Les députés communistes, nous rapporte Le Monde, ont obtenu dans la soirée de lundi l’adoption d’un de leurs amendements dans le projet de loi d’habilitation pour réformer le Code du travail par voie d’ordonnance, actuellement en cours d’examen à l’Assemblée.
On pourrait faire une blague de juriste et dire que cet amendement est d’ordre public. En réalité, il parle d’ordre public.
« Mais est-il vraiment utile ? » se demanderont les juristes.
L’art. 1er du projet de loi était rédigé avant l’adoption de l’amendement, comme suit:
« Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, et dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin :
1° De reconnaître et attribuer une place centrale à la négociation collective notamment d’entreprise, dans le champ des dispositions, applicables aux salariés de droit privé, relatives aux relations individuelles et collectives de travail, à l’emploi et à la formation professionnelle, en :
a) Définissant les domaines dans lesquels la convention ou l’accord d’entreprise ne peut comporter des stipulations différentes de celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels, les domaines et conditions dans lesquels les conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels peuvent stipuler expressément s’opposer à toute adaptation par convention ou accord d’entreprise et en reconnaissant dans les autres matières la primauté de la négociation d’entreprise ; (…) »
Après l’adoption de l’amendement, le a) indique (ajouts en gras et sans un point-virgule tombé là par hasard):
« a) Définissant dans le respect des dispositions d’ordre public, les domaines dans lesquels la convention ou l’accord d’entreprise ne peut comporter des stipulations différentes de celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels, les domaines et conditions dans lesquels les conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels peuvent stipuler expressément s’opposer à toute adaptation par convention ou accord d’entreprise et en reconnaissant dans les autres matières la primauté de la négociation d’entreprise ; (…) »
L’amendement est accompagné d’une note d’explication indiquant : « Alors que le projet de loi d’habilitation à réformer par ordonnance vise à élargir le champ de la négociation collective, il ne fait mention d’aucune disposition d’ordre public, c’est à dire les règles impératives auxquelles il est impossible de déroger par un accord ou une convention. Si la ministre du Travail a laissé entendre que le SMIC ou les 35h resteront d’ordre public, l’ensemble des autres sujets, notamment ceux liés à la santé et à la sécurité, pourraient donc être renvoyés à la négociation de branche ou d’entreprise. Dans le souci de garantir les protections légales essentielles dont bénéficient les salariés, cet amendement de repli propose que la nouvelle articulation des normes proposée dans le présent article se fasse dans le respect des normes d’ordre public.«
On peut se demander s’il n’était pas suffisant de rappeler, ou plutôt de se rappeler, sans qu’il faille l’insérer dans la loi, que l’article 6 du Code civil dispose « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs« .
Imagine-t-on d’habiliter le Gouvernement à décider par ordonnance que les accords collectifs peuvent toucher à tout, sans respecter l’ordre public, c’est-à-dire les règles impératives, auxquelles on ne peut déroger, et dont le droit du travail regorge déjà ?
On peut donc se dire que l’ajout n’était finalement pas très utile.
Mais cela permet aussi de commencer les travaux parlementaires sur une touche positive: au moins, on est déjà d’accord sur une chose !
Bruno Dondero
Le blog du professeur Bruno Dondero 
Oui ! Vous avez apparemment entièrement raison; décidément la représentation nationale n’est plus ce qu’elle a pu être… A moins que…
De prime abord, j’ajouterai volontiers à votre raisonnement qu’outre son inutilité l’amendement parait idiot : s’agissant d’une habilitation à légiférer par ordonnance dans un domaine relevant, par définition, du législateur le gouvernement a, a priori, le même champ de compétence que celui-ci pour écrire un texte qui après sa ratification sera de nature législative.
Or, ce qui est d’ordre public en matière de droit du travail relève du pouvoir législatif. Ce qui est d’ordre public pourrait donc être modifié par une ordonnance qui serait habilitée à le faire. La lettre de la loi d’habilitation est donc fondamentale. Et si elle fige ce qui est d’ordre public sur l’existant en en faisant une borne à la rédaction des ordonnances, alors… Vous voyez où je veux en venir ?
Loin d’être inutile ou idiot cet amendement, introduit dans la loi d’habilitation, fige ce qui est d’ordre public sur l’état du droit actuel et paralyse ainsi la capacité du gouvernement à définir par ordonnance ce qui d’ordre public ou pas.
Or, souvenez vous, il s’agit par le nouvel exercice de modification du code du travail de procéder pour d’autres domaines au même exercice que celui conduit avec la loi du 8 août 2016 (dite loi El Khomri) pour la durée du travail et les congés, c’est à dire définir domaine par domaine 1° ce qui est d’ordre public, 2° ce qui relève de la négociation collective et 3° les dispositions dites supplétives qui trouvent à s’appliquer en l’absence d’accord d’entreprise ou de branche.
L’amendement, me semble t-il, paralyse ainsi cette possibilité pour la future ordonnance en figeant le droit dans l’habilitation sur ce qui est d’ordre public actuellement. S’agissant d’une habilitation ainsi rédigée, l’exercice projeté me semble compromis radicalement par l’amendement.
La France insoumise (et ses alliés) ont ainsi très bien joué dans leur objectif de paralyser l’exercice et que l’on ne touche pas à l’existant.
Si la loi d’habilitation est adoptée avec cet amendement, il ne serait dès lors pas possible de faire ce qui est projeté par le gouvernement par ordonnance et seule une disposition débattue et adoptée par le parlement le pourrait.
Pour qui adhère aux objectifs de cette réforme, et pas à ceux de la France insoumise, il est souhaitable que l’amendement soit supprimé lors d’une prochaine lecture du texte de la loi d’habilitation. On conseillera donc vivement au gouvernement de demander à sa majorité de le faire !