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La loi yaourt, à consommer dans les 3 jours qui suivent son ouverture… (abrogation du dispositif d’information des salariés de la loi ESS votée par le Sénat)

Le 5 novembre, le Sénat a adopté le projet de loi sur la simplification des entreprises, que l’Assemblée avait déjà adopté en première lecture le 22 juillet dernier: http://www.senat.fr/petite-loi-ameli/2014-2015/60.html

Un amendement particulier a été inséré par les Sénateurs, dans un article 12 A (qui vient avant l’article 12, ce qui surprend toujours).

Le projet de loi dispose:

« Article 12 A (nouveau)

I. – Les sections 3 et 4 du chapitre Ier du titre IV du livre Ier et le chapitre X du titre III du livre II du code de commerce, tels qu’ils résultent de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire, sont abrogés.

II. – L’article 98 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 précitée est abrogé.

III. – Les cessions de fonds de commerce ou de parts sociales, actions ou valeurs mobilières intervenues dans les cas prévus par les dispositions mentionnées au I avant la publication de la présente loi ne peuvent être annulées sur le fondement de ces dispositions.« 

C’est donc le dispositif d’information des salariés en cas de cession de leur entreprise, dont il a été beaucoup question ces derniers jours, qui est rayé d’un trait de plume, avec la précision que ce sont bien tels que ces textes résultent de la loi ESS qu’ils sont abrogés, au cas où l’on aurait un doute!

Politiquement, on peut discuter de l’opportunité du dispositif d’information qu’a mis en place la loi ESS. Nous n’ouvrons pas ce débat ici.

Juridiquement et économiquement, on peut trouver que le dispositif est beaucoup trop lourd, que la sanction de la nullité, même facultative, est très gênante, et l’on peut aussi penser que ce n’est que dans de rares cas que la loi atteindra ses objectifs, à savoir conduire les salariés à reprendre leur entreprise alors qu’ils ne l’auraient pas fait autrement. Ces rares cas méritent-ils que l’on impose à toutes les cessions de PME (entendues largement, comme on le sait) des contraintes et incertitudes telles qu’elles résultent de la loi ESS ?

Sans sacraliser la loi, on peut surtout être ému du fait qu’une loi dont le décret d’application a été publié mercredi 29 octobre et qui est effective depuis le lundi 3 novembre, voit son abrogation adoptée par le Sénat  le mercredi 5 novembre.

Le Sénat est bien entendu libre, au gré des orientations politiques, de voter l’abrogation de la loi, et l’Assemblée nationale sera libre de s’y opposer (on sait qu’en cas de désaccord, c’est elle qui aura le dernier mot). Mais le citoyen peut tout de même s’étonner du fait que la loi ait, aux yeux des politiques, une durée de validité inférieure à la date limite de consommation d’un yaourt… Certes, il ne faut pas garder une loi juste parce que c’est une loi et qu’il ne serait pas convenable d’abroger un texte dont l’encre est à peine sèche. Mais une fois que l’on a embarqué nos entreprises, nos salariés, et les professionnels qui les conseillent dans des dispositifs aussi compliqués, est-ce leur donner confiance en la loi que de leur dire que tout cela va disparaître prochainement ?  Conduit-on vraiment les citoyens à respecter la loi et à croire en elle dans ces conditions?

En conclusion, on pourra se demander si la plus mauvaise idée était celle de l’introduction du dispositif légal dans la forme retenue par la loi ESS, ou si c’est celle de son abrogation pure et simple…

Bruno DONDERO

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Gare à l’intérêt de la société qui se porte garante! (Cass. com., 23 sept. 2014, n° 13-17347)

Ces dernières années, plusieurs arrêts de la Cour de cassation ont subordonné la validité de la sûreté donnée par une société de personnes à la conformité de cette sûreté à l’intérêt social (v. par ex. Cass. civ. 3ème, 12 sept. 2012, n° 11-17948, Bull., Gaz. Pal. 25-26 janv. 2013, p. 34).

L’arrêt rendu le 23 septembre 2014 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, destiné à publication au Bulletin, reprend cette solution, à propos d’une « affectation hypothécaire » du bien immobilier unique d’une SCI. Précisément, le seul immeuble détenu par cette SCI avait été affecté en garantie de la dette d’un associé, après modification des statuts de la société permettant d’inclure dans l’objet social cette opération.

La cour d’appel saisie du litige, puis la Cour de cassation, jugent que la sûreté consentie par la société n’est pas valable, du fait de sa contrariété à l’intérêt social, celle-ci se déduisant du fait que la sûreté était de nature à compromettre l’existence même de la société.

De prime abord, la solution choque : voilà un acte juridique qui n’est pas valable, tout simplement parce qu’il est contraire à l’intérêt d’une partie. Cela veut dire que le créancier qui obtient la garantie d’une société de personnes doit vérifier non seulement que l’objet social permet l’accomplissement de cet acte, mais en plus que celui-ci est conforme à l’intérêt de la société qui se porte garante.

La solution peut sans doute s’expliquer par la volonté de la Cour de cassation de donner aux sociétés se portant garantes d’un tiers (au moins aux sociétés de personnes, mais il n’est pas dit que la solution soit limitée à ces sociétés – v. infra) une protection proche de celle dont bénéficient les personnes physiques avec le dispositif de mentions manuscrites inséré aux articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation.

Concrètement, le créancier qui obtient une telle garantie doit s’assurer qu’elle a été donnée régulièrement au regard des pouvoirs sociétaires (intervention des dirigeants sociaux et conformité avec l’objet statutaire ou communauté d’intérêts avec la société dont l’engagement est garanti, ou alors intervention des associés), mais également de la conformité à l’intérêt de la société garante.

On ne voit pas ce qui justifierait que cette solution soit limitée aux sociétés de personnes, et justement, elle ne l’est pas. La solution a été surtout affirmée à propos de sociétés de personnes, mais la Cour de cassation avait retenu une solution similaire à propos d’une société par actions (Cass. com., 13 nov. 2007, n° 06-15826).

La question est donc de savoir ce qu’est une sûreté ou garantie contraire à l’intérêt social. La solution est encore acceptable si l’on limite la remise en cause aux sûretés et garanties dont l’exécution compromettrait l’existence de la société. Elle ne l’est plus s’il faut entreprendre une recherche de la conformité de l’acte à l’intérêt de la société garante, pour rechercher si la garantie présentait des avantages pour elles, dépassant les risques encourus.

Bruno DONDERO

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Quand l’Etat force la porte des conseils d’administration (ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014).

La loi de simplification et de sécurisation de la vie des entreprises (SSVE) du 2 janvier 2014 annonçait des réformes importantes en droit des procédures collectives et en droit des sociétés, notamment. S’agissant du premier domaine, celui des procédures collectives, l’article 2 de la loi a ainsi conduit à l’adoption de l’ordonnance du 12 mars 2014 et tout récemment à celle du 26 septembre. Le droit des sociétés a quant à lui été réformé par l’ordonnance du 31 juillet dernier.

Un article 10 de la loi SSVE annonçait cependant d’autres mesures, touchant des sociétés particulières. Le gouvernement se voyait ainsi habilité à statuer par ordonnance pour :

« 1° Simplifier et rapprocher du droit commun des sociétés les textes régissant les entreprises dans lesquelles l’Etat ou ses établissements publics détiennent seuls ou conjointement, directement ou indirectement, une participation, majoritaire ou minoritaire ;

2° Assouplir et adapter les règles relative à la composition, au rôle et au fonctionnement des conseils, à la désignation, au mandat et au statut des personnes appelées à y siéger, sans remettre en cause la représentation des salariés, ainsi qu’à la désignation des dirigeants ;

3° Clarifier les règles concernant les opérations en capital relatives à ces entreprises, sans modifier les dispositions particulières imposant un seuil minimum de détention du capital de certaines de ces entreprises par l’Etat ou ses établissements publics ;

4° Adapter les compétences de la Commission des participations et des transferts ».

Au-delà d’une faute d’accord dans le 2°, les mesures annoncées ne faisaient pas particulièrement tressaillir le lecteur : simplifier, assouplir, adapter, rapprocher du droit commun, clarifier… Voilà beaucoup d’expressions qui semblaient annoncer des mesures peu révolutionnaires.

L’ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014 est cependant assez étonnante. Certes, une partie du dispositif de l’ordonnance peut être lue comme n’étant que l’application des règles de droit commun aux sociétés dont tout ou partie du capital est détenu par l’Etat et ses établissements publics. Quand l’article 1er de l’ordonnance dispose que les sociétés commerciales dans lesquelles d’Etat ou ses établissements publics détiennent seuls ou conjointement, directement ou indirectement, une participation au capital « sont soumises aux dispositions du Code de commerce et des autres lois générales ou particulières qui les régissent dans la mesure où ces dispositions ne sont pas contraires à [l’ordonnance] », ou quand sont édictées par les articles 10 à 14 un certain nombre de règles relatives au fonctionnement des conseils des sociétés dont plus de la moitié du capital est détenu par l’Etat et ses établissements publics, on est effectivement dans l’optique de clarifier et de soumettre les sociétés à participation publique au droit commun.

Mais l’ordonnance contient plusieurs dispositions qui retiennent l’attention. L’une prolonge un texte antérieur, et est relative à la désignation d’un représentant de l’Etat (I). Une autre, réellement remarquable, est relative aux sièges désormais réservés à l’Etat au sein des conseils (II).

I – La désignation d’un représentant de l’Etat… par l’Etat lui-même.

La loi relative aux nouvelles régulations économiques (NRE) du 15 mai 2001 avait mis en place, en son article 139, une représentation de l’Etat au sien du conseil d’administration des sociétés du secteur privé dont 10% au moins du capital était détenu par l’Etat et un ou plusieurs établissements du secteur public. Précédemment, la représentation de l’Etat supposait une désignation par l’organe compétent de la société concernée.

Art. 139 L. NRE (extrait) :

L’Etat peut être représenté par une ou plusieurs des personnes mentionnées au II au sein du conseil d’administration ou de surveillance ou de l’organe délibérant en tenant lieu d’une entreprise du secteur privé dans laquelle l’Etat, indirectement, et un ou plusieurs établissements publics de l’Etat, directement ou indirectement, détiennent, ensemble ou séparément, au moins 10 % du capital. La participation publique prise en compte pour apprécier si le seuil de 10 % est atteint est déterminée à partir du produit des pourcentages de participation de l’Etat et de ses établissements publics dans une même chaîne de participations majoritaires ou minoritaires.

Les représentants de l’Etat sont désignés par l’organe compétent de l’entreprise, sur proposition, selon le cas, des ministres dont ils dépendent s’ils sont agents publics de l’Etat ou des ministres de tutelle de l’établissement public ou de l’entreprise publique dont ils sont dirigeants.

Les dispositions des articles L. 225-25 et L. 225-72 du code de commerce ne leur sont pas applicables.

Les choses ont quelque peu changé avec l’ordonnance du 20 août 2014, qui dispose en son art. 4 :

I- L’Etat désigne un représentant dans les conseils d’administration, les conseils de surveillance ou les organes délibérants en tenant lieu des sociétés dont il détient directement, seul ou conjointement avec ses établissements publics, plus de la moitié du capital. Il peut également désigner un représentant dans les organes délibérants des autres sociétés dont il détient directement à lui seul plus de 10 % du capital.

L’Etat peut en outre, sur sa proposition ou avec son accord, être nommé par les organes compétents comme membre du conseil d’administration, du conseil de surveillance ou de l’organe délibérant en tenant lieu des autres sociétés dans lesquelles l’Etat ou ses établissements publics industriels ou commerciaux détiennent, directement ou indirectement, une participation. L’Etat désigne alors son représentant.
Les conditions de désignation du représentant de l’Etat sont fixées par décret en Conseil d’Etat.
II. – Les participations détenues par toute société ayant pour objet principal la détention de titres et dont la totalité du capital appartient à l’Etat sont assimilées, pour l’application du I, à des participations détenues directement par l’Etat.

Dans les hypothèses visées, c’est donc l’Etat qui désigne son représentant, et non plus les organes de la société concernée. Et ce représentant « agit avec les mêmes droits et les mêmes pouvoirs » que les autres membres de l’organe concerné, selon l’art. 5 de l’ordonnance.

Ajoutons que dans les sociétés où il dispose d’un représentant en application de l’art. 4 de l’ordonnance, l’art. 15 permet à l’Etat de désigner un commissaire du Gouvernement qui assiste avec voix consultative aux séances du conseil.

II – Les sièges réservés aux membres proposés par l’Etat.

L’article 6 de l’ordonnance met en place un dispositif remarquable. Dans les sociétés dont l’Etat détient seul directement de 10 à 50% du capital, et donc des sociétés où il est un actionnaire minoritaire ou très minoritaire, un ou plusieurs sièges du conseil d’administration, de surveillance ou de l’organe délibérant en tenant lieu sont réservés à des membres que l’Etat peut proposer.

Le texte mérite d’être reproduit :

Art. 6 de l’ordonnance du 20 août 2014 :

I- Au sein du conseil d’administration ou de surveillance ou de l’organe délibérant en tenant lieu des sociétés dont l’Etat détient seul directement de 10 % à 50 % du capital, un ou plusieurs sièges, dans la limite d’un nombre proportionnel à sa participation, sont réservés à des membres que l’Etat peut proposer. Le nombre de sièges réservés est au moins égal à deux dans les sociétés pour lesquelles le nombre de membres du conseil d’administration, du conseil de surveillance ou de l’organe délibérant en tenant lieu est supérieur à dix.

Si l’organe compétent de la société refuse la ou les personnes proposées en vertu de l’alinéa précédent, l’Etat peut nommer par lettre adressée à la société un ou plusieurs membres pour exercer à titre provisoire les fonctions de ceux dont la nomination a été refusée. Ces nominations sont soumises à la ratification de la plus prochaine « assemblée générale ordinaire », organe dont, précisons-le, toutes les sociétés ne sont pas dotées! A défaut de ratification, les délibérations prises et les actes accomplis antérieurement par le conseil ou l’organe délibérant demeurent valables. Le remplacement du membre dont la nomination n’a pas été ratifiée est assuré dans les conditions prévues au présent I.
Pour la détermination du nombre de sièges mentionnés au premier alinéa du présent I, il n’est pas tenu compte des représentants élus par le personnel salarié en application de la présente ordonnance ou des articlesL. 225-27,L. 225-27-1L. 225-79 ou L. 225-79-2 du code de commerce.
Lorsqu’un représentant de l’Etat a été désigné en application de l’article 4 de la présente ordonnance, son siège est déduit de ceux réservés à l’Etat en application du premier alinéa du présent I.
Les participations détenues par toute société ayant pour objet principal la détention de titres et dont la totalité du capital appartient à l’Etat sont assimilées à des participations détenues directement par l’Etat pour l’application du présent I.
II. – Dans les sociétés dans lesquelles l’Etat ou ses établissements publics industriels ou commerciaux, seuls ou conjointement, détiennent directement ou indirectement une participation, l’Etat peut, dans des conditions précisées par voie réglementaire, proposer aux organes compétents de ces sociétés la nomination d’un ou plusieurs membres du conseil d’administration, du conseil de surveillance ou de l’organe délibérant en tenant lieu.
III. – Les membres proposés par l’Etat en application du I ou du II du présent article peuvent, nonobstant les dispositions du 1° du I de l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 susvisée, avoir la qualité d’agents publics de l’Etat. Ils sont soumis aux mêmes règles que les autres membres, notamment celles issues du code de commerce. Ils représentent les intérêts de l’Etat en sa qualité d’actionnaire.
IV. – Sans préjudice des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables, les membres mentionnés au présent article peuvent bénéficier dans l’exercice de leur mandat d’une protection organisée dans les conditions prévues à l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983 susvisée.
V. – Toute rémunération perçue par les membres désignés en vertu du présent article ayant la qualité d’agent public de l’Etat est versée au budget de l’Etat. Il en va de même de la rémunération perçue par les autres membres désignés en vertu du présent article dépassant un plafond fixé par arrêté du ministre chargé de l’économie.
VI. – Les dispositions des articles L. 225-25 et L. 225-72 du code de commerce ne leur sont pas applicables.

C’est surtout le I qui retient l’attention, puisque comme on le voit, le mécanisme est le suivant :

  • L’Etat propose des membres devant siéger au conseil ;
  • Si ces membres sont refusés par l’organe compétent de la société, alors l’Etat peut nommer quand même « un ou plusieurs membres pour exercer à titre provisoire les fonctions de ceux dont la nomination a été refusée», sans que l’on sache si ce sont les mêmes personnes qui peuvent être ainsi poussées de force au conseil ;
  • Ces nominations sont ensuite soumises à ratification de la plus prochaine assemblée générale ordinaire, qui a dû déjà statuer, au moins dans les sociétés anonymes, sur l’entrée au conseil des personnes proposées par l’Etat…

On pourra trouver que l’indication du rapport au Président de la République, selon laquelle le texte renforcerait le rôle de l’assemblée générale des actionnaires, est peu conforme à la réalité, puisque l’assemblée doit ratifier des nominations provisoires là où elle est en principe souveraine pour choisir « dès le premier jour » les administrateurs et membres du conseil de surveillance…

En tous les cas, on s’écarte assez du droit commun avec cette ordonnance, car tout actionnaire ne détenant que 10% des actions d’une société apprécierait sans doute de bénéficier de sièges réservés…

NB: l’ordonnance est complétée par un décret n° 2014-949 en date du 20 août également.

 Bruno DONDERO

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L’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 (3): la réforme de l’article 1843-4 du Code civil

La refonte de l’article 1843-4 du Code civil figurait indéniablement parmi les mesures les plus attendues de l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014. Il faut rappeler le problème suscité par ce texte, ou, plus exactement, par l’application qui en était faite par la jurisprudence (I) avant de voir quelle est la situation après l’entrée en vigueur de l’ordonnance (II).

I – La situation antérieure à l’ordonnance.

Beaucoup a été écrit sur le sujet, et les différentes décisions de la Cour de cassation constituant le courant jurisprudentiel problématique, rendues entre 2007 et 2012, ont été commentées largement. Faisons un très rapide rappel de la situation antérieure à l’ordonnance du 31 juillet 2014.

L’article 1843-4 du Code civil apparaissait surtout fait pour résoudre des situations de blocage : dans l’hypothèse d’un retrait, d’une exclusion, d’un rachat après un refus d’agrément, le transfert de droits sociaux qui doit intervenir suppose en principe un accord sur la chose et sur le prix, par application du droit commun de la vente, et pour éviter que cet accord n’intervienne jamais, le législateur a prévu que le prix pouvait être fixé par un expert désigné par les parties ou par le juge. De manière prévisible au regard de la lettre du texte, qui donnait mission à l’expert de déterminer le prix, la jurisprudence a jugé que ledit expert n’était pas tenu de respecter les indications des parties dans sa mission. Mais de manière plus inattendue, le dispositif a fait l’objet d’une double extension, puisqu’il a été appliqué à des situations dans lesquelles un prix avait déjà été convenu par les parties à la cession ou au rachat, et en outre, à des hypothèses dans lesquelles la cession de droits sociaux avait une origine « purement contractuelle », c’est-à-dire non prévue par la loi ou par les statuts de la société : promesse de cession, pacte d’actionnaires. Le résultat conduisait à piétiner la volonté des parties, puisqu’une promesse pouvait avoir été consentie à un prix variant suivant les circonstances (clause good leaver / bad leaver), et en tenant compte d’autres engagements entre les parties, et si la promesse pouvait être exécutée, la jurisprudence reconnaissait à l’une ou l’autre des parties le droit de recourir à l’expert de l’article 1843-4 pour fixer le prix, en ignorant complétement les stipulations des parties relatives à ce prix.

La loi SSVE avait habilité le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure afin de « modifier l’article 1843-4 du Code civil pour assurer le respect par l’expert des règles de valorisation des droits sociaux prévues par les parties ». Cette formulation suscitait une certaine perplexité, pour la raison suivante. Lorsque les parties ont prévu un prix déterminé ou déterminable, il n’y a tout simplement pas lieu de faire intervenir un expert. Mais on pouvait à la rigueur se satisfaire de cette formulation, dès lors que l’expert peut être un soutien en présence d’une clause de prix déterminable défaillante ou ambigüe. Simplement, comme on va le voir, l’ordonnance a drastiquement réduit le champ d’application de l’article 1843-4. Cela peut sans doute être vu comme un moyen d’assurer le respect par l’expert des règles de valorisation prévues par les parties, mais la démarche surprend un peu.

II – La situation postérieure à l’ordonnance.

L’article 37 de l’ordonnance modifie de manière conséquente l’article 1843-4 du Code civil, puisque celui-ci comporte désormais deux volets. L’article 1843-4, I vise les transferts de droits sociaux pour lesquels il est fait une référence au texte par le législateur (A), tandis que l’article 1843-4, II vise les transferts prévus par les statuts (B). Il faudra aussi envisager les situations non visées par le texte (C).

A – Les transferts avec référence légale à l’article 1843-4.

Le premier volet de la nouvelle rédaction (art. 1843-4, I) reproduit le texte initial de l’article 1843-4, mais avec une substitution et un ajout.

Tout d’abord, ce n’est plus « dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société » que joue le texte, mais « dans les cas où la loi renvoie au présent article pour fixer les conditions de prix d’une cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société ». Ce n’est donc pas dans les hypothèses où la loi a prévu que des parts ou des actions devaient être cédées ou rachetées que la fixation du prix à dire d’expert a vocation à intervenir, mais dans les cas où le législateur a expressément fait référence à l’article 1843-4 que celui-ci a vocation à s’appliquer. Cela signifie que si le législateur met en place un mécanisme d’exclusion, de retrait, de rachat, etc., quel qu’il soit, sans renvoyer à l’article 1843-4 du Code civil, alors ce mécanisme ne pourra opérer que s’il y a rencontre du consentement du cédant et du cessionnaire sur le prix de transfert.

Cette nouvelle définition du champ d’application du texte soulève une interrogation, puisque se trouve supprimée ici la référence au caractère futur de la cession ou du rachat. Le texte ancien visait le cas « où sont prévus la cession (…) ou le rachat ». Cela avait conduit la jurisprudence à exclure du champ d’application de l’article 1843-4 la cession déjà réalisée. La nouvelle rédaction du texte, s’agissant du I de l’article 1843-4, ne fait toutefois plus référence à ce caractère futur. Il n’est donc pas exclu qu’une « contestation » puisse intervenir une fois que le transfert des droits sociaux a été réalisé, ce qui va sans doute susciter chez les praticiens de nouvelles perspectives (ou de nouvelles angoisses).

Ensuite, c’est un ajout de taille qui est opéré, puisque le législateur tord le cou à la jurisprudence qui tirait argument de la formulation de l’article 1843-4 pour dire que l’expert était entièrement libre dans sa mission et n’était donc pas tenu des méthodes d’évaluation prévues par les parties. Il est prévu que l’expert « est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties ». C’est donc le contrepied direct de l’arrêt de la Cour de cassation du 5 mai 2009 qui est ainsi pris, puisque cette décision avait cassé l’arrêt d’appel qui avait estimé que l’expert devait suivre la méthode d’évaluation prévue par les statuts (Com., 5 mai 2009, n° 08-17465, P + B + R + I, D. 2009, AJ, p. 1349, obs. A. Lienhard et jur., p. 2195, note B. Dondero). Tout est donc bien qui finit bien au pays de la force obligatoire du contrat, puisque la volonté des parties, qui était précédemment malmenée par la jurisprudence dans ce domaine particulier de la cession ou du rachat de droits sociaux, sera désormais respectée… L’arrêt Crocus Technology, dont nous parlerons un peu plus loin, avait jugé en mars 2014 que l’article 1843-4 ne devait pas recevoir application en présence d’une cession ou d’un rachat « résultant de la mise en œuvre d’une promesse unilatérale de vente librement consentie par un associé », ce qui invitait à maintenir dans le champ d’application de l’article la cession résultant d’une clause statutaire imposée au minoritaire par les majoritaires. La référence générale aux statuts faite par l’ordonnance invite à penser que cette réserve n’a plus lieu d’être, et que toute clause statutaire, serait-elle injuste, devra être respectée par l’expert. Cela ne met pas à l’abri d’une contestation la cession ou le rachat, et peut-être plaidera-t-on que l’expert qui a donné effet à une clause par trop lésionnaire a commis une erreur grossière. Mais la modification du texte est de nature à satisfaire la pratique. Si en revanche les parties n’ont pas convenu de règles particulières, l’expert désigné sera libre de procéder à l’évaluation comme il le souhaite, étant précisé que le rapport au Président de la République lui reconnaît une « obligation d’impartialité et d’objectivité ». En admettant qu’une telle obligation soit effectivement imposée à l’expert, ce qui n’est pas certain, il faudrait qu’elle soit encore qualifiée d’erreur grossière pour remettre en cause son évaluation.

Les textes ont donc été modifiés pour empêcher que se maintienne une jurisprudence qui suscitait les protestations de la pratique et de la doctrine. Les difficultés liées à l’application de l’article 1843-4 trouvaient pour beaucoup leur fondement, nous semble-t-il, dans l’utilisation par le texte du mot « contestation ». S’il avait été fait référence au défaut d’accord, les choses auraient été plus simples. La loi ou les statuts prévoyaient qu’un transfert de droits sociaux devait intervenir ; soit les parties avaient déjà convenu, dans les statuts ou ailleurs, d’un prix déterminé ou déterminable, et il n’aurait pas dû être question de faire intervenir un expert (sauf à ce que les parties l’aient elles-mêmes voulu) ; soit le prix de ce transfert prévu par la loi ou les statuts restait à déterminer, et l’expert avait alors son rôle à jouer pour apporter l’élément manquant. Mais avec le mot « contestation », il est suggéré que même si les parties se sont mises d’accord sur un prix ou sur une méthode de détermination du prix, alors il est toujours possible que ce prix soit contesté et que cet élément particulier de la relation des parties soit remis en cause, un expert intervenant de manière totalement déconnectée de ce que les parties avaient pu prévoir. Le problème est que le terme de « contestation » a été maintenu… Mais dans le même temps, il est dit que l’expert doit respecter les « règles et modalités de détermination de la valeur » prévues par les statuts ou la convention des parties… Ce qui invite à se poser la question du rôle de l’expert. Imaginons que les statuts d’une société anonyme ou d’une SARL indiquent qu’en cas de refus d’agrément, le rachat des actions ou des parts sociales se fera à leur valeur nominale. Si l’associé qui s’est vu opposer un refus d’agrément souhaite contester cette clause des statuts, l’intervention de l’expert ne lui servira plus, contrairement à ce qu’il pouvait espérer auparavant, puisque l’expert devra appliquer les règles et modalités prévues par les parties, et donc donner effet à la clause statutaire mentionnant la valeur nominale comme prix de rachat. La faculté de repentir du cédant pourra alors être sa planche de salut. On peut tout de même se demander s’il n’aurait pas été plus simple d’indiquer que l’expert ne peut pas intervenir du tout lorsque les parties ont déjà prévu un prix, mais on comprend que la formulation large qui est retenue permettra de faire intervenir l’expert dans un rôle de soutien, de renfort, et d’interprétation des clauses parfois pas si claires que cela (imaginons une « valeur nominale actualisée », et ainsi de suite)…

B – Les transferts prévus par les statuts.

L’article 1843-4, II nouvellement créé est quant à lui applicable « dans les cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ces droits par la société sans que leur valeur soit ni déterminée ni déterminable ». Dans cette situation, il est prévu qu’un expert désigné dans les conditions du premier alinéa de l’article 1843-4 (c’est-à-dire par les parties ou à défaut d’accord par le juge) déterminera la valeur des droits sociaux. Là encore, il est fait indication à l’expert qu’il est tenu d’appliquer les conventions des parties, précisément, il est « tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par toute convention liant les parties ».

C – Les hypothèses non visées par l’article 1843-4.

Le nouvel article 1843-4 du Code civil se déclare donc applicable à deux situations : le cas où la loi opère un renvoi au texte, d’une part, et le cas où les statuts prévoient une cession ou un rachat sans que le prix soit déterminé ou déterminable. Que se passe-t-il dans les autres hypothèses, c’est-à-dire lorsque le transfert de droits sociaux est prévu par une convention autre que les statuts de la société « cible », qu’il s’agisse d’un pacte d’associés ou d’actionnaires ou d’une autre convention (promesse unilatérale ou synallagmatique, par exemple). L’article 1843-4 ne devrait pas s’appliquer, puisque l’hypothèse d’une convention autre que les statuts n’est plus visée par le texte. On est maintenant dans un texte au champ d’application limité de manière très précise là où la disposition avait précédemment vocation à embrasser « tous les cas où sont prévus la cession (…) ou le rachat ».

Par conséquent, si une convention prévoit que des parts ou des actions doivent être cédées ou rachetées, mais sans que les parties se soient accordées sur un prix déterminé ou déterminable, la cession ou le rachat ne peuvent tout simplement pas intervenir. Si l’objet de la convention était essentiellement de mettre en œuvre un transfert de droits sociaux (exemple de la promesse), il lui manque alors un élément essentiel, de nature à remettre en cause son existence. Ce ne sera donc pas une promesse, pour reprendre notre exemple, mais une invitation à négocier. Au vrai, cela ne change rien par rapport à la situation antérieure, dès lors que l’article 1843-4 n’avait pas vocation à fournir à une promesse le prix qui lui aurait manqué. Le texte ne pouvait s’appliquer qu’au cas où étaient « prévus » la cession ou le rachat, ce qui ne se vérifiait pas en l’absence de prix, lorsque celui-ci était l’élément essentiel de la convention en cause.

Doit cependant être envisagé le cas où la convention aura fait une référence expresse à l’article 1843-4 du Code civil. Avant que la jurisprudence ne donne au texte un pouvoir destructeur des méthodes de valorisation prévues par les parties, c’est-à-dire avant 2007, la pratique faisait fréquemment référence à l’expertise de l’article 1843-4, que ce soit comme mode principal de détermination du prix ou comme instrument de résolution des difficultés. Il est vraisemblable qu’un grand nombre de conventions fassent encore référence à ce texte aujourd’hui. Cela pose une délicate question d’application de la loi nouvelle dans le temps. On peut aussi s’interroger sur la possibilité même d’opérer un tel renvoi à l’article 1843-4. Les parties peuvent souhaiter renvoyer à ce texte pour résoudre une situation de blocage, mais l’article 1843-4 est-il encore à même de résoudre des blocages se situant hors de son champ d’application ? On peut penser que les parties auraient aujourd’hui davantage intérêt à faire systématiquement référence à l’article 1592 du Code civil. Le tiers auquel est confiée une mission de détermination du prix d’un bien en application de ce texte est tenu de respecter les indications des parties, comme l’est désormais l’expert de l’article 1843-4. Il conviendra simplement que les parties préviennent les situations de blocage dans la désignation de l’expert en prévoyant que si elles ne s’accordent pas sur l’identité du tiers évaluateur, sa désignation pourra être faite par une tierce partie, par exemple par le juge. Maintenant, une référence à l’article 1843-4 dans une hypothèse non prévue par la loi serait-elle réellement problématique? On peut penser que le juge saisi d’une telle situation, s’il venait à estimer qu’une référence à l’article 1843-4 n’est plus possible, considérerait que les parties auraient dû se référer à l’article 1592, et substituerait ce texte à l’article 1843-4. Le juge ne laisserait probablement pas les parties « dans le vide », en jugeant que leur cession est dépourvue de clause de prix.

L’application du nouvel article 1843-4 aux conventions autres que les statuts devra aussi composer avec la jurisprudence Crocus Technology. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé, par une décision du 12 mars dernier assortie de la plus importante publicité, que « les dispositions de [l’article 1843-4], qui ont pour finalité la protection des intérêts de l’associé cédant, sont sans application à la cession de droits sociaux ou à leur rachat par la société résultant de la mise en œuvre d’une promesse unilatérale de vente librement consentie par un associé ». Il était donc jugé que le texte, en sa rédaction ancienne, ne recevait pas application en présence d’une promesse librement consentie – et donc en présence d’une stipulation de prix déterminé ou déterminable. Cette rédaction ancienne étant beaucoup plus large que la nouvelle, il faut en déduire que la solution est a fortiori applicable au nouvel article 1843-4, et que celui-ci ne pourra définitivement plus venir perturber l’application d’une méthode de valorisation contractuellement prévue. Si est en cause une cession ou un rachat visé par le texte, celui-ci impose à l’expert le respect des conventions des parties ; si est en cause une autre situation, il n’est pas certain que le texte puisse simplement recevoir application, tant du fait de son champ d’application désormais réduit que de la jurisprudence Crocus Technology.

Dernière difficulté : la frontière entre les statuts et les pactes d’associés ou d’actionnaires. Un pacte est une convention, et il ne se confond pas avec les statuts, en principe. Dès lors, il se trouve hors du champ d’application de l’article 1843-4, en sa nouvelle rédaction. Toutefois, il est possible que les statuts opèrent un renvoi à un pacte, par exemple en prévoyant que des cessions ou des rachats pourront intervenir dans des conditions prévues par un pacte d’actionnaires. Ce type de situation « à cheval » posera des difficultés, puisqu’il faudra déterminer si la cession tombe du côté des statuts ou hors de ceux-ci, et est donc concernée ou non par l’article 1843-4, II.

 Bruno Dondero

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L’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés (2): la réforme des conventions réglementées dans les sociétés anonymes

Deuxième partie de notre analyse : la réforme des conventions réglementées dans les sociétés anonymes.

Trois observations à titre préliminaire.

La réforme trouve ici son origine dans le rapport du groupe de travail Poupart Lafarge (http://www.amf-france.org/Reglementation/Dossiers-thematiques/Societes-cotees-et-operations-financieres/Gouvernement-d-entreprise/Assemblees-generales-d-actionnaires-de-societes-cotees—rapport-du-groupe-de-travail-de-l-AMF-pour-2012.html), auquel l’Autorité des marchés financiers (AMF) avait demandé de prendre position, entre autres questions, sur ces conventions. La loi d’habilitation du 2 janvier 2014 avait repris quatre des propositions de réforme avancées par le groupe de travail, en les étendant à toutes les sociétés anonymes là où le rapport précité concernait essentiellement les sociétés cotées.

 

La loi SSVE du 2 janvier 2014 habilitait le Gouvernement à « simplifier et clarifier la législation applicable aux conventions régies par les articles L. 225-38 et L. 225-86 du Code de commerce ». C’est donc le droit des sociétés anonymes qui est concerné, mais cela touche d’autres sociétés. Tout d’abord les commandites par actions, pour lesquelles l’article L. 226-10 opère un renvoi aux textes sur les SA, mais aussi d’autres sociétés ou entités, comme les établissements de crédit et les sociétés de financement (art. L. 511-39 Code monétaire et financier).

Dernière observation : assez fréquemment, l’ordonnance du 31 juillet 2014 est allée au-delà de ce que la loi d’habilitation prévoyait. Pas beaucoup au-delà, mais on notera un certain nombre de dépassements, particulièrement en matière de conventions réglementées.

L’ordonnance réforme le droit des conventions réglementées sur quatre points distincts :

  • l’exclusion des conventions conclues avec une filiale détenue intégralement ;
  • l’obligation de motivation des décisions d’autorisation ;
  • l’examen des conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs ;
  • la mise en place d’une information sur les conventions conclues par une filiale avec un mandataire social ou actionnaire significatif.

 

1 – L’exclusion des conventions conclues avec une filiale détenue intégralement.

Le rapport Poupart Lafarge suggérait de soustraire à la procédure de contrôle les conventions conclues dans le cadre d’un groupe par une société mère cotée avec la filiale dont elle détient 100 %. Les travaux parlementaires ont conduit à abandonner la limitation du projet de loi initial qui ne concernait que les « sociétés cotées », ce qui réservait paradoxalement l’allégement prévu aux seules sociétés qui sont au contraire censées être soumises au contrôle le plus étroit qui soit.

L’ordonnance réécrit les articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce, qui excluaient les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales du champ d’application de la procédure de contrôle. L’exception à la procédure de contrôle n’a pas été limitée à la société mère mais concerne également la filiale. En clair, si une société A est actionnaire à 100% d’une société B, et que ces sociétés sont des sociétés anonymes ayant des dirigeants en commun, la procédure des conventions réglementées s’applique en principe tant dans l’une que dans l’autre société. Par exemple, la convention de financement conclue par la mère A avec sa filiale B doit être autorisée par le conseil d’administration de A et de B, faire l’objet d’un rapport spécial des commissaires aux comptes de A et de B, et être soumise à l’approbation des assemblées de A et de B. L’ordonnance exclut l’application de la procédure de contrôle tant du côté de la mère que de la filiale, ce qui se comprend si l’on considère que la procédure protège les actionnaires minoritaires et qu’il n’y en a pas dans l’hypothèse de l’actionnaire unique.

On peut tout de même ne pas être convaincu… à 100% ! Du côté de la mère, la société A, on peut estimer que même si la convention est dommageable pour A car elle avantage B, la détention à 100 % de B par A neutralisera le désavantage, puisque ce que perd A dans la convention, elle le retrouvera au niveau de B. Pour autant, il est concevable que d’autres conflits d’intérêts interviennent au niveau de la société mère A. Il est ainsi possible que le dirigeant, par hypothèse commun à la filiale et à la mère, voie la rémunération que lui verse la filiale calculée sur le résultat de celle-ci. Une convention avantageuse pour cette société permettra donc au dirigeant d’accroître sa rémunération, aux dépens du groupe, sinon de la société qu’il dirige. Supposons ensuite que la mère détienne non pas une filiale à 100 %, mais plusieurs filiales à 100 %, éventuellement installées dans des États différents, et que la mère envisage de conclure une convention de fourniture de services avec l’une d’entre elles seulement, qui se trouverait ainsi seule amenée à écouler sa production auprès de la société mère. Si les filiales ont des dirigeants en commun avec la société mère, n’y a-t-il pas de risque que l’un de ces dirigeants profite de son influence pour faire choisir « sa » société filiale comme fournisseur de la mère, alors que ce choix n’était peut-être pas le meilleur au regard de l’intérêt de la mère ?

Parce que l’ordonnance a étendu l’exclusion de la procédure des conventions réglementées à la société détenue (dans notre exemple, la société B), cela signifie que la procédure de contrôle est écartée tant dans la société A que dans la société B. Par conséquent, une société mère peut conclure une convention très désavantageuse pour sa filiale, sans contrôle, du moins si toutes deux sont des sociétés anonymes (ou visées par les art. L. 225-38 et s.). Peut-on soutenir qu’il n’y a jamais de conflit d’intérêts ? Nous en doutons. Si l’on considère que la procédure des conventions réglementées protège d’autres « parties prenantes » que les minoritaires, comme les salariés, et qu’elle assure aussi la personne morale contre les conventions désavantageuses, on ne comprend plus que l’on écarte cette procédure du côté de la société filiale. Une société mère pourra ainsi conclure une convention de financement très avantageuse pour elle et très désavantageuse pour sa filiale, sans contrôle du conseil d’administration, des commissaires aux comptes ou des actionnaires de la filiale (qui n’auront par hypothèse qu’une action chacun).

La notion de détention indirecte à 100 %, qui figurait dans la loi SSVE, aurait mérité d’être clarifiée, mais elle ne l’a pas été.

Notons enfin que l’ordonnance va plus loin que ce que prévoyait la loi d’habilitation en termes de détention du capital. Là où il était prévu que le Gouvernement soustraie à tout contrôle les « conventions conclues entre une société et une filiale détenue, directement ou indirectement, à 100% », les rédacteurs de l’ordonnance ont visé les « conventions conclues entre deux sociétés dont l’une détient, directement ou indirectement, la totalité du capital de l’autre, le cas échéant déduction faite du nombre minimum d’actions requis pour satisfaire aux exigences de l’article 1832 du Code civil ou des articles L. 225-1 et L. 226-1 du présent code ».

 

2 – La motivation des décisions d’autorisation.

L’ordonnance fait obligation tant au conseil d’administration qu’au conseil de surveillance de motiver leur autorisation préalable « en justifiant de l’intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées ».

La mesure apparaît utile en ce qu’elle impose au conseil d’administration ou de surveillance qui prend la décision d’autoriser la conclusion d’une convention réglementée de formaliser les raisons de cette décision. Au début de l’année 2012, le rapport de l’IFA sur les conventions réglementées, dont j’étais le rapporteur, recommandait d’ailleurs déjà que « le conseil d’administration acte dans ses délibérations les indications permettant d’apprécier l’intérêt qui s’attachait à la conclusion de la convention qui a été autorisée par le conseil ».

Si son utilité est manifeste, cette obligation de motivation suscitera un certain nombre de questions dans sa mise en œuvre. Il est tout d’abord possible que des conseils soient tentés d’adopter une motivation abstraite du type « la convention est conforme à l’intérêt de la société ». Mais si le conseil entreprend d’expliquer les raisons pour lesquelles l’autorisation est donnée, et si figurent dans ces raisons des informations confidentielles, il faudra savoir ce que les commissaires aux comptes pourront en exprimer dans leur rapport transmis aux actionnaires.

 

3 – L’examen des conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs.

Ce sera sans doute un des aspects délicats de cette réforme.

Parce que l’assemblée compétente pour approuver les conventions réglementées est l’assemblée générale ordinaire, qui est la même que celle qui procède à l’approbation des comptes de l’exercice clos, la pratique réunit l’approbation des comptes et celle des conventions réglementées. En clair, l’assemblée qui approuve les comptes de l’exercice n va également statuer sur les conventions réglementées conclues au cours de cet exercice. Aucun texte n’impose une telle pratique, mais les dispositions réglementaires relatives au contenu du rapport des commissaire aux comptes contribuent à lier l’approbation des conventions à un exercice donné. Il est ainsi fait obligation au président du conseil d’administration et au président du conseil de surveillance d’informer les commissaires aux comptes de la poursuite, au cours du dernier exercice, de conventions et engagements conclus et autorisés au cours d’exercices antérieurs, et ce dans le délai d’un mois à compter de la clôture de l’exercice (art. R. 225-30 et R. 225-57 C. com.). Ensuite, les commissaires aux comptes doivent mentionner dans leur rapport sur les conventions réglementées « l’importance des fournitures livrées ou des prestations de service fournies ainsi que le montant des sommes versées ou reçues au cours de l’exercice, en exécution des conventions et engagements [conclus et autorisés au cours d’exercices antérieurs] » (art. R. 225-31 et R. 225-58). Ce n’est cependant qu’une information des actionnaires qui est ainsi requise, ceux-ci n’approuvant pas à nouveau les conventions sur lesquelles ils ont déjà statué, de même que ces conventions ne font pas l’objet d’une nouvelle procédure d’autorisation par le conseil d’administration ou de surveillance.

C’est dans ce contexte qu’interviennent les articles 7 et 10 de l’ordonnance, qui créent deux nouvelles dispositions, les articles L. 225-40-1 et L. 225-88-1 du Code de commerce, relatives aux « conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs dont l’exécution a été poursuivie au cours du dernier exercice ». Il est prévu que ces conventions sont « examinées chaque année par le conseil [d’administration ou de surveillance] et communiquées au commissaire aux comptes pour les besoins de l’établissement du rapport [prévu au troisième alinéa de l’article L. 225-40 et au troisième alinéa de l’article L. 225-88] ».

 S’agissant de cet examen des conventions déjà autorisées, jusqu’à présent, une convention était autorisée une fois pour toutes, préalablement à sa conclusion. Cela change-t-il ? La loi SSVE indiquait que le Gouvernement était habilité à simplifier et clarifier la législation applicable aux conventions réglementées conclues par les sociétés anonymes « en soumettant chaque année au conseil d’administration ou de surveillance les conventions déjà autorisées dont l’effet dure dans le temps ». « Soumettre les conventions » pourrait se traduire par une nouvelle procédure d’autorisation. Simplement, l’ordonnance indique que les conventions « conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs » doivent être « examinées chaque année ». Le fait de ne pas avoir employé une deuxième fois le terme « autorisées » s’explique-t-il par une volonté d’éviter une répétition peu élégante, ou par le souhait de voir le conseil procéder à un « examen » mais pas à une autorisation ? Le rapport au Président de la République parle quant à lui de « réexamen annuel ». La question se posera d’ailleurs de savoir si l’obligation de motivation formulée par l’ordonnance s’applique aussi à la décision prise à la suite de ce réexamen, si décision il y a. Car c’est bien cela la question : le conseil qui réexamine doit-il décider qu’il « maintient » l’autorisation antérieure, ou peut-il se contenter de procéder au réexamen et ne pas aller plus loin ? Il nous semble que le réexamen doit inciter le conseil à se poser les mêmes questions que s’il était sollicité pour une première autorisation (ou à se demander si les raisons qui avaient motivé l’autorisation sont encore d’actualité), mais qu’il ne doit pas déboucher sur une nouvelle autorisation formelle. Simplement, si le conseil considère que la convention n’est plus utile à la société, ou que l’autorisation ne serait pas donnée si elle était sollicitée au jour du réexamen, alors il doit demander aux organes de direction de mettre fin à la convention si cela est possible sans atteinte à l’intérêt social dépassant les avantages attendus. La convention ne se trouvera pas rendue automatiquement rendue caduque, ce que l’on aurait pu déduire de la mise en place d’une nouvelle procédure d’autorisation formelle, dès lors que la nullité prévue en cas de défaut d’autorisation aurait été appelée à jouer en cours d’exécution de la convention.

S’agissant de la communication aux commissaires aux comptes, il est prévu que les conventions dont l’exécution s’est poursuivie au cours du dernier exercice sont communiquées au commissaire aux comptes par le conseil d’administration ou de surveillance. Cela signifie donc que chaque année, le commissaire aux comptes va recevoir de la part du conseil un lot de conventions plus ou moins anciennes, puisque ce sont bien les conventions elles-mêmes qui sont communiquées. Cette communication intervient « pour les besoins de l’établissement du rapport » des commissaires aux comptes à l’assemblée des actionnaires. Mais ainsi qu’on l’a dit, des textes réglementaires faisaient déjà obligation d’informer les commissaires aux comptes de l’exécution poursuivie de conventions autorisées au cours d’exercices précédents. On peut aussi s’interroger sur l’utilité réelle de la fourniture des conventions elles-mêmes pour permettre aux commissaires aux comptes de faire figurer dans leur rapport des informations relatives à l’exécution de ces conventions. Il est vrai cependant que les textes relatifs au rapport des commissaires aux comptes indiquent seulement qu’il leur est « donné avis » des conventions (art. L. 225-40 et L. 225-88 C. com.). En pratique, l’on voit assez mal que le commissaire aux comptes puisse statuer sans disposer de la convention.

 

4 – L’information sur les conventions conclues par une filiale avec un mandataire social ou un actionnaire significatif.

L’ordonnance ajoute un nouvel alinéa à l’article L. 225-102-1 du Code de commerce, texte qui se trouve ainsi enrichi d’un treizième alinéa, et surtout qui aura connu entre 2001 et maintenant pas moins de dix versions différentes…

Il est prévu que « Le rapport prévu à l’article L. 225-102 mentionne, sauf lorsqu’elles sont des conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales, les conventions intervenues, directement ou par personne interposée, entre, d’une part et selon le cas, l’un des membres du directoire ou du conseil de surveillance, le directeur général, l’un des directeurs généraux délégués, l’un des administrateurs ou l’un des actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 %, d’une société et, d’autre part, une autre société dont cette dernière possède, directement ou indirectement, plus de la moitié du capital ».

Sont visées des conventions impliquant une personne occupant certaines fonctions au sein de la société anonyme. Simplement, la définition des personnes visées a fait l’objet de quelques difficultés. La loi SSVE faisait preuve d’assez peu de rigueur en se référant à « un dirigeant, un administrateur [de la société] », ce qui laissait entendre que l’administrateur ne serait pas un dirigeant, alors que la solution retenue par la Cour de cassation est clairement celle de la reconnaissance de la qualité de dirigeant à l’administrateur. L’ordonnance se réfère en premier lieu, et contrairement aux habitudes, à la société à directoire et conseil de surveillance, et elle cite les membres du directoire et du conseil de surveillance, là où, comme on l’a dit, la loi SSVE citait le « dirigeant » et l’ « administrateur », ce que n’est pas le membre du conseil de surveillance ! Sont ensuite mentionnés le directeur général, les directeurs généraux délégués, les administrateurs, et enfin évoquant l’actionnaire disposant de plus de 10% des droits de vote, se pose encore un problème, dès lors que la loi SSVE se référait, avec une certaine approximation, à l’ « actionnaire détenant plus de 10% de la société mère ». Or, il est possible d’avoir plus de 10% des droits de vote en ne détenant que 6% du capital, par exemple, dans l’hypothèse d’actions à droit de vote double.

La personne visée doit avoir conclu une convention avec une filiale de la société anonyme, c’est-à-dire avec une « autre société dont [la société anonyme] possède, directement ou indirectement, plus de la moitié du capital ». Il faut enfin que la convention ne porte pas sur une opération courante ou n’ait pas été conclue à des conditions normales, ce qui n’était pas prévu par la loi d’habilitation. Une telle exception était certes mentionnée dans les motifs du projet de loi, mais elle n’avait pas été reprise.

La nouvelle mesure n’accroît pas le périmètre des conventions réglementées, mais crée une obligation d’information spécifique, puisque les conventions visées feront l’objet d’une mention au sein du rapport du conseil d’administration ou du directoire.

 

En conclusion, question bonus: comment entrent en vigueur ces nouvelles dispositions ?

L’ordonnance prévoit une solution particulière, en conférant de manière originale au conseil d’administration ou de surveillance le pouvoir de décider de ne pas appliquer les dispositions nouvelles relatives aux conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs. Cela suppose que l’autorisation soit intervenue avant la date de publication de l’ordonnance, d’une part, et que les conventions visées entrent dans le champ d’application des articles L. 225-39 et L. 225-87 en leur nouvelle rédaction (art. 38, I de l’ordonnance). Il faudra donc que la convention ait été autorisée avant le 2 août 2014, et qu’elle ait été conclue avec une filiale à 100% (ou assimilée) de la société.

 

A contrario, cela signifie que les dispositions nouvelles devraient par principe recevoir application pour les conventions conclues antérieurement, au moins pour ces règles particulières relatives au réexamen des conventions déjà autorisées. Concrètement, le conseil d’administration ou de surveillance va devoir donner effet à l’obligation de communication aux commissaires aux comptes des conventions réglementées déjà autorisées y compris pour des conventions très anciennes, dont il lui faudra donc se procurer un exemplaire écrit. Il ne saurait en revanche y avoir d’application de l’obligation de motivation pour les décisions d’autorisation déjà données, et il nous semble que si des conventions conclues avec des filiales à 100% n’ont pas été soumises à la procédure de contrôle alors qu’elles auraient dû l’être, l’ordonnance nouvelle ne régularise pas leur situation.

 

(A suivre)

Bruno DONDERO

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Egalité des sexes dans les conseils d’administration: loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes

Nous l’avions déjà évoquée dans ce blog au mois de juin lorsqu’elle était en cours d’adoption, la loi « pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes » vient de paraître au JO de ce matin: http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029330832&dateTexte=&categorieLien=id.

Cette loi procède par son article 67 à deux modifications des règles de représentation des sexes dans les conseils d’administration et de surveillance des sociétés anonymes et des commandites par actions. Sont visées aussi les sociétés européennes immatriculées en France.

Pour rappel, la loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 avait introduit un système de quotas applicable dans les sociétés cotées en bourse, mais aussi dans des sociétés atteignant pendant 3 exercices deux seuils.

Seuil 1: nombre moyen de salariés permanents égal à 500

Seuil 2: montant net du chiffre d’affaires ou total de bilan égal à 50 millions d’euros.

Le principe était que les sociétés visées devaient atteindre 40% de représentants de chaque sexe dans un conseil donné, mais comme on ne peut bouleverser la gouvernance d’une entreprise du jour au lendemain, un calendrier d’entrée en vigueur était prévu. Le principe de 40% de représentants de chaque sexe dans un conseil n’entrait en vigueur que progressivement. Les sociétés cotées en bourse ont fait l’objet d’un calendrier qui leur impose déjà aujourd’hui d’avoir au moins 20% de femmes au conseil (précisément, à l’issue de la première assemblée générale qui suit le 1er janvier 2014). Ce n’est qu’au 1er janvier 2017 qu’elles devront respecter le quota de 40%.

Les sociétés non cotées bénéficiaient de beaucoup de temps pour s’adapter, puisque l’article 5 de la loi du 27 janvier 2011 indiquait que l’on prendrait en compte les seuils ci-dessus pour les trois exercices ouverts à compter du 1er janvier 2017. Ce n’était donc qu’à compter du 1er janvier 2020 que ces sociétés allaient être concernées. Cela change, puisque c’est à compter du 1er janvier 2014 que l’on se doit maintenant se placer pour prendre en compte les trois exercices, ce qui rend le quota de 40% en principe applicable dès le 1er janvier 2017 dans les sociétés non cotées dépassant les seuils ci-dessus, à l’identique des sociétés cotées, donc, et sans période de transition, ce qui n’est pas l’idéal pour ces sociétés souvent familiales. Pour être précis, deux choses peuvent ralentir un peu l’application du quota de 40% dans ces sociétés. Un exercice décalé peut retarder de quelques mois l’application du quota, et par ailleurs, celui-ci s’applique dans ces sociétés « à l’issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations ». Rappelons que différentes sanctions sont prévues en cas de non-respect du quota: nullité des nominations irrégulières, suspension des jetons de présence dus au conseil irrégulièrement composé, notamment.

En outre, le seuil de 500 salariés sera abaissé à 250 salariés à compter du 1er janvier 2020.

On comprend donc que ce sont des entreprises de moins en moins grandes qui sont ciblées par le législateur en quête d’égalité des sexes. Observons simplement que la loi vise uniquement les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions. Il suffit qu’une société ait choisie la forme de la société par actions simplifiée (SAS) pour échapper à toute obligation de féminisation (une SAS n’a d’ailleurs pas nécessairement un conseil d’administration ou de surveillance). Si l’on voulait cibler les SAS, il faudrait imposer des quotas dans les organes collégiaux, en admettant qu’il y en ait… En conclusion, cette accélération de la féminisation des conseils d’administration pourra être facilement évitée par les sociétés anonymes restantes, qui n’auront qu’à modifier leur forme sociale, si elles ne l’ont pas déjà fait.

NB: la loi nouvelle retouche aussi (art. 66) le régime de représentation prévu par la loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public et renforce l’égalité des sexes dans la désignation des administrateurs et membres des conseils de surveillance des sociétés et entités visées par cette loi (contrôlées par l’Etat). Attention, la compréhension du champ d’application de cette loi n’est pas simple…

Bruno DONDERO

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L’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés (premières mesures)

L’ordonnance réformant le droit des sociétés est parue au JO de samedi dernier. Les thèmes qui sont abordés ne sont pas une surprise, dès lors que la loi d’habilitation du 2 janvier dernier (loi n° 2014-1) détaillait ce que seraient ces thèmes. Cependant, la manière dont les réformes ont été opérées appelle quelques commentaires, d’autant que l’ordonnance va parfois un peu plus loin que la loi d’habilitation ne le permettait.

Voyons dans ce post les premières mesures de l’ordonnance.

1) Simplification des formalités relatives à la cession de parts de SNC et de SARL.

 L’article 2 de l’ordonnance substitue à la publicité de la cession au registre du commerce et des sociétés (RCS) une publication des statuts audit registre, en précisant que le dépôt peut être effectué par voie électronique.

Ce faisant, les rédacteurs de l’ordonnance ont pris en compte le fait qu’en pratique, et même si les textes n’évoquaient pas la modification des statuts, on procédait généralement à une telle modification. Si on ne le faisait pas, il y avait un décalage entre les associés de la SNC ou de la SARL tels qu’ils apparaissaient aux tiers à la consultation du RCS et à la lecture des statuts. La jurisprudence avait en outre estimé que le dépôt des statuts modifiés rendait la cession opposable aux tiers (Cass. com., 18 déc. 2007 – solution rendue dans une affaire relative à une société civile, mais transposable aux autres sociétés).

 

2) Admission des cascades d’EURL.

 L’article 3, I de l’ordonnance supprime purement et simplement l’article L. 223-5 du Code de commerce, qui interdisait qu’une SARL ait pour associé unique une autre SARL « composée d’une seule personne », et prévoyait la possibilité d’une dissolution judiciaire des sociétés violant cette interdiction. L’article 3, II supprime une référence à cette disposition qui était présente dans un texte relatif à la société européenne, l’article L. 229-6 du Code de commerce.

 L’admission des cascades d’EURL avait été demandée par la pratique. Dans l’attente de cette admission, ceux qui voulaient mettre en place une telle structure devaient recourir à la SAS unipersonnelle, mais cela leur imposait de soumettre cette société au contrôle de commissaires aux comptes, dès lors que ce contrôle est obligatoire pour les SAS qui contrôlent une ou plusieurs sociétés ou sont contrôlées par une ou plusieurs sociétés (art. L. 227-9-1 C. com.).

  

3) Prorogation judiciaire du délai de tenue de l’assemblée générale annuelle d’unee SARL.

 Le gérant de SARL doit faire tenir au moins une assemblée par an, pour soumettre aux associés « le rapport de gestion, l’inventaire et les comptes annuels », et ce « dans le délai de six mois à compter de la clôture de l’exercice ». Il appartient donc au gérant de procéder à la convocation à temps pour respecter ce délai, faute de quoi il encourt des sanctions pénales, sauf à obtenir une prorogation judiciaire du délai.

 C’était du moins là la situation avant que la loi Warsmann II du 22 mars 2012 ne modifie la rédaction de l’article L. 241-5 du Code de commerce. Cette loi a supprimé la peine de six mois d’emprisonnement prévue par l’article L. 241-5 pour ne laisser subsister que l’amende de 9.000 euros, ce qui était raisonnable, dès lors que la peine d’emprisonnement n’était sans doute que très rarement prononcée, sinon jamais (en tous les cas, pas uniquement pour cela). Mais dans le même temps, un double doute était introduit.

Tout d’abord, là où le texte prévoyait antérieurement une sanction pénale en cas de consultation des associés faite sans respecter le délai de six mois précité, sauf prorogation, la rédaction nouvelle sanctionne le fait de « ne pas soumettre à l’approbation de l’assemblée des associés ou de l’associé unique l’inventaire, les comptes annuels et le rapport de gestion établis pour chaque exercice », ce qui laisserait entendre que ne pourrait plus être sanctionnée la consultation tardive des associés, mais seulement l’absence totale de consultation au jour où le juge statue, en vertu du principe d’interprétation stricte de la loi pénale.

Le second élément de doute introduit en 2012 concerne la possibilité d’une prorogation judiciaire, qui était possible dans l’ancienne rédaction de l’article L. 241-5 du Code de commerce mais n’est plus prévue dans la rédaction adoptée en 2012. Une cour d’appel a jugé que la prorogation était possible, mais sans que l’article L. 241-5 puisse constituer le fondement de la demande (CA Nîmes, 24 avril 2014, Dr. Sociétés 2014, comm. n° 129, obs. D. Gallois-Cochet). C’est pour clarifier la situation que l’article 4 de l’ordonnance permet expressément la prorogation judiciaire du délai de convocation.

 Ce n’est pas l’article L. 241-5 qui est à nouveau modifié, les rédacteurs de l’ordonnance ayant sans doute jugé qu’il était temps de trouver un nouveau souffre-douleur. Au-delà de la plaisanterie, il apparaît plus logique de modifier, comme l’ont fait les rédacteurs de l’ordonnance, l’article L. 223-26 du Code de commerce, puisque c’est ce texte qui édicte le délai de six mois (l’article L. 241-5 n’en parle plus, ainsi qu’on l’a dit). Il est donc rappelé qu’il est possible que le délai de six mois fasse l’objet d’une « prolongation » par décision de justice.

(à suivre: la réforme des conventions réglementées)

Bruno DONDERO

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Loi relative à l’économie sociale et solidaire du 31 juillet 2014: premier commentaire

La loi relative à l’économie sociale et solidaire vient d’être publiée au Journal officiel (loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014:http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029313296&dateTexte=&categorieLien=id). La loi n’a pas fait l’objet d’un recours devant le Conseil constitutionnel, et le processus parlementaire a duré douze mois, ceci expliquant peut-être cela.

Attention : la loi comporte des dispositions qui concernent aussi des entreprises ne relevant pas du secteur de l’ESS. Les dispositifs d’information des salariés en cas de cession d’un fonds de commerce ou des parts ou actions d’une société commerciale ne sont rattachables à l’économie sociale et solidaire que par le fait qu’ils contribuent à transférer la propriété de l’entreprise aux salariés.

Faisons un panorama rapide des neuf titres que comporte la loi.

Le Titre Ier de la loi est constitué de « dispositions communes ». Certaines sont des dispositions qui ne modifient pas un code ou une loi préexistante et définissent différents principes de l’économie sociale et solidaire. Est notamment institué un Conseil supérieur de l’économie sociale et solidaire, qui adoptera un « guide définissant les conditions d’amélioration continue des bonnes pratiques des entreprises de l’économie sociale et solidaire » (art. 3). Sont instituées aussi une Chambre française de l’économie sociale et solidaire et des chambres régionales.

Sont introduits l’agrément « entreprise solidaire d’utilité sociale » (dans le Code du travail – art. 11 de la loi) et la notion d’ « innovation sociale », qui ouvre droit à des financements publics spécifiques (art. 15).

Le Titre II de la loi est intitulé « Dispositions facilitant la transmission d’entreprises à leurs salariés », et s’il ne concerne pas toutes les entreprises, les critères d’application du dispositif légal ne sont pas fondés sur l’objet de l’entreprise qui serait lié à l’économie sociale et solidaire. En clair, une SARL de plomberie, une SAS familiale de commerce au détail, etc. sont potentiellement visées.

Tout d’abord, la loi introduit un dispositif d’information des salariés sur les possibilités de reprise d’une société par les salariés, et ce « à destination de l’ensemble des salariés des sociétés de moins de deux cent cinquante salariés soumises au livre II du Code de commerce » (art. 18). En clair toutes les sociétés commerciales de moins de 250 salariés sont visées. Un décret « qui prend[ra] en compte la taille des entreprises concernées » définira le contenu et les modalités de cette information, à organiser « au moins une fois tous les trois ans ».

Surtout, la loi ESS met en place une information des salariés en cas de vente d’un fonds ou de la majorité des droits sociaux, dispositif sanctionné par une nullité de l’opération de cession.

La loi met en place un dispositif en deux volets, l’un concernant la cession de fonds de commerce (art. 19 de la loi), l’autre la cession de droits sociaux (art. 20). Un texte spécifique (art. 98 de la loi, le dernier article de la loi ESS, dispose que ces articles 19 et 20 « s’appliquent aux cessions conclues trois mois au moins après la date de publication de la présente loi »).

S’agissant de la cession de fonds de commerce, sont visées 1) les entreprises qui n’ont pas l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise et 2) les entreprises qui ont cette obligation mais se trouvent dans la catégorie des PME (pour rappel, un décret du 18 décembre 2008 définit les PME comme les entreprises qui, d’une part occupent moins de 250 personnes, d’autre part ont un chiffre d’affaires annuel n’excédant pas 50 millions d’euros ou un total de bilan n’excédant pas 43 millions d’euros). Est prévue une information des salariés lorsque le propriétaire du fonds envisage de le céder, les salariés ayant alors deux mois pour répondre. Les salariés sont tenus à une obligation de discrétion mais peuvent se faire assister de différentes personnes. Si l’information n’est pas faite, une action en annulation se prescrivant par deux mois est ouverte à tout salarié. Dernier point : le dispositif ne s’applique pas en cas de transmission familiale ni aux entreprises en conciliation, sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire.

S’agissant des cessions de droits sociaux, le titre III du livre II du Code de commerce est complété par plusieurs articles (on voit au passage qu’après les articles L. 239-1 et suivants, le nouveau chapitre donne naissance à des articles L. 23-10-1 et suivants), qui concernent les sociétés n’ayant pas l’obligation de mettre en place un CE, d’une part, et celles dotées d’un CE mais relevant de la catégorie des PME. Le dispositif s’applique en cas de cession de plus de 50% des parts d’une SARL ou d’actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d’une société par actions (art. 20 de la loi). Là aussi est prévue une action en annulation. Les exclusions sont les mêmes, et est prise en compte aussi la situation où s’applique une réglementation limitant l’accès à la qualité d’associé ou d’actionnaire.

Une question parmi d’autre que suscitera ce dispositif : les SEL sont-elles visées par la nouvelle loi ?

Le Titre III de la loi est relatif au droit des coopératives, et il modifie la loi du 10 septembre 1947 définissant le régime général des coopératives, ainsi que plusieurs des régimes spéciaux (SCOP, notamment, qui peuvent désormais adopter la forme de SAS, coopératives de commerçants détaillants, coopératives agricoles, etc.). Sont créées des coopératives d’activité et d’emploi (art. 47 et 48).

Un Titre IV est relatif aux sociétés d’assurance, aux mutuelles et institutions de prévoyance, un Titre V à des dispositifs de soutien et d’accompagnement.

Un Titre VI modifie le droit des associations, notamment en insérant dans la loi du 1er juillet 1901 un régime des fusions, scissions et apports partiels d’actif des associations, renvoyant à certaines dispositions sur les sociétés commerciales.

Un Titre VII modifie le droit des fondations et des fonds de dotation, un Titre VIII est relatif aux éco-organismes, et un Titre IX comporte des dispositions diverses et finales, dont l’article 98 sur l’entrée en vigueur du dispositif d’information particulière des salariés.

Bruno DONDERO

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Article 1843-4: qu’apporte l’arrêt du 11 mars 2014 ?

 

La Cour de cassation a rendu une décision importante le 11 mars 2014 (n° 11-26915, http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechExpJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028730333&fastReqId=414336376&fastPos=1), relative à l’application de l’article 1843-4 du Code civil, texte qui prévoit que « Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ».

 

Cette décision, que je commenterai prochainement au Recueil Dalloz (v. également les observations de Me Samuel SCHMIDT, http://lecercle.lesechos.fr/entrepreneur/juridique/221193322/determination-prix-promesses-revirement-on-attendait-plus), fait l’objet de la plus importante diffusion possible (publication aux deux Bulletins, au Rapport annuel et diffusion sur le site internet de la Cour). La Chambre commerciale limite de manière inédite le champ d’application de l’article 1843-4, en en excluant la promesse de vente librement consentie par un associé, ce qui constitue selon moi un revirement.

 

Le contexte.

La question est comme on le sait très importante, car jusqu’à présent, la situation, fort gênante pour la pratique, était la suivante. Un associé prenait l’engagement de céder ses parts ou ses actions, en signant une promesse. Cette promesse prévoyait un prix, déterminable ou déterminé, et qui pouvait être intentionnellement surévalué ou au contraire sous-évalué, en fonction des circonstances. Le dirigeant et associé qui cédait ses titres après s’être maintenu dans la société pendant une certaine période pouvait ainsi percevoir un prix plus important, ou être pénalisé en cas de cession intervenant avant l’expiration de cette période (clauses de good leaver / bad leaver, déjà abordées dans ce blog : https://brunodondero.wordpress.com/2013/05/11/le-respect-de-la-procedure-prevue-par-le-pacte-clause-good-leaver-bad-leaver-c-a-paris-19-mars-2013-n-rg-1203448/). Le prix pouvait aussi être d’un montant tel qu’il garantisse à un associé investisseur une possibilité de sortir de la société pour un prix en rapport avec son investissement. Or, depuis quelques années, les prévisions des parties en ce domaine pouvaient se trouver bouleversées du fait de l’application que les juges faisaient de l’article 1843-4, puisque, alors que les parties s’étaient accordées sur un prix, il était possible à l’une d’elles d’obtenir la désignation d’un expert (qui n’est pas un expert au sens traditionnel du terme, mais un tiers qui va donner le prix de cession de droits sociaux et lier le juge et les parties par son évaluation, sauf erreur grossière) et que celui-ci n’est aucunement tenu par les stipulations des parties.

 

L’arrêt rendu par la Cour de cassation intervient dans un contexte particulier, car la solution qu’il remet en cause avait été critiquée au point que le législateur se saisisse de la question… pas personnellement, à vrai dire : c’est à une ordonnance, non encore publiée, que la mission de régler le problème a été confiée. La loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 a en effet habilité le gouvernement à réformer l’article 1843-4 par voie d’ordonnance, « pour assurer le respect par l’expert des règles de valorisation des droits sociaux prévues par les parties ». La Cour de cassation procède ici différemment, puisqu’elle limite le champ d’intervention de l’expert, plutôt que de le contraindre à respecter la volonté des parties. Les rédacteurs de l’ordonnance devront tenir compte du nouvel élément que fournit l’arrêt du 11 mars 2014.

 

Que dit cet arrêt ?

 

Un actionnaire avait signé un pacte aux termes duquel, en cas de cessation de ses fonctions de direction, il promettait de céder à la société une partie de ses actions pour un prix égal à leur valeur nominale. La société prétendait faire jouer la clause du pacte, mais l’associé se prévalait de l’article 1843-4 et obtenait gain de cause devant la cour d’appel saisie du litige.

 

L’arrêt d’appel est cependant cassé pour violation de l’article 1843-4 du Code civil, au motif que « les dispositions de ce texte, qui ont pour finalité la protection des intérêts de l’associé cédant, sont sans application à la cession de droits sociaux ou à leur rachat par la société résultant de la mise en œuvre d’une promesse unilatérale de vente librement consentie par un associé ».

 

La situation du droit positif est donc aujourd’hui, me semble-t-il, la suivante :

–                     la promesse prévoyant un prix ou une méthode de détermination du prix, figurant dans un pacte ou dans un autre contrat, est clairement exclue du champ d’application de l’article 1843-4, puisque l’associé y aura consenti ;

–                     lorsque les statuts prévoient une cession ou un rachat de droits sociaux, et même si l’arrêt ne vise pas cette hypothèse, je pense qu’il convient de s’assurer que l’associé à qui on impose de céder ses parts ou ses actions a consenti à leur valorisation et que la clause statutaire ne lui a pas été imposée par un vote majoritaire. De même que certaines clauses doivent toujours être adoptées à l’unanimité (les clauses d’exclusion, d’inaliénabilité ou d’agrément dans les SAS, par exemple, comme le prévoit l’art. L. 227-19 C. com.), il convient que les clauses statutaires – les seules pour lesquelles la question se pose vraiment – relatives à la détermination du prix aient été acceptées par tous ceux auxquels on prétend les appliquer ;

–                     une question demeure, qui est celle du cas où c’est la loi qui prévoit la cession ou le rachat. Dans ce cas, l’article 1843-4 est applicable (le législateur le prévoit souvent expressément, d’ailleurs). Une valorisation à laquelle l’associé aurait consenti est-elle alors de nature à écarter l’intervention de l’expert ? C’est une question à laquelle nous n’avons pas encore de réponse certaine. L’arrêt du 11 mars 2014 ne vise pas ce cas, et la jurisprudence antérieure laisse penser que l’expert peut écarter la méthode de fixation du prix ou le prix prévu par les parties. Mais la loi du 2 janvier 2014 veut voir l’expert respecter les règles de valorisation prévues par les parties!

 

La solution retenue par la Cour de cassation n’est pas véritablement coordonnée avec la réforme annoncée par la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014. Puisque, ainsi qu’on l’a dit, l’ordonnance à intervenir devrait réformer l’article 1843-4 « pour assurer le respect par l’expert des règles de valorisation des droits sociaux prévues par les parties », la Cour de cassation fait autre chose que d’anticiper cette solution, puisqu’elle limite le champ d’intervention de l’expert, plutôt que de le contraindre à respecter la volonté des parties. La solution retenue par l’arrêt du 11 mars 2014 est néanmoins très opportune, car elle revient à dire que l’on ne peut revenir sur un prix ou une méthode de détermination du prix auquel on a consenti dans une promesse de vente, y compris figurant dans un pacte.

 

En conclusion, ce ne serait que (i) la valorisation à laquelle n’a pas consenti l’associé dont les titres doivent être cédés qui pourrait être remise en cause par l’intervention de l’expert de l’article 1843-4 et (ii), mais la solution est aujourd’hui incertaine, la valorisation convenue par avance en cas de cession ou de rachat prévu par la loi. Reste à voir ce que l’ordonnance à intervenir fera dans ce contexte renouvelé !

 

Bruno DONDERO

PS: le projet d’ordonnance est consultable en ligne: http://bit.ly/1pb1Urt
La solution qu’il propose (limiter l’application de l’article 1843-4 aux seules cessions prévues par la loi) ne correspond pas vraiment à ce que demandait le législateur (faire en sorte que l’expert respecte les méthodes de valorisation des parties), sans recouper parfaitement la solution de la Cour de cassation…

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