Ces dernières années, plusieurs arrêts de la Cour de cassation ont subordonné la validité de la sûreté donnée par une société de personnes à la conformité de cette sûreté à l’intérêt social (v. par ex. Cass. civ. 3ème, 12 sept. 2012, n° 11-17948, Bull., Gaz. Pal. 25-26 janv. 2013, p. 34).
L’arrêt rendu le 23 septembre 2014 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, destiné à publication au Bulletin, reprend cette solution, à propos d’une « affectation hypothécaire » du bien immobilier unique d’une SCI. Précisément, le seul immeuble détenu par cette SCI avait été affecté en garantie de la dette d’un associé, après modification des statuts de la société permettant d’inclure dans l’objet social cette opération.
La cour d’appel saisie du litige, puis la Cour de cassation, jugent que la sûreté consentie par la société n’est pas valable, du fait de sa contrariété à l’intérêt social, celle-ci se déduisant du fait que la sûreté était de nature à compromettre l’existence même de la société.
De prime abord, la solution choque : voilà un acte juridique qui n’est pas valable, tout simplement parce qu’il est contraire à l’intérêt d’une partie. Cela veut dire que le créancier qui obtient la garantie d’une société de personnes doit vérifier non seulement que l’objet social permet l’accomplissement de cet acte, mais en plus que celui-ci est conforme à l’intérêt de la société qui se porte garante.
La solution peut sans doute s’expliquer par la volonté de la Cour de cassation de donner aux sociétés se portant garantes d’un tiers (au moins aux sociétés de personnes, mais il n’est pas dit que la solution soit limitée à ces sociétés – v. infra) une protection proche de celle dont bénéficient les personnes physiques avec le dispositif de mentions manuscrites inséré aux articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation.
Concrètement, le créancier qui obtient une telle garantie doit s’assurer qu’elle a été donnée régulièrement au regard des pouvoirs sociétaires (intervention des dirigeants sociaux et conformité avec l’objet statutaire ou communauté d’intérêts avec la société dont l’engagement est garanti, ou alors intervention des associés), mais également de la conformité à l’intérêt de la société garante.
On ne voit pas ce qui justifierait que cette solution soit limitée aux sociétés de personnes, et justement, elle ne l’est pas. La solution a été surtout affirmée à propos de sociétés de personnes, mais la Cour de cassation avait retenu une solution similaire à propos d’une société par actions (Cass. com., 13 nov. 2007, n° 06-15826).
La question est donc de savoir ce qu’est une sûreté ou garantie contraire à l’intérêt social. La solution est encore acceptable si l’on limite la remise en cause aux sûretés et garanties dont l’exécution compromettrait l’existence de la société. Elle ne l’est plus s’il faut entreprendre une recherche de la conformité de l’acte à l’intérêt de la société garante, pour rechercher si la garantie présentait des avantages pour elles, dépassant les risques encourus.
Bruno DONDERO
Le blog du professeur Bruno Dondero 
La problématique que vous décrivez me fait penser à celle des garanties intragroupes appréhendée par le droit fiscal, selon lequel la société mère commet un acte anormal de gestion en fournissant gratuitement sa caution à une filiale. La société qui se porte garante doit bénéficier d’une contrepartie directe, qui au-delà de l’existence d’une communauté d’intérêts, plus difficile à prouver, peut consister en une rémunération.
La perception d’une telle rémunération par la société garante devrait pouvoir peser dans le sens de la conformité de l’opération à son intérêt social.