciale de la Cour de cassation va confirmer la solution des juges du fond, mais elle ne va pas se contenter de dire que la nullité est relative, laissant aux seuls commentateurs le soin de dire que 1) il y a un revirement de jurisprudence et 2) que la Chambre commerciale s’aligne sur la position d’autres chambres de la Cour de cassation.

La Cour de cassation va tout d’abord, en deux paragraphes, retracer le cadre jurisprudentiel dans lequel son arrêt prend place, et elle va se référer à pas moins de quatre décisions différentes, dont deux ne sont d’ailleurs pas publiées au Bulletin des arrêts :

 « Attendu que la Cour de cassation jugeait depuis longtemps que la vente consentie à vil prix était nulle de nullité absolue (1re Civ., 24 mars 1993, n° 90-21.462) ; que la solution était affirmée en ces termes par la chambre commerciale, financière et économique : « la vente consentie sans prix sérieux est affectée d’une nullité qui, étant fondée sur l’absence d’un élément essentiel de ce contrat, est une nullité absolue soumise à la prescription trentenaire de droit commun » (Com., 23 octobre 2007, n° 06-13.979, Bull. n° 226) ;

Attendu que cette solution a toutefois été abandonnée par la troisième chambre civile de cette Cour, qui a récemment jugé « qu’un contrat de vente conclu pour un prix dérisoire ou vil est nul pour absence de cause et que cette nullité, fondée sur l’intérêt privé du vendeur, est une nullité relative soumise au délai de prescription de cinq ans » (3e Civ., 24 octobre 2012, n° 11-21.980) ; que pour sa part, la première chambre civile énonce que la nullité d’un contrat pour défaut de cause, protectrice du seul intérêt particulier de l’un des cocontractants, est une nullité relative (1re Civ., 29 septembre 2004, n° 03-10.766, Bull. n° 216) ; »

En synthèse, la première Chambre civile et la Chambre commerciale jugeaient que la nullité de la vente consentie à vil prix avait un caractère absolu, parce que le prix est un élément essentiel du contrat, mais la troisième Chambre civile avait adopté une solution différente en rattachant la nullité à celle encourue pour absence de cause, qui est sanctionnée par une nullité relative, et ce y compris devant la première Chambre civile. Cette solution se justifie par le fait que ce n’est plus en fonction du caractère essentiel de l’élément du contrat qui est touché, mais en fonction de la nature de l’intérêt en cause que l’on détermine si la nullité est relative ou absolue.

Après avoir tracé le cadre de la jurisprudence antérieure et les deux positions existantes, la Chambre commerciale explique clairement son intention de se rallier à la seconde d’entre elles, et elle en donne les raisons :

« Attendu qu’il y a lieu d’adopter la même position ; qu’en effet, c’est non pas en fonction de l’existence ou de l’absence d’un élément essentiel du contrat au jour de sa formation, mais au regard de la nature de l’intérêt, privé ou général, protégé par la règle transgressée qu’il convient de déterminer le régime de nullité applicable ; »

On relèvera que l’article 1179 nouveau du Code civil, en sa rédaction résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, qui sera applicable à compter du 1er octobre 2016 (sauf si la loi de ratification répond à la demande du secteur bancaire et repousse de quelques mois l’entrée en vigueur de l’ordonnance), disposera que :

« La nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général.

Elle est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé ».

Application au cas concret :

La Chambre commerciale procède ensuite à l’application de la solution au cas qui lui était soumis :

« Attendu qu’en l’espèce, l’action en nullité des cessions de parts conclues pour un prix indéterminé ou vil ne tendait qu’à la protection des intérêts privés des cédants ;

 Attendu que c’est donc à bon droit que la cour d’appel a retenu que cette action, qui relève du régime des actions en nullité relative, se prescrit par cinq ans par application de l’article 1304 du code civil ; que le moyen n’est pas fondé ; »

Et ensuite ?

L’évolution semblera aux non-juristes relever de la simple technique. Elle est pourtant très importante, car elle montre la volonté des magistrats de la plus haute juridiction de l’ordre judiciaire de voir celle-ci jouer un rôle différent dans la formation du droit.

L’idée de « Cour suprême », avec les approximations que renferme cette notion, mais qui verrait la Cour de cassation jouer dans l’élaboration du droit un rôle plus actif, ou plutôt, exercer une autorité plus clairement assumée, se rapproche.

 La Cour de cassation, Cour suprême, ne serait plus un simple rouage de l’ordre judiciaire, vérifiant que les juges du fond appliquent correctement les règles de procédure et les règles de fond (et indiquant incidemment à cette occasion comment les règles de fond doivent se comprendre). Sa jurisprudence deviendrait une source de droit qui s’assume.

Quelle sera la suite ?

La Cour de cassation va-t-elle commencer à citer explicitement la doctrine ?

Va-t-elle abandonner son style de rédaction en une phrase unique faite de propositions commençant par « Attendu que » ou « Mais attendu que » ?

Comme se le demande mon collègue et ami Nicolas Mathey sur son blog, les juges vont-ils introduire des arguments extra-juridiques dans leur raisonnement?

En même temps que notre droit privé connaît une évolution importante avec la réforme du droit des contrats, du régime général de l’obligation et de la preuve résultant de l’ordonnance du 10 février 2016 précitée, il est intéressant de voir que la Cour de cassation entend modifier sa manière de fonctionner.

Les juristes privatistes français peuvent d’ores et déjà se dire qu’ils ont la chance d’être les témoins de mutations du système juridique affectant des questions fondamentales!

Bruno DONDERO

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« Panama papers »: pourquoi recourt-on aux sociétés offshore?

« Panama papers »… Ces mots intriguent et font rêver. Que sont ces papiers qui viennent du Panama ? Il s’agit en réalité d’une suite considérable de révélations qui viennent relancer de très nombreux dossiers, médiatisés ou non, de ces dernières années, et parfois beaucoup plus anciens.

On pourrait d’ailleurs être surpris de voir la manière dont la presse met en scène les révélations à venir, en annonçant même un programme de la semaine… Et puis on se dit que c’est après tout normal que les entreprises de presse communiquent sur leur travail.

Sur le fond du sujet, le mécanisme des sociétés offshores apparaît assez mystérieux, et il y a le danger pour toute personne impliquée de près ou de loin dans la création ou le fonctionnement d’une société offshore de se voir mêlée à ce qui apparaît comme étant systématiquement un délit.

La constitution d’une société offshore n’est pas en soi nécessairement répréhensible. Mais il est aussi concevable que cette société soit le support d’opérations illégales, de blanchiment, etc.

L’est-elle souvent ? Elle l’est de manière suffisante pour que l’on veuille contrôler l’utilisation des sociétés offshore avec attention, mais tout le problème vient de ce qu’elles sont précisément difficiles à contrôler.

Qu’est-ce qu’une société offshore ?

« Offshore » signifie « au-delà du rivage », et les sociétés offshore sont parfois qualifiées de « non résidentes ».

On parle ici de sociétés, c’est-à-dire de personnes morales, de personnes qui n’existent que du point de vue du droit. Le concept de résidence est donc un peu particulier. S’agissant de sociétés, elles ont un Etat de rattachement. On n’est pas dans une idée d’organisme décentralisé comme l’affectionnent les acteurs du bitcoin et de la blockchain ! 

Une société est forcément constituée sous le droit d’un Etat donné dans le monde, et sa qualité de personne morale, c’est-à-dire de sujet de droit pouvant conclure des contrats, pouvant encaisser des sommes d’argent ou faire des paiements, pouvant être propriétaire d’un bien, lui vient du droit sous lequel elle est constituée.

En règle générale, l’Etat de constitution de la société tient un registre des sociétés qui se sont constituées sur son territoire et y ont établi leur siège social.

Mais établir un siège peut n’être qu’un acte purement formel.

Une société offshore a son siège dans un Etat A (le Panama par exemple) mais exerce toute son activité dans un Etat B (la France, pourquoi pas).

 La société est donc bien résidente de l’Etat A, du point de vue juridique et administratif, mais son activité réelle, c’est-à-dire l’entreprise que la société exploite, ou les biens immobiliers dont la société est propriétaire, sont localisés dans l’Etat B.

Pourquoi faire des sociétés offshore ?

Il peut y avoir des objectifs licites à créer une société offshore, et cela mérite d’être dit.

On peut tout d’abord aller chercher à l’étranger une forme juridique que l’on ne trouve pas dans un autre Etat. Ce phénomène de « law shopping » se rencontre ainsi même en Europe, entre Etats de l’Union européenne.

Les Etats proposent des organisations aux entreprises, c’est-à-dire que chaque Etat propose aux sociétés une ou plusieurs formes juridiques.

Des Etats peuvent ainsi proposer des organisations plus ou moins performantes, avec un contrôle plus ou moins fort des associés sur l’action des dirigeants, un capital social requis plus ou moins élevé, et ainsi de suite.

Il est certain que les sociétés du Panama, encadrées par une loi de 1927 assez courte, sont assez attractives en termes de simplicité dans leur fonctionnement.

Comme le résume le site d’un cabinet d’avocats du Panama (http://www.benedetti.com.pa/serv_07/pana_corp_law.html) qui fait la liste des avantages des sociétés panaméennes :

« a. Shares may [be] issued to the bearer or in registered form. b. Shares may be issued in any currency. c. There is no minimum capital required, and may be issue[d] with or without nominative value. d. The corporation may have an office anywhere in the world. e. There is no need to file annual reports or income tax returns. f. Income from foreign operations are tax exempt. g. Shareholders meetings and Board of Directors meetings may be held in any part of the world. h. There is no requirement to hold regular or annual directors or shareholders meetings. i. Panama has no exchange controls nor money restrictions. »

Les points e, f et h seront regardés avec une attention particulière : pas de rapport annuel ni de déclaration de revenus à faire (e), pas d’imposition des opérations faites à l’étranger (f), et pas de réunion à tenir pour le conseil d’administration ou les assemblées d’actionnaires (h)…

Le site évoque une loi de 1997 modernisant le droit des sociétés panaméen, mais avec l’intention de le rendre « more flexible, efficient and in position to compete with the new offshore centers that have arised around the world lately« !

On peut discuter du point de savoir s’il est licite pour des entrepreneurs d’aller chercher une forme juridique étrangère pour leur société au motif qu’elle les dispense de respecter des règles qui s’imposeraient à eux s’ils appliquaient le droit de leur Etat d’origine.

Lorsqu’une société réunit des associés de différentes nationalités, l’argument porte moins, car la société offshore peut être un compromis (ex. : des entrepreneurs français et chinois investissant en Chine via une structure basée à l’Ile Maurice).

Mais on peut se demander s’il est normal qu’une entreprise exploitée en France par des entrepreneurs français voie ceux-ci constituer une société au Panama…

Où commence le caractère répréhensible de la société offshore ?

Une entreprise, un particulier ou les conseils des entreprises ou des particuliers peuvent être tentés par la mise en place d’une organisation reposant sur des sociétés offshore.

Recourir à une organisation située à l’étranger introduit forcément de la complexité dans tout schéma d’organisation d’une entreprise ou d’un patrimoine.

Et cette complexité peut être un premier avantage offert par les sociétés offshore. Si une entreprise est établie en France, et est exploitée par une société constituée et immatriculée en France, dont les associés sont résidents en France, il est facile pour l’administration fiscale ou pour le juge français de contrôler comment les flux financiers circulent de l’entreprise à la société et à ses associés.

Si l’entreprise est exploitée par une société offshore, la connaissance des associés suppose la consultation d’une documentation en anglais ou dans une autre langue, l’identification des sources d’information correctes, et en admettant que ces sources soient coopératives, il est déjà beaucoup plus compliqué de lire la structure juridique et financière.

Si vous multipliez les sociétés, réparties dans plusieurs Etats, en admettant qu’ils soient tous coopératifs, vous rendez beaucoup plus difficile la compréhension du fonctionnement de votre entreprise. Le simple fait de constituer des sociétés à l’étranger complique ainsi déjà la tâche de celui qui enquête sur le fonctionnement d’une activité.

Mais tous les Etats ne sont pas coopératifs, et c’est là aussi le problème.

L’Etat d’implantation d’une société peut ne pas donner suite, ou pas assez vite, aux demandes d’information que lui adresseront les autorités d’autres Etats.

Ce faisant, la mise en place d’une société offshore permet de mettre en place des écrans opaques. Vous savez que le propriétaire d’un bien donné est une société X, vous savez que la société X est une société de droit panaméen, par exemple, mais vous savez pas qui sont ses actionnaires.

Si vous voulez le savoir, il faut faire des démarches auprès de l’autorité auprès de laquelle la société a été constituée. Mais il n’est pas sûr que cela aboutisse.

Précisons que les démarches sont parfois très simples. En France, vous avez accès par le registre du commerce et des sociétés à la liste des associés de certaines formes sociales et la lecture des statuts de la société, s’ils sont à jour, permet de connaître ces informations pour d’autres sociétés (les SARL, par exemple, doivent mentionner dans leurs statuts la répartition des parts entre les associés). Mais pour les sociétés par actions, vous n’avez pas accès à la liste des actionnaires de manière si simple.

Mais au-delà de la difficulté qu’il peut y avoir à comprendre où et à quelle autorité adresser ses demandes, il est possible que tel ou tel Etat ne donne tout simplement pas suite aux demandes qui lui sont faites.

Voilà surtout en quoi la mise en place d’une structure offshore, si elle est faite dans un Etat non coopératif, peut rendre une activité illégale indétectable : vous ne pourrez jamais faire le lien entre l’associé et la société.

L’associé peut ainsi jouir d’un bien de propriété de la société, mais vous ne saurez pas qu’il contrôle la société. La société peut lui verser des sommes d’argent, mais cela intervient sur un compte à l’étranger, et vous ne savez même pas qu’il y a un lien entre la société et l’associé…

Notons que le droit français prévoit des peines aggravées pour certaines infractions (abus de biens sociaux, fraude fiscale) lorsque l’infraction est réalisée ou facilitée par l’usage de comptes ou de sociétés situés à l’étranger (loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière).

Et la fiscalité dans tout ça ?

Un avantage des sociétés offshore tient aussi à la fiscalité. L’Etat d’accueil, s’il veut encourager l’implantation de sociétés offshore, ne va que très peu imposer les sociétés qui se domicilient sur son territoire.

La création d’une société offshore n’est cependant pas nécessairement synonyme de défiscalisation totale, dès lors que les Etats disposent de différents moyens pour étendre leur fiscalité aux sociétés qui ne sont que formellement non résidentes mais exercent des activités sur le territoire de ces Etats.

Simplement, il est plus difficile d’identifier une distribution de dividendes bénéficiant à un contribuable donné s’il est impossible de savoir si ce contribuable est associé de la société, et si la distribution intervient au surplus dans un Etat étranger non coopératif…

Bruno DONDERO

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« Smart contracts », pacte d’actionnaires et droit de préemption

Internet nous incite déjà à prendre conscience de ce que peut impliquer une mise en contact permanente des uns et des autres, permettant de trouver une « contrepartie » sans se heurter à des barrières particulières. Un exemple touchant le monde du droit : on peut sans doute trouver beaucoup plus facilement un avocat et entrer en contact avec lui grâce à internet ; mais le professionnel que le justiciable contacte ainsi est-il nécessairement adapté à ses besoins ? C’est une autre question. Précédemment, c’était la réputation de l’avocat qui lui amenait ses clients, là où aujourd’hui, ce sera aussi le site internet dont il s’est doté, éventuellement les évaluations faites par des clients, etc.

 On voit par ailleurs apparaître de nouveaux concepts, qui demandent un effort de compréhension plus important. C’est ainsi le cas avec ce que l’on appelle la Blockchain, en français la « chaîne de blocs ». Est liée à cette notion une autre notion qui intrigue naturellement le juriste, qui est celle de « smart contract », à savoir le contrat intelligent. Cela signifie-t-il que les contrats qui ne passent pas par la Blockchain sont des contrats stupides, des dumb contracts ?

De quoi parlons-nous exactement ?

 La Blockchain est une base de données distribuée, c’est-à-dire qu’elle permet de stocker des données de manière sécurisée. Ces données peuvent être juridiques, ou avoir des implications juridiques. Parce que participent à cette chaîne un grand nombre de serveurs, c’est-à-dire d’ordinateurs connectés entre eux, la Blockchain deviendrait authentifiée et serait par conséquent infalsifiable.

C’est ce caractère infalsifiable qui a légitimé la mise en circulation du Bitcoin, cette monnaie numérique dont on a beaucoup parlé ces deux dernières années.

Parce que la Blockchain est prétendument infalsifiable, elle légitimerait par ailleurs la mise en œuvre de solutions contractuelles automatiques.

Comme l’explique très bien un article écrit par un entrepreneur, M. Antoine Verdon, il serait possible de mettre en place à l’aide de la Blockchain des contrats qui s’auto-exécutent, et il prend l’exemple d’un pacte d’actionnaires qui prévoirait un droit de préemption.

 Rappelons qu’un pacte d’actionnaires est un contrat conclu entre tous ou certains des actionnaires d’une société, et lorsque le pacte prévoit un droit de préemption, cela signifie que si l’un des signataires du pacte que nous appellerons A souhaite vendre ses actions, les autres signataires ont le droit de se porter acquéreurs de manière prioritaire. Ainsi, si A souhaite vendre ses actions à un tiers T, les autres actionnaires parties au pacte pourront préempter, et acheter les actions avant T, évitant qu’une personne étrangère au cercle des actionnaires initiaux acquière des actions. L’utilité est d’assurer aux personnes qui détiennent le contrôle d’une entreprise de conserver entre leurs mains ce contrôle.

Un des problèmes que suscitent ces droits de préemption (et cela ne se limite pas aux pactes d’actionnaires mais vaut aussi en matière immobilière par exemple), et que connaissent bien les juristes, c’est celui de leur exécution forcée. A, qui a consenti un droit de préemption aux autres parties au pacte, peut être incité à ne pas respecter son engagement, notamment parce que le tiers T qui lui propose de lui acheter les actions sans respecter le pacte 1) propose à A un prix très élevé et 2) promet à A de prendre à sa charge les éventuelles conséquences de la violation du pacte.

Sans rentrer dans le détail, il n’a jamais été simple d’obtenir que le pacte d’actionnaires prévoyant un droit de préemption soit respecté, notamment parce que le pacte est un contrat qui ne lie pas le tiers. La réforme du droit des contrats, mise en œuvre par l’ordonnance du 10 février 2016, vise d’ailleurs entre autre à renforcer l’efficacité des droits de préférence parmi lesquels se placent les droits de préemption (article 1123 nouveau).

 On comprend que l’exécution du pacte est aussi rendue plus incertaine par le fait qu’elle suppose que des démarches soient entreprises par tel ou tel signataire. Ainsi, avant de vendre au tiers T, le signataire du pacte A doit proposer aux autres actionnaires de leur vendre ses actions. S’il ne le fait pas et donc si A vend directement à T, la situation des autres actionnaires est fragilisée, car ils ne sont plus en situation d’acheter avant T, mais ils en sont désormais réduits à contester la cession intervenue au profit de T, qui entre-temps est le propriétaire des actions et le demeurera si la contestation est inefficace.

L’idée serait donc d’éviter que puisse intervenir la cession au profit de T, en rendant automatique l’exercice du droit de préemption et le transfert des actions concernées. Parce que les actions concernées et le pacte d’actionnaires sont déposés sur la Blockchain, le smart contract proposera aux actionnaires, s’il détecte une vente à un tiers, que les bénéficiaires d’un droit de préemption puissent l’exercer s’ils le souhaitent. Sera alors généré, à partir de la vente à T qui était en attente d’exécution, un contrat de vente aux actionnaires bénéficiaires du droit de préemption, contrat qui recevra exécution sans besoin d’intervention de A si la préemption est exercée. Les documents nécessaires à la réalisation de la cession par A de ses actions aux actionnaires ayant mis en œuvre la préemption seront produits automatiquement.

 On comprend l’intérêt du système. Notons que l’idée de soustraire aux signataires du pacte le pouvoir de bloquer son exécution était déjà à l’origine de mécanismes contractuels comme celui consistant à nommer un tiers « gestionnaire du pacte » et à placer entre ses seules mains le pouvoir de donner exécution au pacte, ou encore du mécanisme consistant à faire intervenir la société « cible » au pacte d’actionnaires.

Il est surtout intéressant de voir une première application de la Blockchain au droit des contrats, en attendant de découvrir les autres…

Bruno DONDERO

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